我國《保險法》第19條司法適用研究——基于保險格式條款裁判的實證分析

王 靜

（南京大學法學院,江蘇南京210008）

由于承保風險的同一性及保險技術的專業性，保險條款成為具有超級附和性的格式條款之典型。如何有效規制保險格式條款，維持風險控制手段合理性與投保人、被保險人權益保護間的適度平衡，關乎保險制度之根本。2009年《保險法》第二次修訂時完善了第17 條保險人締約過程的信息提供義務、第30 條的不利解釋規則，增加了第19 條保險格式條款內容控制規則，構建了完整的保險格式條款規制體系。

《保險法》第19 條規定，在采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中，免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任及排除投保人、被保險人或者受益人依法所享有權利的保險格式條款無效。該規定是《合同法》第40 條所規定的格式條款內容控制規則在《保險法》上的重申與銜接性質的規定，①參見安建：《中華人民共和國保險法（修訂）釋義》，法律出版社2009年版，第52 頁。但是，無論是《合同法》第40 條還是《保險法》第19 條均僅描述了無效格式條款的類型，并未提供實質性的判斷標準，學界與實務界的研究則主要在條文的字義解釋層面展開——糾纏于何謂“主要權利”、“依法應承擔的義務”及“依法應享有的權利”，②參見謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第71 頁；崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第75 頁；劉建勛：《格式保險條款無效裁判研究》，載謝憲主編：《保險法評論》（第四卷），法律出版社2012年版，第32 頁。至多從比較法的角度介紹德國法上絕對強制規范、相對強制規范及任意規范的參照指引作用。③杜景林：《合同規范在格式條款規制上的范式作用》，《法學》2010年第7 期；劉學生：《保險條款的效力評價——新〈保險法〉第十九條的理解與適用》，《保險研究》2009年第6 期。最高人民法院曾試圖采用列舉的方式在《保險法》司法解釋中具體列明某些常見的無效保險格式條款，但終因爭議過大，只能留待司法實踐繼續探索。④最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（討論稿）第二十條規定了四種常見的格式條款無效：“對于下列保險條款，人民法院應當依照《合同法》第四十條、《保險法》第十九條的規定認定無效：（一）規定被保險人無責任時，向負有責任的第三人求償后才能向保險公司主張權利的保險條款。（二）規定‘主車與掛車連為一體發生事故，兩車的保險賠償限額以主車的保險限額為限’的保險條款。（三）規定‘保險事故發生后，只要投保人、被保險人或者受益人未及時履行通知義務，保險人即不承擔保險責任’的保險條款。（四）保險人提供的格式條款中的一次性賠付條款屬于《保險法》第十九條規定的無效條款。但理賠過程中達成的一次性賠付協議以及壽險中最高賠付限額的約定除外。人民法院依據前款第（四）項規定認定相關保險條款無效后，應當依據《保險法》第二十一條的規定處理?！币驙幾h過大，后來的征求意見稿刪除了該條文。目前，保險格式條款內容控制規則的適用上要解決的首要問題是，《保險法》第19 條是否可以適用于所有的保險格式條款？其適用范圍有無必要的限制？若有，則合理的邊界又如何確立？

一、《保險法》第19條司法適用的實證考察

從格式條款內容控制規則的起源來看，是典型的“法官法”，⑤一般條款控制規則正是經由德國法院的司法判例累積而成的，參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第768 頁。該規則的發展完善很大程度上有賴于法官的具體實踐，尤其在實定法規定極為抽象的情況下。而從案例總覽及類型化分析來看，法院是不加限制全部適用第19 條，同時也存在擴張適用及與其他法條適用的錯位以及應適用而沒有適用的疏漏等現象。

（一）案例總覽

筆者在中國裁判文書網共搜集了112 份生效判決書作為研究樣本。⑥筆者以“保險法第十九條”為關鍵詞（只要判決書的訴訟請求、抗辯理由、裁判理由乃至判決主文中提及該條文即可搜索到）、以2014年1月1日至2014年7月1日為時間段，在中國裁判文書網（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）中共檢索出315 份此類生效判決書。為盡量豐富樣本的代表性，本文采用同一個法院的同類案件只選取一份判決書的篩選標準（“同類案件”系指同險種的同類格式條款），偶有一個法院選取兩份判決書的，則是判決書的裁判理由并不相同之故，最終以112 份生效保險案件判決書作為研究樣本。這112 份判決書涵蓋財產險、人身險兩大領域，從主險到附加險及強制保險共計14 個險種、32 類保險格式條款。其中，涉及車輛損失保險、機動車第三者責任保險格式條款的判決書有98 份，占總數的87.5%，排除同一案件同時涉及多個險種的因素，與車輛有關的保險格式條款仍然占到絕大多數。在這些判決書中，爭議的保險格式條款被認定為有效的僅有8 份，無效認定率高達92.9%。從涉及的險種、條款類型及無效認定率來看，由于《保險法》第19 條欠缺實質性的判斷標準，在結果導向的“實質正義觀”的指引下，⑦參見高其才等：《人民法庭法官的司法過程與司法技術》，《法制與社會發展》2007年第2 期；宋亞輝：《經濟政策對法院裁判思路的影響研究—以涉外貼牌生產案件為素材》，《法制與社會發展》2013年第5 期。法院傾向于不加限制地擴張該規則的適用范圍。

（二）案例的類型化分析

由于我國立法、司法解釋及學說都未能為《保險法》第19 條的適用提供明確的指引，司法實務中該條的適用幾近無序，尤其在適用范圍上，任意擴張與不合理的錯位或疏漏并存。

1.濫用

從《合同法》第39 條有關格式條款的定義來看，《保險法》第19 條的適用范圍似乎相當廣闊，所有在形式上符合該定義的保險格式條款都可能落入《保險法》第19 條的射程之內。司法實務中存在無效格式條款認定范圍擴大化的情形。

（1）適用于非格式條款

保險交易中雖然大量使用格式條款，但也不乏經當事人協商一致的條款。根據《保險法》第19 條的規定，適用內容控制規則的重要前提條件是“采用保險人提供的格式條款”，但有的法院卻將之適用于經過雙方當事人協商的特別約定條款。如雙方當事人在投保單特別約定中寫明“經雙方協商，被保險人同意，投保車輛發生保險事故造成公路設施、通信光纜、供電設施損害，在其他免賠率基礎上增加20%的絕對免賠率?！睂Υ?，有法院認為，該內容系特別約定的格式條款，免除了保險人依法應承擔的義務，加重投保人、被保險人的責任，依據《保險法》第19 條之規定，該條款無效。⑧參見山東省郯城縣人民法院（2014）郯商初字第69 號民事判決書。

（2）適用于保險責任范圍條款

保險合同的核心是風險的承擔，基于不同險種、不同費率精算基礎的考量，唯有經明確限定之風險與損失才屬于保險人所應承擔者，⑨參見江朝國：《保險法基礎理論》，中國政法大學出版社2002年版，第283 頁。這就是保險責任范圍條款。保險免責條款則以保險人應承擔責任為先決條件，在此范圍內排除的風險與損失才屬于免責條款。如果本就不屬于保險責任范圍，則“免責”更無從談起，所以，保險責任范圍條款不能等同于免責條款。盡管最高人民法院在司法解釋中對此已有所區分，⑩參見奚曉明：《最高人民法院關于保險法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第228-229 頁。但司法裁判中仍存在將二者混為一談的情況。如某保險公司在《借貸安心保險》合同中約定的保險責任范圍為“保險期間內被保險人因遭受意外傷害而致身故或全殘，保險人按約承擔給付保險金責任”，并用列舉方式在條款中對“全殘”進行釋義。被保險人投保后，發生交通事故致四級傷殘，不符合條款列舉的“全殘”情形。但法院認為，關于全殘定義的條款屬于排除被保險人依法應享有權利的免責條款，且未提示說明，有違公平原則，故該條款無效。?參見河南省三門峽市中級人民法院（2013）三民三終字第277 號民事判決書。

（3）適用于免賠率條款

保險費是保險人承擔風險的對價。保險金給付與保險費之間的對價平衡關系，既體現了風險轉移與分攤的技術性，也是維護保險制度正常運行的基石。?參見[美]喬治·E·瑞達：《風險管理與保險原理》（第十版），劉春江、王歡譯，中國人民大學出版社2010年版，第26-28 頁。保險格式條款（尤其是某些免責條款）的設計正體現了費率厘定的公平性，并兼具抑制道德風險的作用。?參見[美]肯尼斯·S·亞伯拉罕：《美國保險法原理與實務》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2012年版，第3-5 頁。最為典型的就是絕對免賠率條款。免賠率條款會使被保險人能夠獲得的賠償受到一定的限制，但“自擔部分損失”的約定，既可以反向激勵被保險人提高謹慎行事的注意義務，也具有充分的費率精算基礎。然而，有的法院僅著眼于被保險人損失沒得到充分補償的結果，以排除被保險人權利為由否定免賠率條款的效力。例如，機動車第三者責任保險條款中約定，違反機動車安全裝載規定（超載）的，在通常免賠率基礎上增加10%的免賠率，且附加的不計免賠險條款中約定，這一增加的免賠率亦不得免除。有的法院認為，在投保人投保了不計免賠險的情況下，保險公司仍通過增加免賠率來減輕其賠償責任，屬于加重投保人責任、排除投保人權利的情形，該超載免賠率條款無效。?參見陜西省河洛市中級人民法院（2013）商中民一終字第226 號民事判決書。又如，機動車車輛損失險條款約定，被保險機動車的損失應當由第三方負責的，無法找到第三方時，免賠率為30%。有的法院認為，投保人購買車輛損失保險就是為了得到及時理賠的保障，該免賠率條款不符合締約目的，又有違公平原則，且該條款免除了保險人的責任，排除了被保險人的主要權利，應認定為無效。?參見南京市鼓樓區人民法院（2010）鼓商初字第618 號民事判決書。

（4）將因果關系要求適用于狀態免責條款

保險法學說上通常按免責事由將保險免責條款分為三類，?參見[日]山下友信：《保險法》，有斐閣2005年版，第362 頁。一是原因免責，即當保險事故系某些特定原因導致時，保險人方可免責；二是狀態免責，即保險事故發生時只要被保險人處于某種特定危險狀態下，保險人即可免責；三是事故形態免責，即由某些特定形態事故造成的保險標的損失，保險人可以免責。并非所有免責條款均需與保險事故發生具有因果關系。如前述狀態免責情形下，保險人只要證明事故發生當時某種特定危險狀態的存在即可免責，無須再證明該危險狀態與保險事故發生之間存在直接因果關系。機動車輛保險條款及意外傷害保險條款中通常約定的被保險人酒后駕駛、無有效駕駛證及保險車輛未在規定檢驗期限進行安全檢驗等，均屬于典型的狀態免責。但有的法院無視保險免責條款約定的不同類型，一概以免責事由與保險事故發生間是否存在因果關系為標準來認定免責條款的效力。如有的法院就認為，保險車輛發生事故與未按規定進行檢驗或駕駛證過期之間不存在因果關系，該保險格式免責條款加重了投保人的責任，屬于無效條款。?參見黑龍江省黑河市中級人民法院（2014）黑中商終字第23 號民事判決書；四川省德陽市中級人民法院（2014）德民三終字第59 號民事判決書；四川省資中縣人民法院（2014）資中民初字第32 號民事判決書；廣東省中山市中級人民法院（2014）中中法民二終字第163 號民事判決書。

2.混用

合同法上，對格式條款的規制通常沿著訂入規則（締約過程的信息提供義務）、內容控制規則、不利解釋規則三種進路展開?參見韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第741 頁。（具體體現在我國《合同法》的第39 條、第40 條、第41 條）。這三種進路按照合同締結、效力及解釋的環節依次展開，體現了從程序保障到實質正義的公權介入意思自治領域強度的逐層遞進。在《保險法》上則分別對應于《保險法》第17 條、第19 條及第30 條。三種規制方式循序漸進，適用范圍、適用要件及對于格式條款的“打擊力度”各不相同?！侗ｋU法》第17 條規定了締約過程中保險人的提示及明確說明義務，該條第二款針對免除保險人責任的格式條款專門規定了特別說明義務，即未經明確說明，此類條款不能成為合同組成部分；《保險法》第19 條則不僅限于免責條款，而是針對已成為合同組成部分的保險格式條款，如果具有不當情形，?就《保險法》第19 條的具體適用范圍討論，下文將有詳述，但其應適用于已成為合同內容的不當保險格式條款當無疑義。則直接以國家強制力否定其效力；《保險法》第30 條適用于保險人與被保險人一方就理解上產生爭議的保險格式條款，即在確認條款有效前提下提供解釋的方法。但不少法官對于這三種規制方式各自的適用范圍缺乏體系化的認識，不加區分地將三者一概用作否定保險格式條款效力的“大規模殺傷性武器”。

（1）《保險法》第17 條與第19 條的混用

在司法裁判中，最常見的是對《保險法》第17 條與第19 條的混用，在112 份判決書中，有28 份存在此類問題，占到四分之一。如有的法院認為，爭議的格式條款屬于免責條款，保險人沒有證據證明履行了提示及明確說明義務，卻又依據《保險法》第19 條的規定，認定該條款無效。?參見廣東省江門市蓬江區人民法院（2014）江蓬法民四初字第56 號民事判決書；湖北省荊門市中級人民法院（2014）鄂荊門民一終字第25 號民事判決書；北京市平谷區人民法院（2014）平民初字第1565 號民事判決書。也有的法院在適用法律的邏輯順序上存在錯亂，先直接否定條款的效力，認為爭議的格式條款免除了保險人依法應承擔的義務或加重了被保險人的責任，屬于無效條款，再以保險人未能提供證據證明已履行了明確說明義務，認為該免責條款不生效。?參見江蘇省吳江市人民法院（2013）吳江商初字第1085 號民事判決書。還有的法院按照“爭議條款→免責條款→無效條款”的路徑，認為雙方當事人爭議的格式條款免除了保險人的保險責任，屬于《保險法》第17 條第2 款所規定的“免除保險人責任的格式條款”，即依據《保險法》第19 條認定其無效。?參見廣東省梅州市中級人民法院（2014）梅中法民三終字第18 號民事判決書。

其實，此類混用由來已久。早在《最高人民法院公報》2007年第10 期刊載的“楊樹嶺訴中國平安財產保險股份有限公司天津市寶坻支公司保險合同糾紛案”中，一審法院就認為爭議的保險格式條款最大化免除了保險人的責任，應認定為無效條款；而且，保險人就格式化免責條款未盡到“明確說明”的義務，故該格式化免責條款無效。盡管二審法院進行了糾正，?當時《保險法》未經第二次修訂，其中尚無現行法第19 條的規定，所以，一審法院系以《合同法》第40 條為依據認定條款無效。當然，該案例本身也體現出對于條款不生效與無效在法律后果上的混淆。最高人民法院在有關司法解釋的說明中也強調要正確認識《保險法》第17 條與第19 條的關系，保險格式條款只有符合《保險法》第17 條的規定產生效力后，才存在依據第19 條確認其效力的問題。?同前注⑩，奚曉明書，第237-240 頁。但無論公報案例還是司法解釋起草者的傾向性觀點均未能引起足夠的關注，司法實踐中的混用依然如故。

（2）《保險法》第19 條與第30 條的混用

就某些保險格式條款的理解產生爭議時，也可能影響到個案中保險人是否承擔保險責任，此時就會存在《保險法》第19 條與第30 條混用的情況。如雙方當事人對合同中重大疾病的釋義條款存在不同理解，引發對被保險人所患疾病是否屬于保險責任范圍的爭議。有法院認為，就此應當作有利于被保險人的解釋。這屬于典型的保險格式條款不利解釋規則的適用，但法院最終卻以《保險法》第19條、30 條共同作為裁判的法律依據，?參見河南省社旗縣人民法院（2013）社民二金初字第44 號民事判決書。將條款解釋之爭轉化為條款無效的認定。

（3）《保險法》第17 條、第19 條與第30 條的同時混用

在司法實踐還出現了就同一個保險格式條款同時適用三種規制方式的情形。如就道路客運承運人責任保險合同中有關分項賠償限額的格式條款，有法院認為，該條款系格式條款，保險人無證據證明履行了告知義務，該條款實際上也排除了被保險人依法享有的權利，而且雙方就此存在不同理解，應當作出不利于保險人的解釋。?參見湖南省邵陽市大祥區人民法院（2013）大民初字第620 號民事判決書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆房d的典型案例中也呈現出這種混用的傾向。?參見《段天國訴中國人民財產保險股份有限公司南京市分公司保險合同糾紛案》，《最高人民法院公報》2011年第3 期。從裁判結果來說，被保險人的主張得到了法院的支持，但究竟是因為保險格式條款未經明確說明而不構成合同內容，還是因為格式條款的效力被法院所否定，又抑或是確認條款效力但作出了對保險人不利的解釋，則不得而知。

3.漏用

《保險法》第19 條是《合同法》第40 條在《保險法》上的體現，所以，相較《合同法》第40 條，《保險法》第19 條理應成為保險格式條款無效裁判時優先適用的法律依據。但有意思的是，在存在前述大量對《保險法》第19 條濫用、混用情形的同時，也存在法官對《合同法》第40 條而非《保險法》第19 條的選擇偏好。如就掛車單獨出險保險人不負賠償責任的條款約定，有法院認為，該條款不僅限制了所有人對車輛的使用權，并免除了保險人的賠償責任，遂依據《合同法》第40 條之規定，認定該條款無效。?參見山東墾利縣人民法院（2013）墾民初字第797 號民事判決書。2013年度上海法院金融商事審判十大案例中之“張某訴甲保險公司財產保險合同糾紛案”中，法院也是依據合同法的規定認定按責賠付的車輛損失險條款無效。?參見上海市高級人民法院《2013年度金融審判白皮書》，上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民六（商）終字第353 號民事判決書。令人費解的是，這些保險合同的訂立及爭議的產生均在《保險法》2009年修訂的內容施行之后，即《保險法》第19 條正式施行之后。

（三）裁判標準的沖突

從判決的梳理來看，由于內容控制規則的模糊性，法院對格式條款的效力無論如何認定，在自由裁量的范圍內均難謂違法。同樣的條款，不同法院甚至同一法院的不同法官對其效力往往會作出截然相反的認定，較為突出的有以下三例。其一，是有關保險責任期間開始條款方面的認定。車輛損失險、機動車第三者責任保險、交強險等財產保險中，通常會約定一個具體明確的保險責任開始期間。對此，有的法院認為，保險期間條款既不是免責條款也不是格式條款，屬于保險合同的主要內容，系當事人首要關注的內容，且系雙方當事人協商達成合意的結果，現行法也未強制要求保險單實行“即時生效”，該條款合法有效。?參見江蘇省常州市中級人民法院（2013）常商終字第531 號民事判決書。有的法院則認為，該條款屬于格式條款，未向投保人提示或明確說明不產生效力，且按通常理解，合同應當即時生效，所以該條款無效。?參見浙江省溫州市中級人民法院（2014）浙溫民終字第206 號民事判決書；湖北省咸寧市咸寧區人民法院（2013）鄂咸字民初字第4023 號民事判決書。其二，是有關醫保范圍用藥條款方面的認定。在責任保險、交強險及意外傷害保險或補償性醫療費用保險中，格式條款通常會約定保險人按國家基本醫療保險標準核定人身傷亡或醫療費用的賠償金額，即通常所稱的醫保范圍用藥條款。對于此類條款，有的法院認為這僅是對醫療費用的理賠范圍所作的限制，是保險人就承保風險范圍的具體界定，不是免責條款，也不屬于無效條款。?參見浙江省麗水市中級人民法院（2014）浙麗民終字第76 號民事判決書；江蘇省蘇州市工業園區人民法院（2014）園商初字第553 號民事判決書。但更多的法院則從該條款限制了被保險人的選擇權、加重傷者的費用負擔、保險合同雙方不得作出限制其他第三人權利之約定、采用何種醫療方案及使用何種藥物治療系被保險人無法控制事項、未履行提示及明確說明義務等角度，認為該條款屬于無效格式條款。?參見廣東省佛山市中三水區人民法院（2013）佛三法發二初字第847 號民事判決書；山東省鄒城縣人民法院（2013）鄒民初字第1690 號民事判決書；江蘇省無錫市崇安區人民法院（2013）崇商初字第1524 號民事判決書；山東省商河縣人民法院（2013）商民初字第994 號民事判決書；江蘇省鹽城市中級人民法院（2014）鹽民終字第363 號民事判決書；江蘇省鹽城市亭湖區人民法院（2014）亭民初字第1071 號民事判決書；山東省煙臺市中級人民法院（2014）煙民四終字第303 號民事判決書。其三，是有關肇事逃逸免責條款方面的認定。在機動車第三者責任保險及交強險中，格式條款通常會將交通肇事后逃逸的情形約定為保險人不承擔賠償責任的免責條款。對于此類條款，多數法院通常認定其無效。有的法院認為，該條款屬于格式免責條款。交通事故就是約定的保險事故，交通事故發生意味著約定的賠償條件成就，保險人即應按約履行賠償義務。逃逸行為屬于事后行為，并非交通事故的原因，其影響僅及于逃逸之后。就逃逸行為加重的責任部分，應由肇事方自行承擔，但對于逃逸之前的責任，保險人不得免除賠償責任。?參見廣東省梅州市中級人民法院（2014）梅中法民一終字第28 號民事判決書；湖北省仙桃縣人民法院（2013）鄂仙桃民一初字第1676 號民事判決書；江西省贛縣人民法院（2013）贛民一初字第766 號民事判決書。有的法院則認為此類格式條款屬于免責條款，因保險人未進行明確說明而無效。?參見河南省周口市中級人民法院（2014）周民終字第108 號民事判決書；河南省滑縣人民法院（2013）滑民一初字第259 號民事判決書。對于此類條款，同一法院的不同合議庭也作出了截然相反的認定。如廣東省高級人民法院有的合議庭持部分無效說，?參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法刑四申字第27 號判決書，鄭岳龍：《商業三者險肇事逃逸免責條款無效——廣東高院裁定安華保險公司申請再審交通肇事逃逸免責案》，《人民法院報》2013年11月7日。有的合議庭則認為該條款雖然屬于免責條款，但肇事后逃逸是嚴重違法行為，車輛的駕駛人、實際支配人都應當遵守法律法規的強制性規定，并理應知曉違反法律法規強制性規定行為應承擔的不利后果。因此，保險人只要盡到基本的提示義務即可，該條款合法有效。?參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二申字第1015 號民事裁定書。

二、《保險法》第19條適用范圍之廓清

要合理界定《保險法》第19 條的適用范圍，首先需要正本清源，回歸該條文繼受的法律淵源路徑，厘清格式條款內容控制規則啟動的機理。

（一）合同法的邏輯

1.內容控制規則的基本原理

根據立法資料，《保險法》第19 條直接來源于《合同法》第40 條，《合同法》第40 條又系借鑒德國法的有關規定而來。債法現代化運動后，德國法上有關格式條款內容控制的規范從《一般交易條款法》納入《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹返?07 條是內容控制規則的總則性規定，該款第1 句規定：“第1 款和第2 款以及第308 條和第309 條，只適用于用來約定偏離或補充法律條文的規定的一般交易條款中的條款?！?陳衛佐譯注：《德國民法典》（第3 版），法律出版社2010年版，第102 頁。盡管字面上并未直接表明，但按立法理由，該條正是為將宣示性條款與核心給付條款排除在其適用范圍之外。所謂宣示性條款，是指重復法律規定的條款，通常認為其代表了立法者眼中的“公平”，自然可免受內容控制規則的檢驗，否則法官會藉由內容控制規則對法律條文進行實質審查，逾越私法的界限。所謂核心給付條款，通常包括價格約定、具體的給付與對待給付的關系等等。在立法者看來，此類條款如果經受住意思表示瑕疵等法律行為法的檢驗后，即應當交由市場競爭機制來淘汰，而無須再適用內容控制規則?？梢?，德國法自始就以保障合同自由原則與競爭機制的優先地位為內容控制規則限定了嚴格的適用邊界。?參見[德]卡納里斯：《債務合同法的變化—即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，《中外法學》2001年第1 期。不惟如此，歐盟93/13 號指令《消費者合同中的不公正條款》也秉持了同樣的立場。該指令第4 條第2 款規定：“如果某個合同條款明白易懂，則對該條款的不公平性的評價既不涉及合同的主要標的，也不涉及貨物與價格或者服務與報酬之間的合理性?！比毡痉ㄉ蠈Ω袷綏l款的規制規定于《消費者契約法》中。對此，該法雖未明文規定，但主給付及價格條款不適用于不當條款規制的主張貫穿了整個立法過程。按日本主流觀點，價格條款及核心給付條款應當交由市場決定，通過競爭機制調節而非由司法強力干預。?參見[日]山本豐：《消費者契約法（3.完）》，《法學教室》，第243 號第62 頁（2000年）。

核心給付條款記載了合同要素即成立某類合同必不可少內容之合意，對于格式條款接受方是否訂立合同具有決定性意義，其必然會予以充分關注，所以，此類條款通常具有足夠的合意度。在競爭機制運作良好的自由市場里，格式條款使用方提供的核心給付條款如果缺乏吸引力，自然會被市場淘汰。競爭壓力會促使其不得不關注對方的需求以增強競爭力，所以也會具有足夠的給付均衡度。于此，內容控制規則欠缺發動的兩大正當性理由。?有關內容規制的基本原理，詳見解亙：《格式條款內容控制的規范體系》，《法學研究》2013年第2 期。內容控制規則依其內在的條件，本就不適合于實行競爭機制的價格及主給付義務等核心給付條款。?同前注?，卡納里斯文。當然，核心給付條款并非完全不受法律規制，但基于意思表示瑕疵、行為能力欠缺、暴利行為及壟斷等情形下相關法律制度的發動，則并非本文所討論的純粹格式條款內容控制規則意義上的規制。由此可見，盡管我國法上對于內容控制規則的適用范圍未作限定，但就解釋論的立場而言，應當采用合目的限縮解釋的方法，將宣示性條款及核心給付條款排除在內容控制規則適用對象之外。

2.保險核心給付條款的辨別標準

由此產生的問題是，如何識別核心給付條款？盡管不同類型合同中何謂合同要素并無統一標準，但是通常認為合同的標的及作為對待給付的價格條款系合同成立所必備的意思內容，在最廣泛意義上應當被視為合同要素。

保險是有關風險分散與轉移的制度。保險標的系指保險制度所欲保護之客體，按學說之發展乃被保險人之損害即保險利益之反面；保險合同的標的則不同于保險標的，系指基于保險合同所形成的以保險給付為內容之債權債務關系之標的，所以，保險合同的標的應為保險合同當事人之給付行為。?同前注⑨，江朝國書，第74 頁。保險合同中，規定保險金給付事由，即保險人之給付義務具體化之偶然且一定之事實（承保風險），?參見梁宇賢、劉興善、柯澤東、林勛發：《商事法精論》，今日書局有限公司2007年版，第564 頁。以及保險金給付標準的條款，均應當屬于保險合同的核心給付條款。當危險發生時，保險合同能夠在何種危險條件下提供多大范圍的保險保障，就成為投保人等保險格式條款接受方在訂立保險合同過程中最為關心的問題。而且，保險合同作為雙務合同，投保人交納保險費的對價是約定危險發生時保險人承擔損失的承諾，保險費屬于價格條款，投保人在考慮是否訂立合同時難以忽視，且與保險責任間具有對價平衡關系，也屬于保險合同的核心給付條款?？梢耘c之相印證的是，歐盟93/13 號指令《消費者合同中的不公正條款》在其前言的第19 條明確規定，“保險合同中明確地定義被保險風險的范圍以及保險人責任的條款不在評估之列，因為這種限制在計算消費者支付保險費的數額時已經考慮進去了”。

其實，我國最高人民法院亦曾闡明過相近觀點。最高人民法院研究室曾在《關于新的人身損害賠償審理標準是否適用于未到期機動車第三者責任保險合同問題的答復》（法研[2004]81 號）中著重強調了合同自由原則，指出保險合同格式條款中有關以已經失效的法律法規規定的賠償范圍、項目、標準作為保險人承擔保險賠償責任數額計算方式的約定，“只是保險人應當承擔的賠償責任的計算方法，而不是強制執行的標準，并不因相關法律法規的失效而當然無效”，當事人既可以繼續履行原合同，也可以協商變更合同。該答復清晰地表達了這樣的立場：保險金給付標準的條款既是當事人充分關注的條款，也屬于市場競爭機制發揮作用的領域。如果該條款約定的標準隨著法律法規的變化，在保險事故發生時難以為被保險人提供充足的保險保障從而不能滿足其需要，投保人、被保險人可以通過提前解除合同或不再訂立此類保險合同等“以腳投票”的方式表達訴求，不適合投保人、被保險人需求的保險產品自然會被市場機制所淘汰。但是，這屬于合同自由的范疇，也屬于市場能夠發揮功能的事項，司法對此理應保持謙抑。這與德國法上的解釋不謀而合。遺憾的是，這種觀點不僅沒有引起立法及學界的重視，連司法者自己也未能堅守。

至此，可以得出初步結論：在保險合同中，至少應當將涉及保險給付事由的風險范圍、保險金計算方式或給付標準及保險費等核心給付條款排除在《保險法》第19 條的射程之外。

（二）行為法律經濟學的視角

1.認知局限誘發市場失靈的機理

格式條款的“格式化”本身并不是其應當受到特別規制的“原罪”所在。格式條款使用者與接受者間經濟地位的不平等是市民社會中某種結構性的必然，?參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第191 頁?！皬妱荨迸c“弱勢”這種經常轉換且模糊的標準也無法提供精確的評價規范，?[德]萊茵哈德·齊默曼：《德國新債法——歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第251-255 頁。絕對意義上的合同自由只是一種法律的擬制，?同前注?，羅爾夫·克尼佩爾書，第193 頁。只要在充分了解的基礎上還存在接受與否的自主選擇權，即可認為競爭機制仍在相當程度上保障了實質公平，?參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第65 頁。只有市場競爭機制失靈，才使內容控制規則的介入具有充分必要性。所以，市場失靈才是格式條款內容控制規則啟動的閥門。

由此產生的問題就是，格式條款可能引發市場失靈的成因與范圍何在？行為法律經濟學或許能提供指引。與傳統法經濟學中“理性人”的假定不同，行為法律經濟學將現實中人的各種認知局限歸結為有限理性（Bounded Rationality）、有限自利（Bounded Self-Interest）和有限意志力（Bounded Willpower），這些局限會對人的認知及決策行為產生影響。?關于行為法律經濟學中的認知局限及其相關應用，參見[美]凱斯·R·桑坦斯主編：《行為法律經濟學》，涂永前、成凡、康娜譯，北京大學出版社2006年版，第16--65 頁。以兩種典型的認知局限為例：一是樂觀偏見（Optimistic Bias）——行為心理學的研究表明即使是了解事實的人們，也會傾向于認為與別人相比，風險或不好的結果（如違反義務需要承擔違約責任等）對自己更不容易成為現實。?See Jon D. Hanson & Douglas A. Kysar, “Taking Behavioralism Seriously: The Problem of Market Manipulation”, 74 New York University Law Review (1999), p.657.。這種認知局限會導致格式條款接受方在締約過程中低估某些風險或違約責任降臨到自身的概率。二是短視（Myopic），即對累積成本（Cumulative cost）的忽略——大量的實驗數據和生活經驗表明，人們在決策時總是更關注于可以當期獲取的滿足，而忽略逐漸積累的在未來方能發揮影響的成本或損害。［51］See Paul Slovic,“Do Adolescent Smokers Know the Risks?”, 47 Duke Law Journal(1998), pp1137-1138.由此會導致格式條款接受方更注重格式條款中獲取當前利益的條款而忽略未來風險分配的條款。

行為法律經濟學所揭示的認知局限表明，即使在擁有足夠信息且也能理解時，格式條款接受方也未必能克服樂觀偏見、短視等各種認知局限的影響，［52］See Cass R. Sunstein, Bounded Rational Borrowing, 73 U. Chi. L. Rev. 249,252(2006).仍然會忽略那些具有遠期性及不確定性的格式條款，如違約金、責任免除、糾紛解決等條款。［53］美國有學者對認知局限最可能引發的條款忽略進行了初步的類型化研究，認為此類條款主要包括違約責任、明示免責、限制或免除侵權責任條款和放棄訴權（強制仲裁）條款等涉及遠期不確定風險分配的條款。See Melvin Aron Eisenberg,“The Limits of Cognition and the Limits of Contract”, 47 Stanford Law Review(1995), pp225-259；See Russell Korobkin,“Bounded Rationality,Standard Form Contracts, and Unconscionability”, 70 University of Chicago Law Review(2003), p.1231-1234.對于此類格式條款，以保障自由競爭市場為導向的信息規制方式已經難以發揮作用，正是內容控制規則應當著力“打擊”的對象。當然，要對行為法律經濟學所揭示的認知偏見進行全面的概括與研究，將是一個浩大的系統工程，但至少其對以短視、樂觀偏見等為代表的認知局限的研究，為明確內容控制規則作用的空間指示了大致的路徑與范圍。已經有法學學者開始逐漸關注到有限理性在法律規制方式中的重要意義。如德國學者卡納里斯就指出，就格式條款的交易而言，從心理學與經濟學的角度看，顧客的眼光主要集中在價格或主給付義務上，對于從條件或附加條件，或因根本就未意識到，或因不清楚其效果，或因未想到其重要性等，而常常予以忽略。［54］同前注?，卡納里斯文。國內也有學者開始關注到行為法律經濟學對傳統私法的系統性影響（參見徐國棟：《民法私法說還能維持多久—行為經濟學對時下民法學的潛在影響》，《法學》2006年第5 期），但將之運用于具體部門法的研究則仍然較少。

2.保險約定義務條款及隱藏性義務條款的辨析

合同法上的義務群依據給付義務與合同目的間的關聯性，可以分為原給付義務與次給付義務。作為合同本來目的的是原給付義務，在原給付義務出現履行瑕疵乃至不履行時產生的義務，則是次給付義務，規定次給付義務的條款主要包括為了原給付義務的正常履行而存在（如違約責任、保證等條款）的條款。［55］參見王澤鑒：《債法原理（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第38 頁；前注?，韓世遠書，第246 頁。原給付義務一經約定即對雙方產生確定的拘束力，次給付義務是否產生則取決于原給付義務的履行情形，因此具有遠期性及較大的不確定性，更容易為格式條款接受方所忽略，此類條款應當落入內容控制規則的射程之內，成為其規制的重點。需要注意的是，保險格式條款不同于其他格式條款的特殊之處在于，保險制度本身就是預先為不確定的遠期風險所作的安排，具有遠期不確定性風險分配性質的承保風險范圍及保險金給付標準等保險格式條款本身即構成保險合同的主給付義務條款。盡管此類條款符合容易誘發格式條款接受方忽略的特征，但是，投保人既然有尋求保險保障的需求，對于格式條款未來所能提供保障的風險范圍及賠付標準即給予了充分關注，在締結保險合同時通常不會忽略此類格式條款。

保險合同是于保險事故發生時為保險給付的合同。在學理上用以界定承保風險范圍的條款主要有兩類，［56］參見葉啟洲：《保險法判決案例研析（一）》，元照出版公司2013年版，第245 頁。一是危險描述條款，用以描述本保險合同所承保的風險種類與范圍；二是危險限制條款，用以修正、調整危險描述條款，主要是對承保的風險種類、范圍再作精細化限定，保險實務中的除外風險條款，通常均屬于危險限制條款。此外，保險人為了評估或控制危險、正確評估損害、避免損害之擴大及防范道德風險、保險欺詐等，經常會在保險合同中約定投保人或被保險人應履行一定的行為（包括作為與不作為）。若投保人、被保險人違反此類義務，保險人則可據此減輕或免除保險責任，或者解除保險合同。此類保險格式條款稱為約定義務條款。相較而言，無論是危險描述條款還是危險限制條款，都直接關系到危險發生導致損害時保險人承擔保險責任的范圍，與保險合同的基本功能密切相關，亦為投保人、被保險人所關注，如前所述，其既屬于保險合同的核心給付條款，也屬于原給付義務條款。約定義務條款則是為了擔保保險給付的正常履行，只有當投保人或被保險人違反了此類條款設定的義務，才會產生合同解除、不能獲得保險賠償等不利法律后果，性質上屬于投保人、被保險人違反約定產生的違約責任，應歸入次給付義務條款的范疇。違約責任是否發生取決于合同履行過程中投保人、被保險人的主觀意志、客觀環境變化等多種錯綜復雜的因素，既具有遠期性又具有較高的不確定性，在樂觀偏好、短視等認知局限影響下，投保人極可能忽略此類格式條款。

危險限制條款與約定義務條款之間的界線并不十分清晰。參照德國《保險法》學說及實務見解，主流觀點認為區分之標準不在于格式條款的文字描述或處于合同中的位置等形式要素，而在于其實質內容。如果某保險格式條款僅以排除性的方式反向描述保險合同所欲承保的特定風險與災害，未因投保人的疏忽行為而剝奪其保障，則屬于危險限制條款；如果該保險格式條款是以要求投保人或被保險人為某一特定行為，且將其是否遵守該特定要求作為其能否獲得保險保障之前提，則屬于約定義務條款。值得注意的是，保險人在設計格式條款時，為擴大免責的機會或規避法律對于投保人的特別保護，可能會采用危險限制條款的外觀來表達約定義務條款的內容，即以特定義務的履行作為承保風險的要件之一，若投保人、被保險人違反義務，保險人則主張該危險不屬于承保范圍故無須負責。此類格式條款學理上稱之為隱藏性義務條款。格式條款天然固有的隱蔽性（因其專業性、復雜性、冗長、字體細小，往往令顧客敬而遠之［57］參見[日]河上正二：《約款規制之法理》，有斐閣1988年版，第7 頁。）在保險格式條款中體現得尤為明顯，此類通過“文字游戲”變相擴大保險人免責范圍的隱藏性義務條款，本身更加晦澀、抽象，且具有遠期性、不確定性，易被投保人、被保險人忽略進而引發市場失靈的可能性更大。因此，《保險法》第19 條應當主要適用于保險合同中的約定義務條款，尤其是具有危險限制條款外觀的隱藏性義務條款。

通過以上對格式條款內容控制規則基本原理及認知局限誘發市場失靈機理的解析，可以得出如下結論，即《保險法》第19 條的合理適用范圍應限于具有遠期性、不確定性的約定義務條款，尤其是隱藏性義務條款，而不應當適用于保險給付事由（包括危險描述條款與危險限制條款）、保險金計算方式或給付標準及保險費等核心給付條款。

三、常見保險格式條款與《保險法》第19條具體適用的對照分析

在《保險法》第19 條的具體適用上，首先應當確定某類保險格式條款是否落入《保險法》第19 條射程，之后則應當根據具體情形和不同險種類型，來判斷保險格式條款為投保人、被保險人設定的義務是否與一般法律之規定有所偏離，是否違反了誠實信用原則且對被保險人產生了不合理之不利益。［58］所謂“不合理”指該條款與所偏離的法律規定的主要法學理念不符，或該條款因限制某項權利義務將致使合同目的不能實現。參見江朝國：《“保險法”逐條釋義（第二卷）》，元照出版公司2013年版，第313 頁。這種方法能否有助于解決司法實踐中的亂象，尚需將之與具體的保險格式條款進行比照。為此，筆者擬以較易產生爭議的車輛保險領域中常見的三類格式條款為例，來驗證本文的觀點。

1.“高保低賠”條款

所謂“高保低賠”條款，是指保險公司在接受投保人投保時，以新車購置價確定保險金額，收取保險費，但車輛發生全損或推定全損的保險事故，則按被保險車輛的實際價值而非新車購置價進行賠償?！案弑５唾r”條款曾被作為保險“霸王條款”的典型受到中消協、中央電視臺等媒體及社會公眾的猛烈抨擊。［59］中消協：《高保低賠霸王條款應廢止》，人民網http://tv.people.com.cn/GB/166419/14303180.html，2014年7月15日訪問。其實，“高保低賠”條款是有關保險金賠償標準及保險費率計算條款，應當屬于保險合同的核心給付條款，不是《保險法》第19 條規定的內容控制規則適用的對象，不屬于公權力應當強行介入的格式條款范疇。

在保險學上，以新車購置價值確定保險金額的車輛損失險實質屬于重置成本保險，即保險金額之約定、損失金額之計算抑或是保險價額之估定均以重置成本為基礎，不扣除折舊因素的財產保險。［60］同前注?，梁宇賢、劉興善、柯澤東、林勛發書，第701 頁。當保險事故發生時，如果是以車輛實際價值確定保險金額的，保險人須按損壞的舊部件的實際價值進行賠償。但汽車修理市場上都是以全新的汽車部件來置換修理的，保險公司按一定比例折價賠償后，被保險人需要自行補足新舊部件之間的差價。而如果以新車購置價值確定保險金額，被保險人則無需承擔差額的費用。當發生一次全損或推定全損事故時，購買一輛與出險車輛功能相當的舊車完全可能，保險人以出險時車輛的實際價值進行賠償仍能足額補償被保險人的重置成本?？梢?，無論在何種場合下，所謂“高保低賠”并不侵害被保險人的權益。

2.“索賠前置程序”條款

所謂“索賠前置程序”條款是指機動車輛損失險等險種中，約定保險事故是第三者造成的，被保險人應當先向第三者要求賠償，如果第三者不予賠償，被保險人還應當提起訴訟或者仲裁，然后才能向保險人索賠的條款。此類格式條款系保險人為被保險人在行使保險金賠償請求權時設定的程序性義務，對此義務的履行構成了被保險人獲得保險賠償的前提條件，屬于約定義務條款，在內容控制規則的適用范圍之內，應當適用《保險法》第19 條對其進行效力評價。

保險人制訂該條款的目的是保障保險代位求償權的實現。但是，對于保險代位求償權未能實現的救濟方式，《保險法》第61 條已有明確規定。發生保險事故后，被保險人按約獲得賠償，是其依法享有的主要權利，按約進行賠償也是保險人依法應盡的主要義務。該條款通過加重被保險人先行向第三者提起訴訟的責任相應減輕和免除了保險人依法應當承擔的保險賠償責任，將保險代位求償權難以實現的風險與成本轉嫁給被保險人，背離了法律規定的精神，為被保險人設定了不合理的負擔，屬于“加重被保險人責任”的格式條款，應當適用《保險法》第19 條的規定認定其無效。

3.“指定定點醫院或維修點”條款

所謂“指定定點醫院或維修點”條款，是指實務中有不少意外傷害險、健康險或車輛損失險等保險合同約定被保險人應當在保險人指定的定點醫院就醫或指定維修點進行維修等。對此類條款的性質及效力存在不同觀點。有效說認為，此類保險格式條款應歸入危險限制條款，不適用《保險法》第19 條。保監會在《關于保險公司指定定點醫院有關問題的復函》（保監辦函【2003】5 號）中即持該觀點。最高人民法院正在起草中的“保險法司法解釋（三）”也傾向于確認該條款的效力。無效說則認為，此類條款實質是保險人為被保險人設定了特定義務，屬于隱藏性義務條款，應受內容控制規則的規范。雖有防范保險欺詐的目的合理性，但該條款將保險人控制風險的責任轉嫁于被保險人，加重了其義務，有違誠信原則，屬于無效條款。我國司法實務中，有判決即持此觀點。

從此類格式條款的表述來看，保險人并未限制被保險人治療或維修的選擇權，只是將未至指定醫院或維修點治療或修理產生的費用排除在保險責任范圍外，具有危險限制條款的外觀。但是，被保險人疾患承保范圍內之疾病或車輛遭受約定風險所致之損失，即屬于承保范圍之風險，由此產生的費用本應由保險人負保險責任。若保險人認為有過度治療或維修乃至構成保險欺詐之可能，應當舉證證明。但保險人藉由指定醫院或維修點條款為被保險人設置了須在指定醫院或維修點治療、維修的特定義務，被保險人能否獲得保險賠償取決于其是否履行了該項義務，所以，究其實質，此類格式條款應當屬于隱藏性義務條款。此類表現為危險限制條款外觀卻具有隱藏性義務條款實質內涵的格式條款正是《保險法》第19 條所規定的內容控制規則應當重點規制的對象。

保險公司通過指定定點醫院或維修點，將其承保的風險交由可以信賴的單位協助把關，以有效控制過度醫療、維修行為，具有一定的合理性。但是，保險人作為專業經營風險的企業，本應當通過嚴格審核費用的合理性來實現制止保險欺詐或擴大損失的目的，卻通過格式條款將舉證責任與審查風險轉嫁于被保險人，加重了被保險人的責任負擔，有失公允，應認定為無效的保險格式條款。

四、結 語

保險格式條款內容控制規則的適用是一個十分復雜的問題。本文通過對《保險法》第19 條在司法適用中判決的系統梳理，展現了司法實務中對該規則適用的現狀。無限擴張保險格式條款內容控制規則的適用范圍，會導致司法對市場機制的過度干預。凡是能由市場決定的，就不需要權威登場。法官不應當背離理性中立的裁判者立場，越俎代庖地直接干預保險產品的設計。在極具專業性且充滿創新的保險格式條款領域，如何于尊重保險格式條款技術品性與被保險人利益保護間維持適度張力，在缺乏可替代的任意性規范時，又如何填補部分條款無效之后的“漏洞”等問題，尚有待學界做更為深入的研究。