試論普通法的“程序先于權利”原則

才英浩 畢再宏

【摘 要】 法律諺語“程序優先于權利”來源于英國普通法，本文通過對英國“程序先于權利”原則的分析，揭示出程序正義的重要意義，以期在正當程序的規制下盡可能地做到司法資源的最優化配置，加強中國法治建設。

【關鍵詞】 程序權利法治

“程序先于權利”是英國普通法上一句古老的法諺。普通法在其幾千年的歷史發展中，形成了諸多獨有的特征，對我國當今的法律發展具有極其要的借鑒意義，而“程序先于權利”的原則尤為突出。

1. “程序先于權利”原則的形成

相對于衡平法和制定法，普通法有許多自己獨有的特征，比如它的保護方法以損害賠償為主，封建性較重，不能頒發禁令等等。但它對英國法律體系影響最大的特征，也是最重要特征，在于“程序先于權利”。程序先于權利是指“一項權利能否得到保護，首先要看當事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現錯誤，其權利就得不到保護”，即使當事人存在實體法上的權利，在錯誤的程序下也無法得到救濟。

令狀制度對程序先于權利原則的形成有非常直接的影響，要了解程序先于權利原則的形成，必須對令狀有總體上的認識。令狀是指簡短的公文信件，是早期教俗統治者行政管理的一種手段，通過它教皇式皇帝也可以將命令直接下達給指定的人。因此，在普通法發展的早期，國王出于擴大王室法院管轄權和實現司法權集中化的目的，要求臣民根據令狀進行起訴，法院以國王的名義審判，從而把地方司法行政權和領主法院一并納入國王的審判機構。令狀增強了民眾對國王的信任，因為通過對令狀的司法改革，由具體救濟當事人轉為要求其到國王法官前接受審判，由法官決定其權利和義務，由此國王依法而治的形象就被樹立了。由于王室法院審判的陪審方式較之地方和教會法院的神明裁判、宣誓及決斗的落后方式要先進公平許多，人們也更愿意接受王室法院的審判，但這種訴訟必須依令狀開始，沒有令狀也就得不到王室救濟，由此逐步形成了“無令狀即無救濟”的原則。只有獲得令狀，才能通過訴訟獲得補救，別無他途。

令狀制度形成后，在實踐中被大量運用，根據原告的申請而分類，如訴訟開始令狀、人身保護令狀、協助執行令狀等，形成了許多標準的格式。每一種令狀都有一套相應的訴訟形式和程序與之對應適用。因此，在起訴中必須正確選擇適合訴訟程序的令狀格式，只有當其主張的事實所表明的訴由符合令狀范圍，訴訟才能提起。一旦錯誤的選擇了令狀程序，當事人的訴訟程序就很難得到保護和補救。另外，在獲得令狀后，原告也必須嚴格遵守每種訴訟程式中特有的答辯方式，否則依然會像選錯程序一樣歸于失敗?！坝捎诹顮钜馕吨V訟形式，而訴訟形式意味著救濟方法，救濟方法又意味著權利的實現，這樣，普通法對程序的關注遠遠超過了對實體權利的確定”。由此，程序先于權利原則在制度上得以確立，而有關每個人的權利義務的規定則是在普通法的發展中逐步形成的。正如英國法學家梅因所說：“在法院發展的孩提時代，訴訟法的支配地位是如此之大，以至于程序法首先是從程序的縫隙中逐漸滲透出來的”。

2. 程序先于權利的表現

普通法在其漫長的發展歷程中，自始便注重程序，然后才注重實體，并且逐漸發展成為追求正義的程序。

2.1陪審團審判制

英國的陪審團起源于1066年，它在英國的使用最初乃是出于行政的目的，而非司法目的。真正廣泛應用于司法，則主要是由于亨利二世的改革。革新開始于1164年，這一年的《克拉倫登憲章》授權陪審團確定某塊土地是由教會持有的特殊土地，還是世俗人的保有土地。1166年在克拉倫登舉行的另一次王室會議規定，如果原告占有的土地最近為被告侵占，原告因此而提出返還該土地的訴訟請求，這樣的案件應由陪審團調查審理?？死瓊惖菓椪逻€規定，世俗人不得因不可靠的證據或不充分的證據被起訴到教會法院，但如果嫌疑人是誰也不敢起訴的人，則鎮長在教士的要求下，可以讓12個人組成陪審團宣誓并以提起控告的方式宣告事實真相。從此，在克拉倫登憲章中，就有了解決土地爭議的民事審判陪審團和承擔刑事告發義務的大陪審團。至此，民事案件中的審判陪審團和刑事案件中的起訴陪審團誕生了。但是，在刑事案件中，陪審團并不裁斷被告人是否有罪，陪審團做出的僅是中間性的裁決，而并非終局性裁決。直到1220年，“接受陪審團終局裁決”的答辯形式才標志著刑事案件審判陪審團的誕生。無論是對于民事案件還是刑事案件，陪審團審判制度的確立，都對于訴訟程序公平、正義創造了可能性。英國對陪審員的資格審查十分嚴格?！杜銓張F法》規定沒有資格擔任審判員的人包括審判人員、與審判工作相關的人、神職人員、精神病人等，還有一些被剝奪資格的人也不能成為陪審員。另外陪審員的權利和職責也十分明確。他們的職責就是參加庭審，聽取控辯雙方的陳述和證據，然后評議，最終對被告人有罪或無罪做出判決。陪審團的評議只能在陪審團集中進行，且評議過程不對外公開，永遠不得泄露?；羝澪炙乖泴懙溃骸坝捎谒ㄅ銓張F）保持了那樣的地位，它在16世紀極大地限制了星座法院和御前會議引進（歐洲）大陸（糾問式訴訟）程序的能力。在后來的幾個世紀，它有力地保證了行政上自由裁量權的行使”。利威稱陪審團為“正義的守護神”，德弗林勛爵盛贊其為“象征著自由永存的明燈”。

2.2律師辯護制度

律師辯護制度起源于英國，但在1696年之前，被告人只有在輕罪案件中才有權獲得律師辯護，不適用于重罪案件。1696年時，賦予叛逆案件被告人有權獲得律師辯護。大約在1730年左右，法官通過行使自由裁量權的方式，允許其他重罪案件被告人獲得律師幫助。從此，律師辯護登上歷史舞臺。律師辯護加強實體權利的保護，是通過維護程序的公正性實現的。在1649年，英國大法官巴爾斯托德.懷特洛克曾指出：“被告人應當有一個律師代替他進行法律答辯，但是法律卻沒有賦予他們這樣的權利，我認為，出于正義的考慮，應當對這樣的制度進行改革，應當賦予人們這樣權利”。他的看法實際上代表了英美法系刑事訴訟的一般觀念，即被告人應獲得公平的審判，這要求對雙方當事人進行平等武裝。因為在刑事案件中，代表國家的檢察官的力量一定強于被告人，這導致被告人常處于不利地位，使控辯雙方的力量不能達到平衡，這不符合公平競爭原則。所以就要通過律師加強被告人的防御能力，以實現公平。因此，我們不難看出，律師辯護制度對于實現程序的正義，維護實體的正當權利，起到了不可替代的作用。

2.3對抗式訴訟模式

英國的對抗式訴訟模式起源于陪審制的訴訟程序，二者有著長久而密切的聯系。諾曼征服后，陪審團只向法官證實事實，法官只是聆聽，是“消極的仲裁人”。到了14世紀，陪審團裁決具有了終局性，對法官的判決具有重要影響。在審判中，法官和陪審團均處于中立地位，訴訟由當事人及其律師推動。當事人首先要收集并提交恰當的證據，并想方設法說服陪審團相信自己的陳述。律師為當事人提供必要的協助，包括收集和提交證據，更包括在庭審中與對方形成訴訟對抗，通過對抗性辯論，發現和揭露對方證人證詞和證據的矛盾，弄清事實，為當事人的利益而據理力爭。律師在普通法法系訴訟程序中掌握著主動權，而不是法官，這一推理可以證明陪審團的存在及律師的辯論促成了英國對抗式訴訟的定型。英國中世紀后期，王權的加強和教會法院地位的提高，使“糾問式”訴訟制度一度阻礙了對抗制的發展。直到1836年，英國開始普遍實行資產階級的辯護制度。在英國近現代司法的改革中，以令狀制為基礎的傳統訴訟形式被廢除了，但對抗式訴訟方式卻被保留下來，并被賦予新的含義和意義，此后也深深地影響了美國的訴訟制度。

2.4判例突出

首先我們了解一下判例法的真正含義，它是指法官通過司法判例創立和發展起來的法律，它以先例為基礎，先例中所包含的法律規則的總和便構成了判例法體系。英國法最初就具有逐案處理的特點，但是這種逐案處理絕不是隨心所欲的。如果對于案件的處理沒有一定的規范，對相同或相似的案情采取完全不同的態度和方法，那便違反了公平和正義的起碼準則。前后矛盾令人無法適從的判決只是一種專斷意志，并非法律。公道的觀念孕育了對相同案件同樣對待的原則，為使每一個具體的判決顯得符合常規，變的可以預見，后來的法官就要了解他們的前輩是怎樣解決的。事實上，英國的法官們擔當的是創造和發展法律的角色，這是不以人們承認與否為前提的客觀現實，正是在這個意義上，判例法又被稱為“法官創制的法律”。英國法律史學家波洛克認為，“英國法最好的和最合理的部分，主要是法官創制的法律?！泵绹ü倩裟匪怪赋?，法律不過是對“法院將做出何種判決的預示?！?/p>

2.5回避制度

在英美法系國家，回避制度與陪審團審判制度的發展密切相關。英國1305年發生了一個重要的案件，即第一次由被告方提出審判陪審團的成員中不能有參加過起訴的陪審員?，F代英美國家的回避制度仍著眼于陪審員的回避，對于法官基本上不存在回避。陪審員的回避非常復雜。在開庭時，先從陪審員的名單中抽簽選出12名陪審員，然后由雙方當事人及其律師行使要求回避的權利。陪審員的回避分為有因回避和無因回避兩種。在刑事訴訟中，任何被告人最多可以對7名陪審員提出無因回避（1977年的《刑事法》已減為3名），可對全體陪審員的任意一名提出有因回避。對于無因回避，法庭不得拒絕，但任何有因回避均應交由審判該被告的法官進行裁決?；乇艿纳暾垜谂銓弳T由抽簽方式選出之后，且在陪審員宣誓之前提出。陪審員在入席后，如果未被申請回避，即宣誓公正審理?；乇苤贫葘τ诒Ｕ铣绦蚬?，實現看得見的正義有重要意義。因為審理案件的人不一定都能做到公正無私，即使做到了，實現了實體上的正義，也是“看不見的正義”。而“看得見的正義”，或者說是“表面正義”對于人們來說似乎更容易信服和接受，正如法彥所云：“正義不僅必須實現，而且必須以看得見的方式實現” 。

3. 程序正義與程序優先原則的利與弊

程序優先的原則在普通法的國家已經歷了歷史的考驗，它在各國的法治進程中也發揮了不可替代的積極作用，尤其在英國，正如我們所知道的，英國的法治被公認為普通法或程序法治的模式，獨立的司法及嚴格的訴訟程序促使和加速了英國法治的進程。程序優先原則的優越性主要包括：一是程序正義有助于對實體正義的發現。在正當的程序之下，各方訴訟當事人能夠進行充分的辯論（對抗式的訴訟模式），充分利用各自證據，這無疑是通向程序正義的最好的方式。二是程序正義能從根本上平息爭端，增強裁判的可接受性。在正當程序下，由于各方當事人被給予了充分的行使權利的途徑，并得到了完全的保障，因此，是否能夠實現權利就依賴于辯論技巧、證據的充分性等方面。這樣，得到的判決也就是大家都覺得公平和滿意的，因此，裁判的可接收性大大提高了。三是程序正義能夠促使法治的實現。就英國的經驗而言，法治原則不僅是一種有關法律價值選擇的觀念形態，也是一套充分發展的、富有某種品質的、能動的、普遍有效的法律規范，還是一種程序性原則，是一套精巧的技術或機制” 。

然而，強調程序優先也存在著一些弊端。一是忽視實體正義。普通法系國家非常重視程序的正義，對于雙方當事人來說“勝訴”是最重要的。所以他們都要努力找到對自己有利的證據，而回避對自己不利的證據。這有可能使正當權利由于缺乏充分的證據而無法實現，最終導致實體正義被忽視。二是效率低下。法庭調查和辯論被反復進行、重復論證，漫長而頻繁的延誤，可能會給一方當事人帶來某種利益，也可能會給雙方都造成經濟上的甚至精神上的負擔，在某種程度上這必然會影響司法效率。三是“富人的正義”。在對抗制下，要求被告人必須求助于律師辯護，而律師費又是相當高的。因此，被告人權利的保護受到其經濟狀況的影響，是程序正義在金錢下傾斜，不是普遍意義上的正義。

綜上，幾千的人類發展史證明，人們對公正的追求是無限的，通過分析研究我們看出，只有樹立“程序先于權利”的理念，我們才可能在正當程序的規制下盡可能地做到司法資源的最優化配置，最大限度地發揮訴訟解決糾紛，保證社會秩序的功能。

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作者簡介：才英浩，中共齊齊哈爾市委黨校講師 畢業于齊齊哈爾大學 學士學位；

畢再宏 中共齊齊哈爾市委黨校講師 畢業于哈爾濱工業大學 碩士學位。

（作者單位：中共齊齊哈爾市委黨校）