論職務行為過當

馬駿

（合肥工業大學馬克思學院，合肥230009）

論職務行為過當

馬駿

（合肥工業大學馬克思學院，合肥230009）

職務行為過當是正當職務行為理論中的一個非常重要的問題，其成立在客觀上必須存在過當行為，主觀上必須具有依法履行職務的意圖；職務行為過當的實施只能出于過失或者無罪過情況，而不能出于故意；對于職務行為過當不能類推適用防衛過當、避險過當的規定減輕、免除處罰。

職務行為；過當；必要限度

一、引言

職務行為過當是正當職務行為理論的重要組成部分，其與正當職務行為具有十分緊密的聯系。職務行為是公務人員依法行使職權、履行職責的行為，其一方面有利于維護國家、社會以及公民個人的合法利益，另一方面又極易濫用，從而導致對相對人合法權利的侵害。因此，正當職務行為的成立必須具備一定的限度條件，即職務行為的實施必須保持在一定的必要限度范圍內，而不能超過必要限度對相對人的法益造成不應有的損害。換言之，超過必要限度對相對人的法益造成不應有的損害的，不能成立合法的職務行為或者正當職務行為，而是成立過當職務行為或者職務行為過當。研究職務行為過當具有重要的理論和實踐意義：

首先，研究職務行為過當有利于從理論上區分職務行為過當與正當職務行為、職務行為過當與其他非正當的職務行為，豐富和完善正當職務行為理論。

其次，對職務行為過當的研究有利于準確把握職務行為實施的合法界限，規范和保障公務人員職務行為的實施，實現維護國家、社會以及公民個人合法利益與保障相對人合法權利的有機統一。

再次，對職務行為過當的研究和探討，還有利于司法上對正當職務行為的認定以及對職務行為過當的處理。

本文擬在立足于正當職務行為理論，對職務行為過當的概念、認定、處理等問題進行系統探討，以求教于學界同仁。

二、職務行為過當的概念

所謂職務行為過當，是指公務人員行使職務行為超過必要限度對相對人法益造成不應有的損害的情況。俄羅斯聯邦刑法典第38條（對犯罪人的拘捕）第二款規定，若采取的手段與被拘捕的人所實施的犯罪性質、社會危害性程度以及拘捕時的客觀情況明顯不相當，而對被拘捕人造成明顯過分的、非情勢所致的損害，則屬于超過必要限度；只有在行為人主觀上具有故意的情況下，才能對超過必要限度造成的損害承擔刑事責任。意大利刑法典第55條（正當化原因的過當）規定，實施第51條（行使權利或履行義務）、第52條（正當防衛）、第53條（合法使用武器）、第54條（緊急避難）規定的行為，過失地超過了法律或主管機關規定的限度或者必要限度，若該行為被法律規定為過失犯罪，則應適用相關過失犯罪的規定。以上都體現了對職務行為過當的規定。

我國刑法沒有關于職務行為過當的規定，但在其他法律中卻不乏相關的具體規定。如根據國務院1996年1月8日頒布的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第14條的規定，人民警察違法使用武器、警械造成他人不應有的傷亡、財產損失的，應依法承擔相應的刑事責任；若不構成犯罪的，應依法給予相應的行政處分；對他人所造成的傷亡、財產損失后果，由該警察所屬機關依照國家賠償法的相關規定給予賠償。

此外，根據我國稅收征收管理法第43條的規定，稅務機關違法采取稅收保全措施、稅收強制執行措施或者采取的稅收保全措施、稅收強制執行措施不當，而對納稅人、扣繳義務人以及納稅擔保人的合法利益造成不應有的損害的，應依法承擔賠償責任。第79條規定，稅務機關及稅務人員對納稅人及扶養家屬所必需的住房和其他生活用品實施查封、扣押的，應予以退還，并依法給予行政處分；構成犯罪的，應依法追究其刑事責任。

三、職務行為過當的認定

職務行為過當的認定包括兩個方面的內容，一是職務行為過當的成立應具備哪些條件，二是職務行為過當在刑法上應如何定性。前者所要解決的是職務行為過當的成立問題，后者則是在前者的基礎上進一步解決成立何種性質的職務行為過當的問題。

關于職務行為過當的成立條件，從客觀上看，必須存在過當行為，即公務人員履行職務超過必要限度造成了相對人不應有的損害；從主觀上看，由于職務行為過當是一種正當化原因的過當，因此行為人必須具有依法履行職務的意圖。

可以說，職務行為過當與正當職務行為的區別就在于是否超過了必要限度，對相對人造成了不應有的損害。這里的必要限度，是指職務行為的實施必須符合必要性與相當性的要求。必要性是指在采取其他方法無法實現對合法利益的保護的情況下才能對相對人的法益造成損害。相當性是指在必要性的基礎上對相對人的法益所造成的損害必須與所保護的合法利益保持相當，即在實現對合法利益保護的基礎上采取損害最小限度原則。違反必要性與相當性的要求實施職務行為的，應視為超過必要限度。如人民警察在可以不使用武器對相對人造成損害的情況下使用武器對相對人造成損害，在抓捕盜竊犯時對盜竊犯造成重傷、死亡的結果；稅務機關及稅務人員超出納稅人應納稅總額實施強制繳納；人民法院及法院執行人員超出債務人所應履行的債務范圍實施強制執行；等等。

對此，國外學者也有相關的論述。如意大利學者認為，鐵路警察為了維持鐵路暢通而使用警棍驅趕躺在鐵路上的示威者；為了防止罪犯逃跑而開槍射擊其所駕車的輪胎；使用武器制止炸毀國會的行為，這些都是屬于必要限度范圍內的行為。而鐵路警察在可以采取驅散示威者的方法來實現對鐵路進行清理的情況下使用毆打、逮捕甚至向人群開槍的方法來對示威者實施恐嚇，使用殺害威脅者的方式來制止至多只構成輕罪的妨害公務行為，這些則屬于超出必要限度范圍的行為［1］。俄羅斯學者認為，拘捕犯罪人時對被拘捕人所造成的損害應當是最小的、最低限度的，并且只有在不能采取其他不造成損害的方法來實現拘捕犯罪人的情況下，才能對被拘捕人造成這種損害。如在拘捕扒手時對其健康造成嚴重損害的，不能被認為合法。但若是對強奸犯或強盜犯實施拘捕并造成其健康嚴重損害的，則可能被認為合法［2］。

此外，我國有學者認為，職務行為對相對人所造成的損害必須要在必要性的前提下堅持最小限度原則。即一方面職務行為對相對人所造成的損害必須具有必需性，若不具有必需性，則屬于過當職務行為。如在通過警告就可以制止犯罪行為的情況下，就不能對犯罪分子造成傷害。另一方面職務行為對相對人所造成的損害必須以制止違法犯罪行為為限，并且不得大于甚至等于相對人的違法犯罪行為所可能造成的損害。如對于實施財產犯罪或者傷害犯罪的犯罪人不能采取殺害的方法來執行職務［3］。

對此，筆者認為，將職務行為對相對人所造成的損害限制在必要的最小限度內，是值得肯定的。但損害最小限度原則是指在實現對合法利益保護的基礎上將對相對人法益的損害減小到最低限度，而不是指對相對人的法益所造成的損害必須小于違法犯罪行為所可能造成的損害。作為實現對合法利益保護的最小限度的損害既可以小于違法犯罪行為所可能造成的損害，也可以等于甚至大于違法犯罪行為所可能造成的損害。如人民警察在不得已的情況下開槍擊斃正在實施嚴重危害他人生命、健康安全的暴力犯罪的歹徒，人民法院執行人員按照債務人所應履行的債務總額對其財產實施強制執行，稅務人員按照納稅人所應繳納稅款的總額對其財產實施稅收強制執行，等等。正如俄羅斯學者指出，所應當注意的是，對犯罪人實行拘捕并非在任何情況下都能采取與犯罪人所實施犯罪的性質及社會危害性程度絕對相當的手段。某些人使用緊急避險的限度條件來對拘捕犯罪人所造成的損害進行限制，即拘捕犯罪人所造成的損害必須不如犯罪人所實施的犯罪性質及社會危害性嚴重，對此，我們不能茍同。這樣不利于對犯罪人實行拘捕，損害了拘捕權的行使。拘捕犯罪人時對犯罪人所造成的損害也可以大于犯罪人所實施犯罪造成的損害［4］。

職務行為過當是職務行為超過必要限度對相對人造成了不應有的損害，從客觀上看，具有一定的社會危害性，因此，行為人主觀罪過如何，是定性的關鍵。對此，理論界存在著很大的爭議。

一種觀點認為，行為人主觀上只能出于過失或者是無罪過情況。如意大利刑法典第55條明確將因過失超過必要限度造成不應有的損害的行為視為正當化原因的過當，這其中也包括了職務行為過當。意大利學者認為，正當化原因的過當包括兩種情況：其一，行為的實施在客觀上超過了必要限度，而行為人卻錯誤地認為是在必要限度范圍內的行為；其二，行為人認識到自己的行為將會超過必要限度，卻由于激動、缺乏能力等原因而未能將行為控制在合法限度范圍內。前一種情況被稱為“目的過當”，后一種情況被稱為“手段過當”。只有在行為人主觀上存在過失并且法律又有處罰過失犯罪的規定的情況下，才能要求行為人對正當化原因的過當行為承擔刑事責任。此外，行為人主觀上沒有罪過的情況也是存在的，對于這種情況，應當不予以處罰［5］。

另一種觀點認為，行為人主觀上既可以出于過失，又可以出于故意。如俄羅斯聯邦刑法典第38條第2款明確規定，拘捕犯罪人時超過必要限度造成被拘捕人不應有的損害的，只有在行為人主觀上具有故意的情況下，才承擔刑事責任。俄羅斯學者認為，在對犯罪人實施拘捕時，若采取的手段與犯罪人所實施的犯罪性質、社會危害性程度、犯罪人的身份以及拘捕時的客觀環境不相當，而對犯罪人造成了明顯過分的、并非情勢所致的損害的，則屬于超過拘捕犯罪人的必要限度。只有在故意超過必要限度造成損害的情況下，才應承擔刑事責任。因過失超過必要限度造成損害的，不應承擔刑事責任［4］。我國也有學者認為，職務行為過當的罪過形式既可以表現為故意，也可以表現為過失。行為人認識到職務行為的實施會發生過當的事實并且希望或者放任這種危害結果發生的，應成立故意犯罪。反之，行為人對職務行為所發生的過當事實缺乏認識但具有認識可能性或者已經認識到職務行為的實施會發生過當的事實卻輕信能夠避免的，應成立過失犯罪［3］。

對此，筆者認為，對職務行為過當主觀罪過的探討不能脫離職務行為過當的成立條件，即只有在首先肯定職務行為過當成立的基礎上，才能進一步探討其主觀罪過。由于職務行為過當的成立要求行為人主觀上必須具有依法履行職務的意圖，因此，對職務行為過當主觀罪過的探討必須建立在首先肯定依法履行職務的意圖的基礎上。依法履行職務的意圖是指行為人認識到自己依法履行職務的行為會對相對人造成一定必要限度范圍內的損害并且決意實施職務行為對相對人造成必要的損害以實現保護合法利益的心理態度。從認識因素上看，行為人認識到職務行為對相對人的法益所造成的損害在必要限度范圍內；從意志因素上看，行為人對職務行為所造成的這種必要限度范圍內的損害持的是一種積極追求、希望的態度。

由此，明知職務行為會超過必要限度造成不應有的損害而希望這種損害結果發生的直接故意心理態度不能成為職務行為過當的罪過形式。

首先，在行為人認識到職務行為必然超過必要限度造成不應有的損害并且希望這種損害結果發生的情況下，不可能存在依法履行職務意圖的認識因素與意志因素，因而也就不可能存在依法履行職務的意圖。

其次，在行為人認識到職務行為可能超過必要限度造成不應有的損害并且希望這種損害結果發生的情況下，盡管行為人對職務行為可能造成必要限度范圍內的損害也存在認識，即存在依法履行職務意圖的認識因素，但卻不可能存在依法履行職務意圖的意志因素，因而也不可能存在依法履行職務的意圖。

此外，明知職務行為會超過必要限度造成不應有的損害而放任這種損害結果發生的間接故意心理態度也不能成為職務行為過當的罪過形式。從認識因素上看，盡管行為人對職務行為可能造成必要限度范圍內的損害也存在認識，即存在依法履行職務意圖的認識因素，但從意志因素上看，行為人對損害結果是否在必要限度范圍內持的是一種聽之任之的放任態度，因而也就不可能對必要限度范圍內的損害持積極追求、希望的態度，即不可能存在依法履行職務意圖的意志因素，也就不可能存在依法履行職務的意圖。由此可見，依法履行職務的意圖與故意心理態度不可能并存。

相反，過失心理態度則有可能成為職務行為過當的罪過形式。在行為人對超過必要限度范圍的損害缺乏認識但具有認識可能性或者已經認識到職務行為有可能超過必要限度造成不應有的損害卻輕信能夠避免的情況下，完全有可能存在依法履行職務意圖的認識因素與意志因素。也就是說，依法履行職務的意圖與過失心理態度是可以同時存在的。同時，在行為人對過當事實缺乏認識并且也不具有認識可能性的情況下，也能夠存在依法履行職務的意圖。因此，職務行為過當的實施只能出于過失或者無罪過情況，而不能出于故意①上述認為職務行為過當的罪過形式也包括故意的我國學者其實是立足于結果無價值論的立場來解釋正當職務行為的，按照結果無價值論的立場，正當職務行為的成立并不需要具備主觀的正當化要素，只需要具備客觀的正當化條件即可。因此，職務行為過當的成立也不需要具備主觀的正當意圖，只需要在客觀上發生過當的事實即可。這樣，職務行為過當的罪過形式也就理所當然包括故意。從結果無價值論的角度來看，得出這種結論是合理的。參見張明楷：《論作為犯罪阻卻事由的職務行為——以司法工作人員的職務行為為中心》，載《北方法學》2007年第1期，第54-64頁。，第一種觀點是妥當的。

由此，職務行為過當包括以下幾種情況：

其一，行為人對超過必要限度范圍的損害缺乏認識并具有認識可能性從而導致損害結果的發生。其中又分為兩種情況。一種情況是行為人對損害事實本身發生認識錯誤從而導致損害結果的發生，如開槍射擊犯罪人所駕車的輪胎以防止其逃跑卻誤將犯罪人打成重傷；另一種情況是行為人對損害事實本身并沒有發生認識錯誤，但卻對損害超過了必要限度范圍發生了認識錯誤，從而導致損害結果的發生。如在只需造成犯罪人輕傷就可實現對合法利益的保護的情況下，行為人卻誤認為只有殺死犯罪人才能保護合法利益，從而導致犯罪人死亡。大陸法系國家刑法理論將前一種情況視為事實認識錯誤，將后一種情況視為正當化事由的認識錯誤，在法律有規定處罰過失犯的情況下，都應以過失犯罪論處。而我國刑法理論將前一種情況視為對危害結果的認識錯誤，將后一種情況視為對行為性質的認識錯誤（即社會危害性的認識錯誤），在刑法有處罰過失犯罪規定的情況下，都應認定為過失犯罪。

其二，行為人認識到職務行為有可能會超過必要限度造成不應有的損害卻輕信能夠避免，從而導致損害結果的發生。如認識到只需造成犯罪人輕傷就足以保護合法利益卻未能控制損害力度從而造成犯罪人重傷。

其三，行為人對超過必要限度范圍的損害缺乏認識并且也不具有認識的可能性，從而導致損害結果的發生。如瞄準犯罪人的非致命部位射擊，但卻由于犯罪人突然移動，從而造成犯罪人死亡。

以上三種情況，第一種情況在刑法有處罰過失犯罪規定的前提下，應認定為疏忽大意的過失犯罪；若刑法不存在處罰過失犯罪的規定，則不能認定為犯罪。第二種情況在刑法有處罰過失犯罪規定的前提下，應認定為過于自信的過失犯罪；若刑法不存在處罰過失犯罪的規定，則不能認定為犯罪。第三種情況應認定為無罪過行為，不成立犯罪。

四、職務行為過當的處理

從上述的分析來看，無罪過的職務行為過當以及不成立犯罪的過失的職務行為過當都不應承擔刑事責任，其造成的損害由相關部門依照國家賠償法的規定予以賠償。對于構成犯罪的過失的職務行為過當，其除了應由相關部門代表國家依法承擔賠償責任外，還應承擔相應的刑事責任。由于我國刑法并沒有關于職務行為過當以及正當化原因過當的一般規定，因此，對于職務行為過當只能依照刑法分則的相關規定予以處罰。

但值得探討的一個問題是，對于職務行為過當可否適用防衛過當、避險過當的規定減輕、免除處罰。有學者認為，職務行為就是一種特殊的正當防衛、緊急避險，職務行為過當當然應當適用刑法關于防衛過當、避險過當的規定減輕、免除處罰［6］。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于1983年8月10日聯合頒布的《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》也明確將人民警察等依法履行職務的人員在履行職務的過程中制止不法侵害的行為視為正當防衛，將上述人員在履行職務的過程中超過必要限度造成不法侵害人不應有的損害的行為視為防衛過當，并應予以減輕、免除處罰。

即使是將職務行為與正當防衛、緊急避險視為兩種不同性質的正當化事由并進而將職務行為過當與防衛過當、避險過當視為不同性質的過當行為的學者也面臨著對于職務行為過當能否類推適用防衛過當、避險過當的規定減輕、免除處罰的問題。在德國刑法中，由于僅僅只對防衛過當不受處罰作了規定，而對其他過當行為應當如何處理并沒有作出規定，因此理論界對于其他過當行為能否類推適用防衛過當不受處罰的規定存在著很大的爭議。有學者認為，其他所有的過當行為都可以類推適用防衛過當不受處罰的規定；有學者認為，只有部分過當行為可以類推適用防衛過當不受處罰的規定；有學者認為，只有在相對人對自己的行為存在罪責時，才能對行為人類推適用防衛過當不受處罰的規定；還有學者認為，對于其他所有的過當行為都不應當類推適用防衛過當不受處罰的規定［3］。

對此，筆者認為，對于職務行為過當不能類推適用防衛過當、避險過當減輕、免除處罰的規定。應當說，對職務行為過當類推適用防衛過當、避險過當的規定減輕、免除處罰并不違反罪刑法定原則，因為罪刑法定原則并不禁止對被告人有利的類推解釋。正如我國學者指出，罪刑法定原則的根本宗旨是保障自由，因此應禁止對被告人不利的類推解釋，但對被告人有利的類推解釋則應當是允許的，即允許阻卻犯罪事由、減輕、免除刑罰事由等的類推解釋［7］。日本學者內藤謙也認為，罪刑法定原則的重要內容之一就是禁止對被告人不利的類推解釋［8］。但盡管如此，并不意味著對被告人有利的類推解釋在任何情況下都是合理的［3］。

防衛過當、避險過當之所以減輕、免除處罰，有其法律上、政策上的根據。從法律根據上看，大陸法系國家刑法理論一般認為，防衛行為或者避險行為盡管在客觀上超過了必要限度造成了不應有的法益損害，但同時又保護了合法利益，因而結果無價值減少；同時，行為人主觀上具有保護合法利益的正當意圖，因而行為無價值減少。由此，違法性減少。另外，行為人在緊急情況下實施防衛行為、避險行為時，往往會產生驚愕、恐慌等心理，從而導致其應受非難的程度減少，因而責任減少。防衛過當、避險過當減免處罰的根據就是違法與責任同時減少。

而我國刑法理論一般認為，從客觀上看，防衛過當、避險過當盡管超過必要限度造成了不應有的損害，但同時又實現了對合法利益的保護，因而社會危害性相對較??；從主觀上看，行為人主觀上雖然具有一定的罪過，但同時又具有防衛意圖、避險意圖，因而主觀惡性相對較小。因此，對于防衛過當、避險過當應當予以減輕、免除處罰。從政策根據上看，對防衛過當、避險過當予以減輕、免除處罰是為了保障公民正當防衛、緊急避險權利的行使，鼓勵廣大公民積極行使正當防衛、緊急避險的權利，以充分實現對合法利益的保護。而職務行為過當的處罰根據與防衛過當、避險過當的處罰根據卻有著明顯的不同。

從法律根據上看，職務行為過當在實現對合法利益保護的同時又超過必要限度造成了不應有的損害，并且這種損害結果往往非常嚴重。如警察使用武器制止不法侵害時，往往會造成不法侵害人重傷、死亡的結果。同時，實施職務行為的公務人員都是經過職業培訓和專門訓練的人員，其在實施職務行為時一般也不會產生恐慌、驚愕等心理，因而主觀惡性相對較大。

從政策根據上看，職務行為過當是國家權力行使過度的體現，若對其減輕、免除處罰，將不利于防止國家權力的濫用，實現對相對人合法權利的保障?；诖?，對職務行為過當類推適用防衛過當、避險過當減輕、免除處罰的規定將會有失罪刑均衡，不利于防止國家權力的濫用，從而實現對相對人權利的保障。但由于職務行為過當在客觀上實現了對合法利益的保護，主觀上又具有依法履行職務的正當意圖，因而無論是客觀危害還是主觀惡性都比一般犯罪要小，因此，對職務行為過當可以考慮酌定從輕處罰。

［1］陳忠林.意大利刑法綱要［M］.北京：中國人民大學出版社，1999：194.

［2］［俄］庫茲涅佐娃，佳日科娃.俄羅斯刑法教程（總論）（上卷·犯罪論）［M］.黃道秀，譯.北京：中國法制出版社，2002：459-460.

［3］張明楷.論作為犯罪阻卻事由的職務行為——以司法工作人員的職務行為為中心［J］.北方法學，2007，（1）.

［4］［俄］俄羅斯聯邦總檢察院.俄羅斯聯邦刑法典釋義（上冊）［M］.黃道秀，譯.北京：中國政法大學出版社，2000：100.

［5］［意］杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理（注評版）［M］.陳忠林，評譯.北京：中國人民大學出版社，2004：161.

［6］楊忠民.執行特別職務的國家工作人員的正當防衛探討［J］.法學研究，1994，（3）.

［7］馬克昌.比較刑法原理——外國刑法學總論［M］.武漢：武漢大學出版社，2002：71-72.

［8］［日］內藤謙.刑法講義總論（上）［M］.東京：有斐閣，1983：31-32.

［責任編輯：李洪杰］

DF639

A

1008-7966（2015）02-0036-04

2015-01-12

合肥工業大學校博士專項科研資助基金項目“風險社會中容許的危險理論研究”的階段性成果（J2014HGBZ0118）

馬駿（1979-），男，湖北江陵人，法學系講師，法學博士，從事刑法學研究。