淺析民事訴訟中舉證責任和證明責任的概念

張 康

【摘 要】本文主要通過兩大法系對證明責任制度的不同認識,提出舉證責任和證明責任的不同;從現在理論界對其看法的分歧進行分析,指出其不同的內涵和外延,從而得出兩者的本質差異,兩者可以體現在一個訴訟過程中的不同訴訟環節,并不是兩個可以等同的概念,對二者的分析在邏輯上有助于我們更加清晰的理解其涵義。

【關鍵詞】舉證責任;證明責任;舉證行為

中圖分類號:D925.1 文獻標識碼:A 文章編號:1009-8283(2010)07-0242-01

1 兩大法系對證明責任制度的不同認識

證明責任或舉證責任,德國學者有兩種解釋:一是指當事人在具體的訴訟過程中,為了避免承擔敗訴的危險而向法院提供證據的必要性?！八鼜娬{的是當事人的舉證行為,而不涉及訴訟結束的問題” ;二是指在口頭辯論結束之后,當事人因主要事實沒有得到證明,法院不認可發生以該事實為要件的法律效力而承擔的訴訟上的不利?！霸谠V訟程序結束時,如果案件事實處于真偽不明的狀態,法官既不得下判也不得拒絕下判,而必須根據證明責任的負擔確定案件的勝敗結果” 。在理論上,大陸法系學者將前者稱作主觀性的舉證責任、形式上的舉證責任、立證(舉證)的必要性、提供證據責任;將后者稱作客觀性的舉證責任、實質上的舉證責任、證明的必要性、證明責任。在英美法系中也有兩種解釋:一是指當事人向法官提供足以使案件交予陪審團評議的證據的行為責任,未履行提供證據責任的案件不得交予陪審團評議,由法官通過指示評議進行判決;二是指當事人對交予陪審團進行事實認定的案件,在審判程序的最后階段,因事實真偽不明而承擔的訴訟不利益。前者中文通常譯為提供證據責任;后者中文通常譯為說服責任?！芭e證負擔解決的是法律問題,針對的說服對象是法官;說服負擔解決的是事實問題,面對的是陪審團”。

兩大法系的證明責任理論有著本質上的同義,形式上的差異。其同義方面是指兩者都承認在證明責任的不同解釋中證明責任或說服責任為其本質,其存在意義在于防止法官拒絕裁判現象的發生,在具體的訴訟過程中不發生倒置、轉換或轉移,而提供證據責任則可以在訴訟過程中發生轉換或轉移。其差別方面主要是由于兩者的訴訟方法論不同,即英美法系事實出發型訴訟的證明責任觀與大陸法系法規出發型訴訟的證明責任觀之間的區別。

2 我國關于舉證責任和證明責任的理論觀點及其關系的看法

我國對證明責任及舉證責任的研究相對滯后,證明責任和舉證責任的概念都是“舶來品”。民事訴訟中的舉證責任的概念最初是從日本引進的,后深受蘇聯訴訟理論的影響,民事訴訟中對舉證責任的理解僅限于提供證據責任,直到20世紀80年代中后期,我國才開始系統地介紹國外的證明責任和舉證責任的理論,至此,證明責任理論研究才漸漸地興起。關于兩者的關系,學界有以下幾種看法:

2.1 同一說

認為證明責任就是舉證責任,也就是指誰負有提出證據證明案件事實的義務;

2.2 并列說

認為二者是完全不同的兩個概念,證明責任專指刑事訴訟中公檢法機關承擔的收集運用證據證明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的法律義務,犯罪嫌疑人、被告人及其他當事人,訴訟參與人不承擔證明責任,舉證責任是指當事人向司法機關提供證據的責任;

2.3 大小說

二者不應等同,但是證明責任包含舉證責任。證明責任是指司法機關或某些當事人應當收集或提供證據證明案件事實或者有利于自己的主張的責任,不僅證明責任將承擔起認定或主張不得成立的后果,舉證責任僅指當事人提供證據證明有利于自己主張的責任;

2.4 包容說

認為舉證責任目的是為了證明,而證明是舉證的后果,因此二者之間具有相互包容的特征 ;

筆者認為,舉證責任與證明責任是兩個不同的概念。從我國法學界對其看法的不斷演化及現在理論界的分歧來看,兩者必然存在著不同。在案件事實發生爭議時,負擔證明責任的一方當事人在訴訟中總是負擔著提供證據的責任(舉證責任),當事人也可以通過努力提供證據來避免承擔不利訴訟后果(證明責任),但兩者之間并無必然聯系。證明責任并不是當事人不盡提供證據責任而承擔的責任。在民事訴訟中,即使當事人對其主張的事實不提供證據或提供不出充分的證據,但對方當事人承認或法院依請求收集到充分證據從而使法院能對案件事實的真偽情況做出明確判斷時,當事人就不承擔證明責任。從現象上看,原告在提起訴訟時,被告在答辯時,就須提出一定的事實主張,然后才產生舉證責任,最后在事實真偽不明時才承擔證明責任。但從實質上看,預置的舉證責任使當事人知道哪些事實應在訴訟中主張并加經證明,也即舉證責任在先而證明責任在后。舉證責任和證明責任在承擔的原因和條件、責任發生的時間、責任轉移與否、能否由雙方當事人負擔、能否預先在雙方當事人之間進行分配、能否由代理人承擔、能否強化等方面有著本質的差異,硬是將兩者混為一談,容易造成邏輯上的混亂。將二者分開來解釋,搞清它們的區別,使事實回到本來面目上去,對于解決理論和實踐方面許多問題都有重要意義。一是有利于明確證明責任的本質屬性,明確提供證據責任與證明責任的界限,明確證明責任的本質是一方當事人在案件事實真偽不明時負擔裁判上的不利后果。二是有利于正確的理解舉證責任與證明責任兩個概念的特定含義,指導司法實際工作,規范當事人提供證據的活動以及應承擔的證明責任,在敗訴后,服判息訴。當事人在訴訟中雖然都要提出證據,但負擔證明責任的當事人與不負擔證明責任的當事人提供證據在性質上是不同的。在舉證責任中,證據就是證據(這時候的證據還不能稱之為嚴格意義上的證據),沒有真偽的區別,舉證責任只要求當事人提供與他主張相關的證據,而不要求當事人來證明自己提供證據的真實性;證據只會在證明責任那里顯現出它的本質,證據的真實性,可采性,只會在證明責任那里得出結論。當事人應提供真實的證據并非出于舉證責任,而是訴訟程序的要求,并且在實際訴訟中,當事人均是在力圖證明自己的證據的真實性,相關性,以及可采性的,這是當事人應有的權利。證明責任的實現對舉證責任有某種決定意義所以我們應慎重看待證明責任。一定程序上講,審判權的最終實現取決于證明責任的完滿完成。

3 結語

舉證責任和證明責任是兩個內涵和外延各不相同但又有交叉的概念,辨明基本概念是我們深入法學研究的前提,和進行法律實踐的理論基礎,我們要吸收國外的立法經驗來進一步完善我國在證據方面的理論基礎,更要很好地汲取國外的實踐經驗來指導我們的司法活動。

げ慰嘉南:

[1] 江偉.《證據法學》,北京法律出版社,1999年版。

[2] 樊崇義.《證據法學》(第三版),北京:法律出版社,2004年版。

[3] 張衛平.《民事訴訟法》,法律出版社,2004年版。

[4] 江偉.《民事訴訟法》 ,中國人民大學出版社,2004年版。

[5] 葉青.《訴訟證據法學》,北京大學出版社,2006年版。