WTO爭端解決機制中的舉證責任問題研究

曾文

摘要：舉證責任是WTO爭端解決機制爭議最多的問題之一，由于《爭端解決規則和程序的諒解》并沒有對舉證責任分配規則作詳細規定，為了有效、迅速地解決爭端，專家組和上訴機構通過判例在實踐中形成一系列舉證規則。這些舉證規則是什么，在相關案件中中國怎樣運用舉證規則以及在哪些方面需要注意都需要加以研究。

關鍵詞：舉證責任；表面證據；爭端解決機制

一、舉證責任的含義

舉證責任主要是指誰負有提出證據證明案件有關事實的義務，即當引起法律關系發生、變更或者消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的負擔。

對于舉證責任，英美法系和大陸法系賦予其不同的含義，英美法中舉證責任包括當事方有提供足夠證據來證明案件表面證據的存在.使案件得以繼續審理下去的義務以及在審理案件事實時，一方當事人有說服陪審團的責任：大陸法系的舉證責任兼有行為意義上的舉證責任及結果意義上的舉證責任，它不僅規定了應該由哪一方當事人提供證據來證明案件事實，也規定了應該由哪一方承擔不能提供證據證明案件事實的法律后果。

二、爭端解決機制下的舉證責任

在指導爭端解決活動的《爭端解決規則和程序的諒解》中并沒有對舉證責任問題作出明確規定。只有在第3條第8款中提到了舉證責任。該款規定：“如發生違反在適用協定項下的所承擔義務的情況。則該行為被視為初步構成利益喪失或減損的案件。這通常意味著一種推定，即違反規則對適用協定的其他成員造成不利影響。在此種情況下，應由被起訴的成員自行決定是否反駁此指控?！笨梢钥闯鲈摋l款對舉證責任的規定過于簡單，無法具體適用。實踐中，由專家組根據案情決定，并通過專家組報告和上訴機構報告來確定舉證責任的具體適用規則。

爭端解決機制受理的案件可分為兩種.違法之訴和非違反之訴。違法之訴，是指一成員方針對另一成員的違法行為向爭端解決機制提出的訴訟。違法行為包括兩種類型：一是不履行在WTO各協定項下的義務：二是采取了違反WTO涵蓋協定的措施。非違反之訴，是指一成員方所采取的措施雖不違反WTO涵蓋協定，但若該措施導致其他成員在WTO涵蓋協定項下利益的喪失或減損，或者阻礙了WTO目標的實現，則其他成員方也可以向爭端解決機制對實施該措施的成員方提起訴訟。對這種訴訟的審查，只追究被申訴方的措施是否使申訴方根據有關協定享有的利益喪失或減損（或阻礙WTO目標的實現）而不論該方是否違反了有關協定條款。

對于違法之訴中的舉證責任，專家組在土耳其紡織品（WT/DS34）一案作出概括：“舉證責任規則現在WTO中已經被很好的確立了，并且可作如下概括：（a）由申訴方確立其所宣稱的違反；（b）由援引一項例外或是肯定性抗辯的一方證明其中所規定的條件得到了滿足：以及（c）由宣稱一項事實的當事方為其證明?！倍诜沁`反之訴中，“申訴方就其根據GAr[T1994第23條第1款b條的非違反的喪失或損害的權利要求，承擔為其要求提供詳細的正當理由以便確立其主張之真實性的推定的責任。然后由被訴方反駁任何此類推定?！?/p>

三、初始事實的闡述

在1952年烏拉圭訴15國貿易限制案中，專家組引入了“表面證據”（prima facie）的概念，這一概念為WTO《諒解協定》第3.8條所吸收，根據該條款規定，如果發生違反協議的行為，那么該行為被視為構成利益喪失或遭受損害的初步證據.案件可以由爭端解決機構受理。這種推定免除了當事人證明違反協議和利益喪失之間的因果關系。這種情況下，應由被訴方舉證證明其行為沒有對申訴方造成不利影響。因此目前在爭端解決機構解決爭端的過程中，被訴方經常主張申訴方要有足夠的證據證明存在“違反條款”的“表面證據”，申訴方能否證明被訴方違反了WTO下的條款十分關鍵，如果申訴方不能提供“表面證據”，爭端解決機構則會對案件予以駁回。

對于這種建立案件“表面證據”的理論，英美法系的國家持支持態度，因為這種理論源自于英美法系上舉證責任的第二層含義。但大陸法系國家則持反對態度，認為該理論實際上要求申訴方必須先行證明案件的初步證據，而不管是否由其承擔真正意義上的舉證責任，這可能會導致不公平，亦違反了正當程序原則。在美國與印度關于襯衫的糾紛案中，美國提出了“表面證據”的抗辯，專家組不僅認同這種抗辯，而且指出舉證責任有兩個不同的層面：首先，作為申訴方，印度應證明美國的行為違反了相關協議條件，以此來建立案件的初步證據。然后，美國應證明其所采取的措施符合協議條件，并未違反協議。專家組的意見得到上訴機構的支持，上訴機構在上訴報告中對“表面證據”這一概念進行了分析，指出：“申訴方如果提出足夠的證據建立一種假設，即它的主張是真實的，舉證責任就轉移到被訴方。除非被訴方也提出足夠證據來推翻這種假設，不然它就會承擔敗訴的后果”。上訴審理機構也指出：“至于什么樣的證據才足以建立這種假設，應根據不同的措施、不同的條款、不同的案件而變化”。從上述案例中我們可以看出，爭端解決機制在審理時已基本采用“表面證據”理論?！氨砻孀C據”由專家組進行判斷，這賦予了專家組極大的自由裁量權。

四、我國利用舉證規則的現狀及建議

（一）我國作為申訴方WTO爭端解決程序中的舉證責任規則問題

自2001年12月11日加入世貿組織10年間，中國作為爭端方參與了世貿組織30起案件，涉21項爭端。其中，在8起案件中作為起訴方，涉及8項爭端：在22起案件中作為被訴方，涉及13項爭端?？傮w來說中國發起的申訴取得了較積極的結果，特別是在對美國“雙反”措施的申訴和對歐盟反傾銷的申訴中，中國獲得了重大勝利。

作為申訴方，我國在利用WTO爭端解決機制責任規則應注意選擇合適的訴訟形式，由前文論述可知在非違反之訴中申訴方的舉證責任要高于違法之訴，所以當我國發起申訴時應盡量發起違法之訴，如果要發起非違反之訴則要提前準備好充分的證據。并且由于“表面證據”是已被專家組所認可，并且沒有明確的標準，所以我國一定要盡可能多的舉證，不然有效利用爭端解決機制解決爭議。

（二）我國作為被申訴方利用WTO爭端解決程序中的舉證責任規則問題

人世十年來，中國作為被申訴方的WTO案例很少有成文裁定涉及到舉證責任問題。在2011年歐盟、美國、墨西哥訴中國限制出口基礎原材料案中，中國因為誤用了舉證責任，認為限制措施符合“但書條款”這一例外規定應該由對方承擔舉證責任而導致了在配額方面被判敗訴。由此可以看出在舉證責任方面我國還不能完全把握。作為被申訴方參與WTO爭端解決機制我國應考慮以下幾點：首先，要積極應對申訴，對于其他國家的申訴，要積極采取措施應對，避免消極應戰：其次，在被迫應訴時根據形式靈活采用協商程序，對適宜用磋商解決的問題盡量磋商解決：再次，在舉證規則中雖然初步證據是由申訴方證明，但是被訴方的舉證責任還是要大于申訴方的舉證責任，而且初步證據尚未有明確的標準，舉證越多勝算越大，所以無論如何都應盡可能多的舉證；最后，我國必須在全面收集掌握有關舉證規則的信息的基礎上對舉證規則作細致深入的研究，對舉證責任宏觀到微觀地把握，這樣在與他國出現貿易爭端時就可以對專家組的事實認定結果有一定的預見，在此基礎上作好各方面準備，獲得對我國最有利的解決方案。