日本刑法中脫離共同正犯關系研究及其啟示*

姚萬勤

（西南政法大學法學院，重慶401120）

根據日本刑法第60 條之規定，所謂共同正犯是指兩人以上共同實行犯罪的人。雖然關于共同正犯的處罰根據尚存爭議，但是“一部實行全部責任”原則的妥當性沒有爭議地被認可。換言之，在日本刑法中，共同正犯不僅對自己行為導致的結果承擔罪責，而且對其他共犯者的行為導致的結果也應承擔罪責。然而在司法實踐中，“行為人為中止犯罪做出了真摯努力但沒有阻止結果發生的情形”時有發生，對此類行為人科處既遂的刑事責任確實過于嚴苛。因此，為了平衡制定法上的不足，無論在日本刑法理論界抑或實務界，均在努力建構共犯關系脫離理論。研究脫離共犯關系的目的在于確定脫離者對脫離之前的行為是否承擔責任，以及對脫離之后其他共犯人造成的結果承擔何種責任的問題。換言之，是否從共同正犯中脫離問題即脫離者最后是否承擔責任以及承擔何種責任的問題。鑒于日本刑法對這一問題研究已取得豐碩成果，本文基于這一立場，擬從著手前后來檢討脫離共同正犯關系的妥當性，以及根據學說和判例的立場來探討脫離不同共同正犯類型關系的具體標準，并在此基礎之上，借鑒國外先進經驗，為我國確定脫離共犯關系具體處罰模式提供可供選擇的路徑和方向。

一、理論的嬗變：脫離共同正犯關系的學說紛爭及評析

于何種情況下，可以說行為人已經脫離了現實存在的共同正犯關系呢？對于這一問題，大塚仁教授率先在刑法理論中系統闡釋了脫離共犯關系問題，確立了“障礙未遂準用說”的處罰標準，其后，日本其他學者通過歸納整理，試圖在理論上給予一個學說歸結。大體上而言，目前在日本刑法理論中主要存在以下四種學說。

其一，欠缺意思聯絡說。對該理論學說進行較為詳細闡釋的是岡野光雄教授，該主張與井上正治教授所論述的“只有通過共同加功的意思即意思聯絡，才具有共同正犯行為的性質”的論斷如出一轍。①[日]井上正治：《共犯と中止犯》，載平野龍一等編：《判例演習刑法總論》，有斐閣1960年版，第209 頁。其核心觀點在于，在共同正犯的場合，各正犯者均具有對行為共同加功的意思，如果在犯罪中欠缺意思聯絡，而由其他共犯人遂行犯罪的，對其后的行為應當視為單獨犯的行為，脫離者只需對脫離前所造成的危害結果承擔相應的責任。②參見[日]中島望：《共犯關係から離脫について》，《立命館法政論集》2005年第3 號，第99 頁。

其二，類比中止犯考量說。根據刑法理論的通說見解，在共犯關系中，哪怕只有一人將犯罪完成達到既遂狀態，理應不存在成立中止犯的余地。③參見[日]高橋則夫：《共犯の因果性》，載[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點》（新法律學の爭點シリーズ2），有斐閣2007年版，第97 頁。因為在共犯形態問題上，通說的見解認為，只有其中共犯者中止了自己的犯罪并阻止了其他共犯者的行為，才成立中止犯，其他共犯者成立未遂犯。但是為了阻止犯罪既遂而付出了真摯的努力卻得不到刑法的任何回應，確實難以激勵行為人為阻止犯行而采取相應的措施。因而，基于這一現狀的考量，該說認為，即使行為人為防止結果的努力失敗，但只要消除了自己行為的影響，就應當承認共犯者為中止犯罪付出了真摯的努力，并認為其脫離了共犯關系，應當與中止犯作同等處罰。

其三，共犯關系合意消解說。此說認為，共同正犯是在共同實行犯罪的意思支配下，各行為人之間相互補充、相互利用各自行為實行犯罪，所以要想從共同正犯關系中脫離，就必須消解相互補充、利用的關系，④[日]町野朔：《惹起説の整備·點検―共犯における違法従屬と因果性―》，載[日]松尾浩也、芝原邦爾編：《刑事法學の現代狀況》，有斐閣1994年版，第138 頁。消解這種相互補充、相互利用的關系具體表現為合意消解。⑤[日]斉藤信治：《刑法総論》（第6 版），有斐閣2008年版，第296-297 頁。該見解立足于共同正犯是包括正犯的立場，對于脫離者是否脫離了共犯關系應根據不同的類型進行具體判斷。在著手實行前，脫離者要向其余共犯者表明脫離的意思，其余共犯者對此有所了解為原則；在著手實行后，僅表明脫離意思并被其余共犯者了解還不夠，脫離者還必須采取積極行為防止犯罪結果的發生。⑥參見[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第426 頁。

其四，因果關系切斷說。該說認為共犯脫離問題是刑法的獨立命題，其探討的目的在于為付出真摯努力而不能享受刑法寬宥的共犯者架設另一條“黃金之橋”，雖然理論源于對共犯中止理論處罰不足的彌補，但不應將兩者等同視之。因果關系切斷說判斷的實質在于，根據共同正犯的不同類型而具體判斷，即共同正犯具體可分為教唆型和幫助型共同正犯兩種類型，因教唆犯和幫助犯成立要件并不相同而應分別檢討。⑦參見[日]井田良、丸山雅夫：《ケ—ススタデイ刑法》（第三版），日本評論社2011年版，第345 頁。顯然，判斷因果關系切斷的核心在于，行為人是否切斷了自己與其他共犯者之間的因果關系為必要，當然，對于分屬于不同類型的共犯類型，具體判斷其成立要件也是應有的題中之義。

雖然以上觀點隨著日本刑法理論研究的不斷深入而不斷完善，各種觀點均不乏支持者，然而囿于共犯理論的錯綜復雜性，對其闡釋并非均能一以貫之。在共犯理論的邏輯框架內檢視以上理論觀點，均有值得推敲之處。

欠缺意思聯絡說是從行為人的主觀上尋求脫離共犯關系的依據，因此行為人主觀上為阻止犯罪結果的發生所付出的真摯努力對判斷“意思聯絡”是否中斷具有重要的意義，是判斷的重要標準。⑧[日]井上正治：《共犯と中止犯》，載[日]平野龍一等編：《判例演習刑法總論》，有斐閣1960年版，第209 頁。但是刑法理論界以客觀主義為其理論根基，因而該種理論不可避免地面臨各種批判。大致看來，對其批判主要有三項。第一，該說所主張的脫離者主觀上須“為阻止犯罪結果而付出真摯的努力”與中止犯主觀上須具有“真摯的努力”具有相互混淆的嫌疑。雖然共犯脫離理論與共犯中止理論具有較強的一脈相承的理論淵源，然而畢竟兩者不能等同，因此認為在成立要件各不相同的共犯脫離理論之中同樣需要成立中止犯主觀上所需要的“真摯的努力”，的確存在混淆兩者概念的嫌疑。第二，在有些情形下支持“欠缺意思聯絡說”得出的結論并不妥當。因為在犯罪結果已經發生時，行為人只是單純地退出犯罪或者中斷了與其他共犯者彼此之間的意思聯絡，還難以認定行為人脫離了共犯關系。⑨參見[日]香川達夫：《中止未遂の法律性格》，有斐閣1963年版，第190 頁。第三，關于共同犯罪中的“共同”作何理解，學界從來就存在“犯罪共同說”與“行為共同說”的對立。雖然在主張“犯罪共同說”的學者看來，“成立共同犯罪以各共犯人主觀上存在‘意思聯絡’為必要，但是在‘行為共同說’看來，共犯的成立只要存在行為的共同即可”，⑩參見[日]福田平：《全訂刑法総論》，有斐閣2004年版，第261 頁。所以該學說難以被持“行為共同說”的學者所認可。

類比中止犯考量說以中止犯減免處罰為理論基石，將共犯關系的脫離納入這一理論的框架之內探討，試圖得出類似于“中止未遂”的處罰結論。但是事實上未必如此。首先，該種主張在理論構成上難以自圓其說。例如，該種理論主張中途退出的行為人不能成立既遂犯，只能成立未遂犯，而在日本刑法中，中止未遂具有較為嚴格的適用條件，?參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第365-367 頁。為何在行為人具有了中止犯相同的主觀要件——真摯的努力時，就直接按照中止未遂的處罰原則論處呢？該理論對這一適用前提沒有進行充分合理地論證。其次，該說最大的疑問在于，將共犯脫離的立論基礎與中止犯的罪責進行比較。?參見王昭武：《共犯關系的脫離研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第32 卷），北京大學出版社2013年版。共犯脫離與共犯中止本屬于不同理論層面，因而只是簡單地將兩者進行類比衡量從而得出中止犯的處罰結論，從這一視角展開的共犯脫離制度必將喪失其本身的理論品格，結果與共犯中止混為一體，從而使共犯脫離的探討多此一舉。

共犯關系合意消解說也存在較多的疑問。其一，在日本刑法中，“共犯脫離”與“共犯消解”具有不同的含義，該說混淆使用兩者并不妥當。即使有判例使用“脫離或解除”一詞，對此，是否就意味著判例已經將這兩個不同用語作同一的理解呢？更多學者認為，“共犯關系的消解是指在共犯關系結束后，其他共犯人獨立于部分共犯人而基于新的犯罪決意實施其他犯罪之時，由于事前的共謀關系與新的犯罪并無心理因果性，因而部分共犯人不承擔罪責”。?[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥等譯，中國人民大學出版社2009年版，第307 頁。傳統意義上的共犯脫離雖然也包括脫離共謀關系的情形，但更為復雜的是如何認定行為人脫離了其他共犯人已經著手實行犯罪但尚未既遂之前的情形，因此“共犯脫離”與“共犯消解”兩個含義迥異的概念相互替代使用本身就不妥當。其二，該說不能適用于一切類型的脫離情形。因為“即使第二次犯行是基于新的決意而實行，但是根據共犯的一般原理，與結果存在物理因果關系的之前的加功行為仍應作為共犯而被處罰”。?[日]西田典之：《論共犯中止——共犯脫離與共犯中止》，周微譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第27 卷），北京大學出版社2010年版。例如，在提供物理作用的場合，該說將難以貫徹始終，最終導致理論本身與處理結論的沖突且難以協調。

新近興起的并成為理論通說的因果關系切斷說認為，要想成立共犯關系的脫離，必須以行為人切斷與其他共犯者之間的物理的、心理的因果關系為必要。該說受到的理論詰難在于以下方面。首先，正如有學者指出的那樣，該理論在體系上缺乏應有的邏輯自洽性。因為“如果認為行為人切斷了因果關系，對于脫離者應當免于刑事處罰，似乎沒有必要再將其納入共犯脫離的理論內予以討論”。?參見[日]香川達夫：《共犯の処罰根拠》，成文堂1988年版，第166 頁。其次，因果關系可以分為物理的因果關系與心理的因果關系兩種基本類型。一般而言，物理因果關系因其具有客觀屬性的一面，對其較容易判斷；而在心理因果關系的場合，因其主觀性較強，判斷標準未必明確。最后，在犯罪已經既遂的特殊情形中，根據因果關系切斷說得出的處理結論未必妥當。例如在犯罪既遂、危害狀態仍在持續的繼續犯的場合，能否對此肯定脫離者已經切斷了與其他共犯者之間的因果關系，乃是依據因果關系切斷說難以處理的疑難問題。

雖然對于共犯脫離的學說在理論上還存在較大爭議，但問題的實質在于，共犯的處罰根據成為檢驗脫離共犯關系理論學說的重要線索。在近代刑法中關于共犯處罰根據存在責任共犯論、不法共犯論以及惹起說（因果共犯論）之間的對立。

責任共犯論認為：“共犯使正犯者墮落至罪責和刑罰之中，因而受到處罰?！?[日]大越義久：《刑法総論》（第二版），有斐閣1996年版，第219 頁。不法共犯論認為：“共犯由于使正犯實施了符合構成要件的違法行為故而受處罰，即正犯行為只有在違法的場合，共犯才受到處罰?！?同前注⑥，大谷實書，第364 頁。惹起說（因果共犯論）主張：“共犯因為共同惹起了正犯所實現的結果，所以受到處罰?！?[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍等譯，中國人民大學出版社2011年版，第114 頁。責任共犯論在行為無價值上求得處罰根據，易陷入心情刑法，現在鮮有學者主張。?參見前注?，西田典之文。但是，不法共犯論僅僅將“使實施”正犯行為（行為無價值）作為共犯違法性是很不夠的，它忽視了違法性中侵害、威脅法益（結果無價值）的一面，這就是不法共犯論的問題所在。?參見前注②，中島望文，第99 頁?，F在日本刑法自采取限制從屬性觀點以來，再次確立了“違法是連帶的、責任是個別的”共犯從屬性原則，因而共犯的違法性應當從屬于正犯的違法性，而共犯的責任應當獨立于正犯的責任，混合惹起說能夠契合這一理論發展的動態，因而成為日本刑法中關于共犯處罰根據的理論通說。

本文探討的是脫離共同正犯的相關問題，那么，在共同正犯的情形下，如何貫徹這一處罰根據便成為問題。對此，大谷實教授認為，即使在共同正犯的場合，例如在共謀共同正犯的場合，“共同人在通過共同謀議，形成相互利用、補充的合作關系，實施犯罪的實行行為，從而引起對法益的侵害或威脅的一點上，能找到對其處罰的依據”。?同前注⑥，大谷實書，第364 頁。換言之，只是在共同正犯（包括共謀共同正犯）場合，可能是由于共同正犯者共同直接侵害或者威脅法益，在結論上與狹義的共犯處罰根據并沒有不同。因而，在脫離共同正犯關系中，對脫離者處罰根據同樣可以立足于法益保護的立場。

結合共犯處罰根據理論，在脫離共同正犯關系理論中貫徹“因果關系切斷說”并無不妥。對于因果關系切斷說的批判，可做以下反批判。首先，批判者認為“脫離者切斷了因果關系，在結局上應當免于刑事處罰，從而認為沒必要將其納入共犯脫離的理論框架之內予以討探討”。但筆者認為，雖然脫離者最終可能不承擔責任，但這不是否認在脫離共犯理論框架內探討的理由。因為因果關系切斷說中所論及的因果關系具體是指其他共犯者基于某種原因還是遂行犯罪的情形，因此在共犯脫離理論范疇內探討脫離者的責任并無不當。其次，正如批判意見所指出的那樣，對于切斷心理作用的因果關系的判斷標準的確還存在較大的爭議，例如，西田典之教授主張從相當的因果關系進行判斷，只要行為人消除了此前加功行為的影響力就可以認定其脫離了共犯關系。?參見前注?，西田典之文。前田雅英教授則主張應當從規范的角度進行判斷，只要行為人將因果性降低到“不必要對結果歸責的程度”這種規范性評價就足夠了。?參見[日]前田雅英：《刑法講義總論》（第五版），東京大學出版會2011年版，第548 頁、第549 頁。另有學者主張，對于不同類型的犯罪，心理的因果關系的切斷會存在不同的判斷標準。以上的爭議，從另一側面反映了對于心理因果關系的切斷的認定標準相當明確，只是不同學者選擇的理論支點各不相同罷了。最后，雖然在某些犯罪已經既遂的情形下，對于犯罪結果是否發生會影響到脫離者刑事責任的判定，但這并不意味著共犯關系脫離理論只是“唯犯罪結果論”。換言之，只要在共犯關系持續的過程中，危害結果沒有不可逆轉地發生之前，亦有認定脫離共同正犯關系的理論空間。因為共犯關系脫離的理論價值在于彌補中止犯處罰的不足，鼓勵脫離者及時終止犯罪，從而瓦解犯罪集團，極大限度地保護法益。例如在繼續犯的場合，按照因果關系切斷說的觀點，在危害結果沒有發生之前，即使犯罪已經處于既遂狀態，但只要行為人能夠切斷自己的行為與其他共犯者之間的因果關系，就應當肯定行為人脫離了共犯關系。

二、判例的分歧：左支右絀的法院判決及具體脫離標準

通過以上的論述可見，雖然隨著因果共犯論的興起，因果關系切斷說已然存在天然的優勢，取得了通說地位，然而對于脫離共同正犯關系理論學說的較大分歧意見，不可避免地影響到日本司法機關對具體案件的處理。

(一)著手實行前脫離共同正犯關系具體標準

1.著手實行前脫離普通共謀共同正犯類型具體成立要件

在日本刑法中，判例對脫離不同類型的共謀關系采取了不同的判斷要件。整體而言，如果行為人只是基于一般共謀而實行犯罪行為，但是在犯罪過程中基于以下條件脫離了共犯關系，法院一般均予以承認，其具體包括：①在著手實行前；②向其他共犯者明示了自己中止犯罪的意思；③并被其他共犯者所了解；④表明脫離意思以外的人基于共謀而實行了犯罪；⑤表明了脫離意思的人不能完全評價在以前的共謀關系中。這表明，在以上場合，只要行為人向其他共犯者表明了脫離的意思，那么對于其他共犯者實行犯罪而導致的結果就不承擔責任。例如，東京高判昭和25年9月14 日判決認為，被告人在其他人誘惑下加入了盜竊的犯行之中，在去現場的途中考慮到自己還在緩刑執行中，并將脫離意思告訴了其他共犯者并獨自離開，裁判所認為其行為不構成犯罪。

對于脫離者既未明確地表示脫離意思，也沒有阻止犯罪的遂行，能否承認行為人脫離了共謀共犯關系呢？對此，法院并不要求脫離者具有明示的脫離意思表示，即如果行為人的某種行為能夠表示脫離意思的場合也能認定為脫離。但是，其他共犯者對脫離者的“脫離”行為應該要有認識，另外，這種認識以受領（認容）為必要。例如，福岡高判昭和28年1月12 日判決揭示，行為人甲在實行途中心生悔悟，沒有對其他人的犯行進行阻止，僅僅有脫離意思后就馬上離開了犯罪現場，故不能追究行為人強盜罪的罪責。?參見日本福岡高判昭和28年1月12 日判決，載《高刑集6 卷1 號》，第1 頁。

2.著手實行前首謀者脫離共同共謀關系具體成立要件

對于一般共謀者脫離要件的判斷并不復雜，但是如果脫離者是一個集團的首謀者，又該如何認定脫離要件，成為較為棘手的問題。整理日本判決趣旨后，在一般意義上的該脫離要件是：①在實行著手前；②對其他的共犯者表明了脫離的意思；③其他共犯者對此有所了解；④脫離者以外的人實行了犯罪，脫離者對此不承擔責任。除此之外，判例進一步要求；⑤為了脫離共謀關系，完全消解了自己和他人之間的共謀關系為必要。但是，在共謀者是共謀團體的首領并支配了其他人的場合，或者如果脫離者沒有恢復到沒有共謀關系的原來狀態的話，不能認定為消解了共謀關系。?上述論及的一般的要件，在東京高級裁判所昭和25年判決、福岡高級裁判所昭和28年的判決中已經推導出來了。所以其后的判例只是在原來的判決的基礎上增加了“消解共謀關系”的概念。從前述“共謀是共謀團體的首領并發配了其他人場合”可以形成首謀者脫離犯罪集團之例外的要求條件，同時，如何判斷在共謀關系中的地位、作用成了案件的焦點所在。?[日]原田國男：《裁判員裁判與量刑法》，日本成文堂2009年版，第187 頁。

的確，如果要想論及首謀者脫離了共謀關系，那么必須要考慮脫離者在共謀關系中的地位和作用。據此，對于一個具體案件而言，不僅要考慮脫離共謀關系的一般定義，而且還要等同地把握首謀者是否已經完全切斷了自己和他人之間的共謀關系。因此必須要正確認定共謀者是否處于首謀者的地位。在具體的案件中判斷行為人是否是首謀者，不僅要考慮行為人處于社會中的地位，例如被告人之間存在上下主從關系、被告人對其他犯罪人的支配關系等，還要考慮對共謀關系的形成所起的推動作用，或者與此相關的其他因素等進行綜合判斷。例如，在判例中，僅僅認為被告人是暴力團的組長還不能就此而認定其就是首謀者。

在這樣的場合，首謀者切斷與其他共犯者之間的共謀關系成為判斷的必要，換言之，如果首謀者沒有恢復到共謀關系以前的狀態，那么就不能說行為人完全切斷了自己和其他共謀者之間的共謀關系，而判例所要求的消解了共謀關系比要求恢復到沒有共謀狀態的內容更加寬泛。據此而言，只有在共謀關系中存在首謀者時，如果首謀者解除了自己和其他共犯者之間的共謀關系，就能肯定脫離者消解了自己和其他共謀者之間的關系。如果首謀者消解了自己和其他共謀者之間的共謀關系，也能肯定行為者恢復到了以前沒有共謀關系的狀態。如果從這一立場出發，在存在首謀者的場合，只要消解了自己和其他共謀者之間的共謀關系即可，而無需特別強調恢復到了以前沒有共謀關系的狀態。通過上述要件②可知，首謀者和其他共犯者之間存在共謀關系，如果不能消解共謀關系，那么就不能認定被其他一部分共犯者所了解。?日本學者小池建治對此提出了不同的見解，其認為，如果和其中至少一名共犯者之間消解了共謀關系，還不能據此認定脫離了共犯關系，應該從因果共犯論的立場出發來加以說明。例如，松江地判昭和51年11月2 日判決認為，暴力團成員為了殺害其他暴力組的成員，而謀議了具體的實行行為并為實行犯罪準備了兇器，但是，首謀者在奔赴現場的時候對是否殺人產生猶豫但只是指示他人回來，其他人仍然實施了殺害計劃，松江地方裁判所最終裁定：“不能認定行為人脫離了共犯關系，也不免除被告人的殺人罪的責任?！?參見日本松江地判昭和51年11月2 日判決，載《刑月8 卷11-12 號》，第495 頁。同樣在旭川地裁平成15年11月14 日判決，以及最決平成21年6月30 日判決中，判例均否定了沒有切斷與其他共犯因果關系的首謀者不成立共犯關系的脫離。

（二）著手實行后脫離共同正犯關系具體標準及評析

1.著手實行后脫離普通共同正犯類型具體成立標準

通常意義上所論及的著手實行后的脫離是指，在著手實行后至既遂期間共犯者脫離了共犯關系。在著手實行后，共犯人基于共謀關系開始實行犯罪行為，向著設定的目標而采取相應的行為，其共犯關系是很牢固的，所以脫離共犯關系著實困難。?參見前注?，原田國男書，第179 頁。因為著手實行后，與著手實行前相比，結果發生的可能性大大提高。據此，判例對該類型的脫離要件的把握相當嚴格，但結合因果關系切斷說，大致說來，還是可形成其總體原則的。其一，在危害結果上，脫離者必須采取必要措施防止犯行的發生。多數判例均要求脫離者必須采取相應行為阻止犯行，但是防止犯行的措施是否是共犯脫離的必要要件尚存爭議。從日本相關判例之中不難發現，判例在這個問題上的立場是一以貫之的，但未必明確承認了這一點。其二，在行為方式上，脫離者既可以采取積極措施，也可以采取消極措施防止犯行的發生。判例對這種采取防止犯行的方式并沒有特別強調，無論行為人采取積極的防止犯行的措施，還是采取消極的防止犯行發生的措施均得到了判例認可。其三，在時間上，即使行為人已經犯罪既遂，仍有成立共犯脫離的余地。因為脫離共犯關系以存在共犯關系為前提的，既然在特殊的案件中（如繼續犯、承繼的共犯、結果加重犯等場合）共犯關系依然持續的存在，那么就沒有理由將共犯關系依然存在的情形排除在共犯關系脫離的考量之外，況且積極地承認犯罪既遂之后存在共犯關系脫離現象有利于更好地保護法益。

2.著手實行后脫離特殊共同正犯類型具體成立標準

如上文所言，日本判例對著手實行后脫離共同正犯關系采取相當嚴格的標準，在實踐層面上，裁判所對脫離者判處無罪的案例很少，因此，此處只針對幾種脫離特殊類型的共同正犯探討具體標準。

第一，被告人是在傷害罪已經既遂，而結果加重犯的加重結果沒有發生之前脫離了共犯關系的特殊案例。?參見最決平成元年6月25 日判決，載《刑集》43 巻6 號，第567 頁。其具體案情為：甲和其弟乙在一酒吧飲酒與丙產生了矛盾，隨后兩人將丙帶到乙的房屋并共毆丙臉部。幾個小時后，甲對乙說，“我走了”，并獨自離開了；但是并沒有對乙說停止實行更多的暴行。乙在甲走后再次對丙的行為感到憤怒，繼續用木刀毆打其臉部，并最終致其死亡。其中不明確的是，丙的死亡是甲乙共同施加的暴行造成的還是甲走后由乙的行為造成的。整理判例的趣旨，其明示被告人甲不成立共犯的脫離是由于：①沒有減少其他共犯者實施暴行的風險；②也沒有采取防止措施就離開了現場；③沒有消解當初的共謀關系；④可以認定以后的犯行是基于當初的共謀關系而實施的。從一般意義上考察，根據判例明示的以上要件也不難判斷行為人是否脫離了共同正犯關系。但是，如果在復合形態的犯罪之中，這樣的要件是否能夠貫徹始終不無疑問。換言之，如果脫離前的犯罪和脫離后的犯罪屬于不同的兩個犯罪，第二個犯罪不是基于第一個犯罪共謀意義上的新犯之罪，那么脫離者對第二個罪行是否要承擔共犯的責任呢？對此，理論界還存在不同見解。有學者認為從因果關系切斷說的立場出發，認為被告人的行為還殘存物理的、心理的影響，被告人如果只是單純離開，還難以說明心理的因果性有所消減。?同前注?，原田國男書，第182 頁。但是小林憲太郎對此提出了批判的見解，其指出在這樣的場合下很難說還存在心理的影響力。參見《判例評論》2004年第546 號，第201 頁。另有見解認為，如果自己的行為沒有去除先行為造成結果的危險，那么行為人就不能肯定脫離了共犯關系。?同上注，原田國男書，第183 頁。筆者認為，既然第二個罪行不是基于第一個犯罪的謀議而實施的，那么對第一個犯罪承擔罪責即可。但是，如果行為人實施的第一個犯罪行為有導致第二個犯罪實現的危險時，就不應該排除行為人的責任。例如，在結果加重犯的場合，行為人雖然獨自離開，但是并沒有指示其余共犯者停止實施相關的行為，也沒有降低行為人造成危險結果的風險，那么就很難說行為人脫離了共同正犯關系，尤其是在結果發生的蓋然性極高的結果加重犯的場合下，肯定行為人承擔正犯的罪責是妥當的。

第二，被告人綁架既遂后，協助警察抓捕其他同案犯脫離了共犯關系的特殊案例。?參見日本東京地判平成12年7月4 日判決，載《判時1769 號》，第158 頁。其具體案情為：被告人和甲等數名被告人一起謀議，將被害人綁架后再利用被害人的家屬對被害人安危的擔憂要求贖金，但是被告人在綁架他人和索取贖金的過程中處于從屬性的地位，并且在其他共犯者監禁他人的過程中協助警察搜查并幫助警察抓捕了現行犯。判決承認被告人脫離了共同正犯關系須滿足以下諸多要件：①被告人向警察說明了犯行并按照警察的指示協助抓捕了其他罪犯，為防止犯行采取了必要的措施；②脫離者沒有參與本案中的主要犯行，對犯行沒有很強的加功作用；③雖然沒有向其他共犯者明示退出犯罪的意思；④但是其他共犯者已經察覺了脫離者被抓捕；⑤其他共犯者察覺脫離者被抓捕后，繼續實施了和脫離者無關的其他行為，基于以上的條件；⑥在脫離者被抓捕后，積極協助警察搜查；⑦消除了自己的加功行為對將來犯罪行為的影響。由于綁架罪在罪數中屬于包括的一罪，根據因果關系切斷說的理論主張，只要加重的犯罪結果沒有發生之前，?此處指的是日本刑法中監禁致死傷罪，本罪是監禁罪的結果加重犯，即由于對被害人實施監禁而發生了死傷結果。仍有成立脫離犯的余地。在該判例中，被告人在被捕后積極協助警察抓捕其他共犯人，并對解救被害人起到了重要的作用，可以認為行為人以積極的行動脫離了共犯關系，況且日本刑法中并不存在立功的有關規定，如果不能肯定行為人脫離了共犯關系，那么行為人必然承擔綁架罪既遂責任，如此處斷勢必會造成處罰的不均衡，基于以上考量，可以認為裁判所的判決是妥當的。

第三，對于傷害結果，不能判明是由誰的行為造成的“同時傷害”的特殊事案。?參見日本名古屋高判平成14年8月29 日判決，載《判時1831 號》，第158 頁。其具體案例為：被告人和共犯者甲一起對被害人實施了暴行，在中止暴行后，被告人和甲發生了口角，甲一怒之下毆打被告人的臉部并致其昏迷。之后，甲將被害人拖入自己的車中開到別處再次對被害人施加暴行并致其受傷。但是，被害人受傷是被告人昏迷之前的暴行，（以下稱第一暴行），還是由被告人昏迷之后的暴行造成的（以下稱第二暴行），并不明確。整理判例趣旨發現，裁判所認定被告人脫離共犯關系是由于：①處于共犯支配地位的人對脫離者實施了暴行結果造成后者昏迷，并放置脫離者不管；②可以視為一方消解了共犯關系；③之后的行為是在排除了脫離者參與的意思下實施的，因此，可以肯定被告人脫離了共犯關系。對于該判例，成為問題的是，如果第一暴行造成了傷害結果，被告人脫離了共犯關系，那么對傷害結果不承擔責任，但在是否是第二行為造成傷害結果這點不明確的情況下，讓脫離者承擔傷害罪的責任，從而造成了理論上的爭論。?例如照沼亮介教授認為，因為作為具體的事實關系，只有在第一暴行和第二暴行之間不存在場所的間隔是適用同時傷害規定的前提，在本案中卻對被告人適用該條規定不無疑問。而前田雅英教授肯定判例的見解。參見[日]前田雅英：《共犯からの離脫》，載《最新重要判例250 刑法（第7 版）》，弘文堂2009年版，第107 頁。因此有學者進一步批判最高裁判所思考路徑有失妥當，因為脫離者和其他共犯人一起對被害人實施暴行（第一暴行），但是其后脫離者并沒有采取消減暴行的行為，也沒有為阻止犯行采取必要的措施，所以該判例和最高裁平成元年決定存在相抵觸的一面。但是另有見解認為，由于主要的共犯人打暈了脫離者，這在客觀上造成了脫離者切斷了自己行為的物理的、心理的因果關系，所以能夠肯定共犯關系的脫離。?佚名：《解説判解》，《判例時報》2003年第1831 號，第159 頁。筆者認為，對于本判例，不可否認的是共犯人在事實上造成了脫離者的昏迷，對于昏迷的脫離者來說，在實際上不可能采取防止暴行的措施，在這種場合不能承認行為人脫離了共犯關系確實過于牽強。由于其余共犯人打暈了脫離者并放置不管，這就以實際行為排除了脫離者繼續參與犯罪的可能性。雖然與其他的判例相比，本判例中的行為人并沒有表明脫離意思，也沒有主動地實施脫離行為，但這并不妨礙共犯脫離犯罪的認定，所以日本通說還是贊成行為人脫離了共同正犯關系。只是對于能否適用同時傷害這一特例，還存在較大的爭議。的確，如果一面承認脫離者的行為脫離了共犯關系，另一方面又讓其承擔故意傷害既遂責任，結局是行為人成不成立脫離關系在終局意義上并不存在差別，這也是本判例飽受詬病的根本原因所在。筆者認為，如果從規范的角度來看，本判例并沒有不妥之處，因為關于同時傷害的特例在日本刑法中有明文規定，本條設立目的就是避免在不能明確區分傷害是何者行為造成時，不至于放縱行為人。然而，如果從共犯脫離制度確立的價值角度而言，該判例合理性的確值得商榷。

三、對我國的啟示

在日本，對共犯關系脫離理論的研究已經進入相對繁榮階段，因而各種理論相互交織并互相撻伐實屬難免。然而在其刑法理論建構中，日本學者均突出共犯關系脫離理論獨特的價值并與共犯中止理論相區分，目的在于彌補共犯中止理論處罰的不足。

在我國傳統刑法理論中，并沒有涉及共犯關系脫離理論的研究，但是實踐中的共犯脫離現象一直困擾著司法實踐部門，我國刑法對諸如發生在日本刑法中的脫離共犯關系的情形，一般作為共犯中止問題對待并加以處理。在我國司法實踐中，經常發生類似案例，例如，甲乙商議晚上實施盜竊，邀丙為其望風，甲乙在著手實施盜竊后，丙因害怕而提出不干并離開了犯罪現場，甲乙在這種情形下，依然按照原先計劃實施了犯罪行為。再如，張某以提供金錢為約定教唆王某殺害李某。在王某正為實施殺人進行準備時，張某取消了這一約定，不提供金錢給王某。王某得知，還是殺害了李某。?袁彬、馮景旭：《論我國共同犯罪中止理論及其完善》，《法律適用》2004年第3 期。對于以上案例，我國傳統理論通說認為：“共同犯罪不同于單獨犯罪，各個犯罪人通過意思聯絡已經結為一體，共犯人通過參與犯罪行為的決意，在精神上相互鼓勵?！?童偉華：《犯罪構成原理》，知識產權出版社2006年版，第348 頁。那么在“部分實行、全體責任”的共犯處理原則指導下，即便放棄犯罪決意的行為人也不能免除由其他共犯者造成損害結果的既遂責任。申言之，我國共犯的犯罪形態以“部分實行、全體責任”為理論根基，但是我國傳統共犯中止理論存在的理論缺陷不證自明——“第一，該理論過分強調共同犯罪的整體性，認為只要共同犯罪達到了既遂，整個共同犯罪中就不可能存在其他的犯罪停止形態；第二，過分強調共同犯罪中犯罪人的從屬性，認為教唆犯、從犯都應當從屬于實行犯，所以實行犯的既遂就決定了教唆犯、從犯的既遂。?同前注?，袁彬、馮景旭文。

那么，究竟對此類行為人處以怎樣的刑罰呢？雖然在我國刑法適用中還存在個案爭議，但是我國傳統的觀點均認為應以犯罪既遂論處。一方面，在這種場合下，行為人為阻止犯罪竭盡全力，在形式上與普通的共犯形態還存在較大差異，因而對脫離行為人進行“一刀切”的處理方式確實過于嚴苛。另一方面，如果從犯罪行為已經達到既遂的狀態來看，無論對其以犯罪未遂或中止論處，在我國現有的共犯理論前提下均有不當。對于我國傳統理論無法解決的這一悖論性難題，越來越多的學者主張引進國外的共犯關系脫離理論，希望能夠從容解決我國司法實踐中諸如此類的疑難案件。

除了明文規定共犯關系脫離的國家在處罰時表明其立場外，其余各國在司法實踐中發生了共犯脫離問題一般求諸于理論的探討，此以日本刑法最為典型。日本雖然沒有刑法法條的明文規定，但是在司法實踐中普遍承認共犯脫離現象，在處罰時予以區別對待。但目前日本刑法理論在處罰準則上并沒有形成共識，主要存在準用未遂犯處罰標準與準用中止犯處罰標準的對立。

主張準用未遂犯處罰標準的學者以大塚仁教授為代表。他認為，在共同正犯著手實行犯罪后，雖然脫離者從共犯關系中脫離出去，但是也不能免除至脫離時的共同實行的責任，即應當追究共同正犯者障礙未遂的責任，行為者對脫離之后的其他人的行為而產生的結果不承擔責任。?參見[日]大塚仁：《刑法概說總論》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第341 頁。另可參見[日]大塚仁、福田平：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1979年版，第398 頁。福田平教授也有相同之見解，其認為“只要行為人切斷了自己的行為和脫離后其他共犯者的行為之間的因果關系，那么對于脫離者，只要對脫離前的行為負責，對于脫離后其他共犯者的行為不再承擔責任”。?[日]福田平：《全訂刑法總論》（第三版），有斐閣2004年版，第294 頁。正如上文所指出的那樣，在日本判例之中，對著手后脫離要件的認定更為嚴格，認為只要在著手后不能全體中止，即使脫離者脫離共犯關系也不能免除既遂責任。日本的判例同時承認，只要行為人在著手之前脫離了共犯關系，脫離者對脫離之后的行為不再承擔責任。但是，為何只要正犯者切斷了自己的行為與其他共犯者之間的因果關系就承擔未遂犯的罪責，其法理何在，該說并沒有明確。申言之，“該種觀點承認這樣一種現象：共犯者的加功與未遂有因果關系，但與既遂沒有因果關系。也就是說，這樣的結論源于同單獨犯的中止犯的類比，即使犯罪既遂，雖說是共犯人，也沒有成立中止犯的余地”。?參見前注?，西田典之文。

準用中止犯的處罰標準在德國有刑事法的明文規定，適用上并不存在規范障礙。?具體可參見德國刑法第24 條、第31 條。而在日本，支持該種處理原則的也不乏其人，例如，前田雅英教授對于該問題具有自己獨到的見解。?前田雅英教授在論述該問題時是以共犯中止的法律效果為契機而引發的思考，筆者在論述時也盡量保持其原文風貌。其認為在共犯的場合，當共犯者任意中止自己的行為，正犯者或者其他共犯者達到既遂的可能性大大減低。所謂中止，和實行未遂的場合相類似。特別是，在違法性減少的立場上，應當以產生結果發生的危險性減少、消失成為必要。而這種必要性的判斷，在共犯脫離者的場合應當受到重視，但從責任減少說之中，是否基于真摯努力的責任減少說也應當受到重視。換言之，脫離者基于真摯的努力切斷了因果關系，其他共犯者惹起結果發生的，該行為者在責任非難可能性已經減少，給予脫離者以“刑事政策的獎賞”具有合理性，應追究脫離者的“未遂責任”，準用刑法第43 條的規定就是當然的結論。?參見前注?，前田雅英書，第548 頁、第549 頁。值得注意的是，此處指的是日本刑法中第43 條中止未遂的情形，具體包括“障礙未遂”與“中止未遂”兩種類型，不同于我國刑法中的未遂犯概念。但是，共犯脫離本身指的是行為人為阻止其他共犯者的行為而不奏效的情形下，對行為人的一種救濟。從犯罪結果上而言，其他共犯者已經完成了犯罪，即脫離者并未達到使該共同正犯中止，卻只承擔中止的罪責，可以說，這些學者不當地擴大了中止犯的適用范圍，?參見前注?，大塚仁書，第341 頁。從而破壞了共犯中止的成立要件。

我國刑法中沒有規定共犯關系脫離以及具體的處罰標準，但是對于司法實踐中普遍存在共犯關系脫離的現象該如何處斷一直紛爭不斷。就上文所舉的望風案件而言，在行為人明確向其他共犯人表示“我不干了”，而獨自離開犯罪現場，其他共犯人將犯罪遂行的，我國刑法通說不承認共犯者脫離了共犯關系，仍按照既遂犯的標準論罪處刑，但這種處理意見難以在量刑中反映行為人的人身危險性以及非難可能性。

筆者認為，既然共犯的脫離存在不同類型，那么對于不同類型的脫離共犯人的刑事責任就不可一概而論，應該根據不同的類型而區別對待。例如，在著手之前脫離共犯關系的脫離者也非千篇一律，必須根據脫離者之前的加功行為對整個犯罪實行所起的作用來決定脫離者的罪責。?參見前注?，西田典之文。對于著手之前的幫助犯、教唆犯以及共謀共同正犯，如果脫離者切斷了自己行為與其它共犯者之間的因果關系，此時行為對法益的侵害并不急迫，可以免除處罰。但是在行為人著手實行犯罪之后，也并不是無成立共犯脫離的余地，在行為人表明了中止意思的同時，能夠使此前自己的加功行為所具有的因果影響力歸于消滅的情況下，該中止者的罪責止于未遂，如果符合中止犯的要件，應當按照中止犯減免刑罰。?參見前注?，西田典之文。在著手之后，行為人能夠使此前自己的加功行為所具有的因果影響力歸于消滅的情況下，可以將脫離的處罰類比于中止的處罰模式而得出結論，對脫離者按照中止犯減免處罰。對于那些主觀上付出了真摯的努力，但客觀上并沒有有效阻止犯罪結果發生的脫離者，在處罰時應當酌情從輕處罰。因為在這種情形下，與那些積極追求犯罪結果發生或者容忍犯罪結果發生的共犯者相比，其人身危險性以及非難可能性較小，所以在量刑時體現差別對待是刑法謙抑性的應有之義。

四、結 語

日本刑法中雖不存在體現和運用“脫離共犯關系”理論的立法例，但無論理論界還是司法實踐部門均對這一問題高度重視并展開了大量研究，這一方面表現為學界之間的紛爭，另一方面表現為判例的分歧。設立并承認共犯關系脫離理論的初衷在于彌補中止犯處罰的不足，然而隨著這一理論的發展，其價值不僅僅停留于中止犯的彌補功能上。從我國司法實踐的角度來看，積極的建構共犯關系脫離制度有利于打擊、分化和瓦解共同犯罪，而且對法益的保護而言也極為有利。?例如，在繼續犯以及結果加重犯的場合，犯罪行為雖然已經實施完畢但危害結果沒有發生的情形大量存在，如果能夠確定共犯關系的脫離制度，對于行為人而言，無異于福音，這必然鼓勵部分行為人積極采取措施避免危害結果進一步發生，因而，也最大化地保護了法益。無論在英美法系的美國、英國，還是在大陸法系的德國、日本，建立共犯脫離制度所帶來的刑法價值有目共睹。尤其是近幾年以來，我國學者已經注意到這一理論缺失的弊端，而主張借鑒國外刑法理論，建構我國刑法的共犯關系脫離制度。盡管曲高和寡，但共犯關系脫離制度作為共犯理論中的另一重要問題，在我國也不乏研究價值。當然，本文只是對日本刑法理論以及判例展開了詳細地探討，并對目前我國刑法存在的困境進行了必要闡釋，在比較之中，對我國刑法學借鑒共犯關系脫離制度可行性進行了必要的論證，對在我國刑法缺乏規定的情形下如何處罰行為人能夠做到罪刑相適應進行了處罰模式的建構，至于這一制度該如何細化則尚未涉及。有論者根據我國刑法對共犯人四分法立法體例而論述了不同共犯類型的具體成立要件，對于這一問題當然可以進一步深入探討。