論單位犯罪處罰根據
——以替代責任本土化研究為中心

李劍峰 李文娟

論單位犯罪處罰根據
——以替代責任本土化研究為中心

李劍峰 李文娟

我國新刑法中關于單位犯罪的處罰根據，應該根據單位犯罪的兩種類型，單位決策型犯罪處罰的根據為單位組織責任體說，對單位一般職員犯罪應根據替代責任進行處罰。替代責任的設立基于公共利益的保護，以代理關系的存在為前提，以控制關系為判斷的根據，在我國刑法中可適用于單位犯罪領域。替代責任不僅契合以功利為基礎強調社會責任的要求，也符合風險社會以刑罰控制風險的目的。

組織體責任說的缺陷

1997年刑法頒布之前，法人犯罪的承認與否一直是爭論熱點，隨著新刑法的頒布而歸于平息，但是立法的承認決不意味著刑法理論研究的停息，單位犯罪的理論領域內觀點叢生，學說紛繁，這種分歧歸根結底在于法人犯罪處罰的根基認識不同。

在大陸法系中關于法人犯罪的刑事責任追究的方法可以歸納為三種：代罰制、轉嫁制和兩罰制。代罰制是指對單位犯罪中的有關自然人進行處罰，轉嫁制是只處罰法人本身不處罰單位中的自然人，兩罰制是對單位犯罪既處罰法人機關又對有責任的自然人進行處罰，法人犯罪以雙罰制為原則。我國刑法及其日本刑法中，都肯定了刑法法人犯罪的兩罰制規定，這種責任既肯定了作為法人的刑事責任，也追究業主或者負責人的責任。

關于單位承擔刑事責任的根據，在日本過去的通論和判例從行政取締的目的角度主張，把從業人員的責任作無過失的轉嫁，使業主承擔轉嫁責任。但最近卻傾向于推崇過失責任理論，過失推定的觀點亦為最高裁判所的判例所采納。當今日本通說則以組織體責任論，將企業組織體活動視為一體之組織體責任，自然人的行為是法人行為的一個組成部分，即使無法具體的特定分擔企業組織體活動之何人為可罰行為，亦可以處罰法人。自然人的行為與單位組織的行為是一體的，密不可分的。

組織體責任說也在我國也是有最有影響力的學說，認為單位（法人）是由處在一定社會關系中的自然人以一定的結合方式組成的人格化的社會系統（有機整體）。此種學說立足于單位具有自己的自由、整體的意志，并且具有統一行動的能力，所以單位也和自然人一樣具有刑事責任能力，從單位系統內部結構看，單位整體的犯罪活動，又是以自然人為中心，依賴并從屬于自然人，特別是那些起重要作用或者負有重大責任的單位領導和其他責任人員，因此為了有效地遏制單位犯罪，除了必須追究單位主體的刑事責任以外，還要追究相關單位成員的責任。

組織體責任說是以單位自身的研究視角，從單位的意思決策機制形成與實現的路徑考察犯罪實現的過程，從理論邏輯上不存在任何的障礙和瑕疵。但單位（法人）作為法律擬制的實體，單位成員作為單位的“手腳”，具體犯罪行為仍然是由具體的單位成員實施?，F實環境中單位成員與單位之間的關系并不是純粹的從屬關系，單位行為與成員之間的行為還存在復合性，因此在認定單位犯罪的司法活動中需要從單位成員的行為類型實現到單位意思歸屬的判斷。一種類型是關于高級管理職員的犯罪行為，高級管理職員的意思是法人本身的意思，其行為歸屬于法人本身的行為。法人也具有大腦和神經中樞，法律認為董事和經理意思就是公司意思，因而法人要對其控制者行為負責，這類犯罪行為的決策是具有過程的，不是無序的，通常是先由某種信息傳入單位的決策機關，決策機關經過整理、加工、分析，形成整體意志，然后將這種意志及時反饋于單位的執行機關使其成為行動的指南。法人對自己的行為承擔責任是一種直接責任，這種情形完全可以適用組織責任體學說進行解釋。

另一類是公司的一般職員犯罪，他的行為非基于法人集體決定或者法人負責人決定的，而是由于法人的一般工作人員的履行業務過程當中造成的財產的損失或者人員的傷亡，責任由法人或者直接責任人承擔。其行為性質是否屬于單位犯罪并沒有明確，單位集體決定形式的犯罪在我國極為廣泛涵蓋了絕大多數情況，而非基于單位決定，可能由于單位的監督不力或者單位本身制度上的原因造成的單位犯罪，卻沒有具體分析。此種情形下，運用單位組織責任體說難以說明處罰的正當性，理論上即出現了否定說，由于單位領導缺乏主觀上故意，就不能成立單位犯罪，只能追究行為人的責任，應認定為個人犯罪。但這類犯罪在我國刑法中是確實存在的，例如重大環境污染事故罪，在司法實踐中也有判決的個案。因此單位的一般從業人員在沒有得到單位明確授權的情形下，為單位謀取利益實施的犯罪行為情況，應該追究單位的刑事責任，因為單位作為其下級從業人員的監督者和利益歸屬主體，對其下級從業人員在業務過程中的違法行為負有監督責任。但單位沒有履行這種責任而引起嚴重違法后果時，就應該追究單位的刑事責任；基于代理責任，單位犯罪中“直接負責的主管人員”所承擔的刑事責任是代理責任，代理人具有為單位謀取利益的意圖，單位自身所負的刑事責任就是單位為在職權范圍內活動的代理人的犯罪行為承擔的刑事責任，即代理責任。因此可以從代理責任的角度對法人犯罪的正當性進行理論證成。

替代責任的引入

替代責任中從承擔的主體上分為法人替代責任和自然替代責任，由于自然人替代責任在是否違反憲法上引起越來越多的爭論，因此法人替代責任更有研究的意義和價值，被認為是法人犯罪的原初理論。在美國追究法人的刑事責任，雖然出現了諸如法人反應論、法人反映說、構成的法人犯罪理論，但是適用上級責任原理，最低層的從業人員的行為轉嫁給法人，以此追究法人的責任，這種處罰原理已經為聯邦法院和幾乎所有的州法院所認可。當然替代責任和法人責任之間交叉關系說，如前文所述法人責任包括兩部分，另一部分不屬于非代替責任。在公司中，一些人是不能代表公司意志的或者心理上，而僅僅類似于干活的雙手的雇員或者代理人，另一些人則是代表公司的指導性心理以及意志并控制其行為的董事或者經理，這些董事與經理的意思就是公司的意思。對于不是在法人機關或者高級管理直接指示的行為可以認定為單位犯罪可以借鑒替代責任理論進行解釋。

（一）替代責任理論淵源

刑事代理責任（VicariousLiability），也譯為替代責任或代位責任，是英美刑法中特有的理論，也是民法中代理責任向刑法領域滲透的體現。早先普通法中并沒有代理責任的規定，只有在存在共同犯罪的情形下才可能構成犯罪。到了十九世紀末期，由于工商業高度發達，經濟活動日益增多，危害公共健康及社會安全與福利的違法犯罪行為急劇增加，在這種社會經濟背景下，就必須采取更有效的政策來控制這方面的犯罪，其中就包括采取有效措施—刑法手段來促使雇主嚴格監督和管理其雇員。在這種背景下，民事法律中“仆人行為主人負責原則”便逐漸被引入到刑事領域中來，民法中雇員在受雇傭期間對他人的侵權行為，使受害人造成了嚴重的損害，雇主需要對此承擔賠償責任的，因此“仆人過錯主人負責”（respondentsuperior）被認為是法人犯罪的法理溯源，即法人代理人猶如法人的仆人，代理人的犯罪行為應由法人（股東）負責。替代責任是被告人在本身無任何過錯的情況下對另一個人的犯罪行為必須承擔刑事責任。當然刑法中替代原則僅作為一種例外規定。

從表面上看，替代責任與犯罪共謀所引發的責任具有相似之處，都要求行為人替代他人承擔責任，但是在犯罪共謀的情況下，只有行為人實施了教唆、慫恿他人犯罪的行為，且被教唆人也在行為的教唆之下實施了被教唆之罪，即使行為人沒有參與犯罪行為，也要對被教唆的人所實施的犯罪行為負責。因此，替代責任與犯罪共謀不相同，替代責任人主觀上不存在過錯。

替代責任不同于嚴格責任，雖然有觀點認為替代責任作為嚴格責任一種，甚至令人擔憂的出現了混淆兩個概念的司法趨勢。但學說上更趨向于并列說，替代責任與嚴格責任有所相似和聯系，都是維護一些重大的利益的需要而設置的，更注重有效打擊特定犯罪，可以節約訴訟資源，但是嚴格責任是對自己的行為承擔責任，替代責任是對他人行為承擔責任；要求犯意也不盡相同，對于行為人的犯罪心態要求不相同，嚴格責任其實是存在犯罪心態的，只是根絕嚴格責任不需要查明而已，而替代責任則不存在犯意；替代責任除了不像嚴格責任那樣都要求必須具有本人罪過之外，也不要求必須具有本人的行為，而是基于一定的地位，對他人的行為負責。

在普通法中原則上不承認代理責任，英國普通法只承認兩個例外：公共妨害和刑事誹謗。英國普通法允許滋擾罪和誹謗罪適用代理責任作為例外，所謂滋擾罪適用代理責任，是指雇主對于其雇員在他的土地和房屋內或在公路上所實施的公共滋擾行為，應當承擔刑事責任，即使雇員是違背他的命令實施的亦然。所謂誹謗罪適用代理責任是指雇主對于其雇員所散布的誹謗言論承擔刑事責任，除非他能夠證明他沒有授權散布這種誹謗言論和對誹謗言論的散布沒有疏忽的責任。

美國在司法實踐和立法中替代責任適用范圍相對廣泛，甚至還有擴張的嫌疑，可以概括為以下幾類“（1）雇主責任，最明顯的情況是雇主要為其雇用人或者代理人的行為負責；（2）車主責任，車輛的所有人要對他借用車輛的行為人負責；（3）家長替代責任，1995年鹽湖城通過一項法令，規定如果父母疏于監督或者控制其子女的話，將構成犯罪，到1997年就有17個州和城市規定了類似父母責任法，因此讓父母為其子女的犯罪行為負責也不是一個新鮮事情了；（4）還有一些工作場合也存在替代責任，例如在工作健康和安全法中規定，每一個雇主都有責任保證在合理和可行的情況下不給他人帶來危險；雇主對女性工作中受到的性騷擾也要承擔責任，雇主要采取必要的措施預防性騷擾的發生?？傮w來看，最近幾年來有許多立法明文規定，在特定情況下企業主要負責人對于其職員、雇員或工人實行的犯罪行為應承擔刑事責任；另外法院的判例則依據一些或明或隱的規定，擴大了對他人行為的刑事責任的適用范圍。

（二）替代責任的適用條件

替代刑法中既然源起于民法中代理規定，替代責任適用的前提必須確定代理關系的存在。關于代理關系的具體判斷，一般是他人受委托代理主體行使管理特定事務，例如雇主關系。在英國的制定法中所包含的文字會表明雇主或委托人應當承擔代理責任，例如任何向未成年人出售酒類的行為，店員在違規出售行為即雇主行為，有的制定法雖然在措辭上沒有明確是否適用代理責任，但法院通過解釋來適用代理責任。在英國法中，委托關系不限于直接的委托代理關系，可以包括轉委托關系，如果持照人的代理人轉而委托他人代理自己職責，持照人也應對轉代理人的行為承擔責任。

代理的程度是替代責任認定中最為疑難之處。在代理關系中并不必然認為雇主會卷人雇員所引起的所有刑事責任之中，除非他已經實際授權于其雇員，或者幫助和支持他們，這種授權必須已經明確做出，或者通過非常寬松的授權表達。所謂非常寬松的授權，是指它包含著允許以犯罪的方式去完成。在具體審查中往往運用“責任關系”予以限制，即要求被告（雇主）與其他人（雇員）的行為之間存在“責任關系”?！柏熑侮P系”的判斷一方面審查被告是否具有控制權，控制權是“責任關系”成立的必要條件?？刂茩啾仨毷窃诜ㄔ涸试S范圍之內且可行的，如肯塔基州原來有一條法律規定，不動產的所有人必須為在某住所內賣酒的人負刑事責任。美國聯邦法院認定此違憲，因為房主不可能為非法闖入其住所的人負責，在存在寬松的授權時候，對于雇員的具體行為方式沒有限定，也屬于具有控制權，這種情形即默許了可以以犯罪的行為方式完成。另一方面是對控制能力的審查，審查被告是否可能防止該行為的發生。如果被告人沒有能力控制實際實施犯罪行為的人，對他的指控有可能是違憲的，因為在缺乏控制能力的條件下強加的責任既不公正也無意義可言。新罕布什爾州曾有一條法律規定：父母應對其子女駕駛雪地汽車時發生的違法行為承擔刑事責任。法院認為該法違反了憲法“正當法律程序”的要求。如果父母已經禁止并盡了最大努力來防止該違法行為的發生，那么就不能認定他們有罪?？梢?，“責任關系”可能存在于雇傭關系或保釋關系之中，但不能存在于父母與子女的關系之中。因此在代理關系程度上，需要從是否具有控制權、控制能力兩個方面進行微觀考察。

適用替代責任主觀條件是行為人對雇員的行為沒有罪過，替代責任為了保障較大的公眾利益，法律賦予雇主對雇員進行嚴格管理和監督的職責，雇主沒有履行這種職責而導致犯罪的發生，因而不需要對行為人行為具有罪過，如果具有罪過則適用共同犯罪的相關規定。但是對于雇員明顯違背雇主指示的行為是否應適用雇主存在著爭議，在某些特定案例中，如果證明雇員主觀意圖是違反雇主本意的，替代責任則不能再起作用。但是在一些涉及執照的案例中（如出售酒類飲料的執照）則又不相同，認為無任何罪過的雇主需要負責任，其基礎在于被其授權的雇員的犯罪行為與雇主罪過。如果一個執照持有人僅僅通過對雇員做出指示就能免除責任的話，那么執照的許可制度就會變得毫無意義。因此，法官強調在此基礎上代理責任發生作用。Parke勛爵在Wilson案中認為，委托的宗旨被應用于一系列的許可案件中。原則就是一個人不能通過聲明自己的缺席就逃避附加于執照的責任和義務，同時又認為如果執照持有人一直保持著控制，已經盡到注意義務。職員若背著他做出違反執照許可的行為來，雇主就無須承擔責任。然而，在Wilson案中，執照持有人自己走開，只是委托一個經理來負責，那么他就不能通過聲稱自己未在這里出現，對發生的毫不知情而不負責任，仍然應適用替代責任。

替代責任理論借鑒與調和

（一）替代責任的借鑒

就單位的一般從業人員而言，由于其主觀意思不能看作為單位自身的意思，因此，其在業務活動過程中，造成了侵害法益的結果的時候，一定要考察其行為是不是單位意思的體現。只是，在做這種判斷的時候，除了考慮是不是存在單位領導的指示、命令等之外，還必須考察單位內部的管理體系、相互之間的分工、決策習慣等內容。因此對單位犯罪處罰的具體判斷上應考量綜合因素。

一般職員在其業務范圍內實施的犯罪行為，其業務范圍屬于單位概況的授權，且為單位謀利的行為，應適用替代責任對單位進行處罰。對于一般職員的行為是否歸屬于單位行為，不能僅僅從形式上看是否以單位的名義進行，而應從是否從屬于單位的整體且為單位利益兩個維度進行判斷，例如單位設立銷售人員的公關資金，雖然沒有明確規定款項用途，但銷售人員使用其資金進行商業賄賂的行為，即可認定為公司行為；公司會計人員進行貨物的買賣中，多次進行漏報、少報稅務的行為，雖然沒有得到公司的明確認可，但且持續時間較長個人并未從其中謀取利益，即可從證據法上推定該公司上級管理人員在明知其行為的情形下仍然默許，作為單位犯罪處理。

其次，在一些事故性犯罪中也應該適用替代責任。從發現犯罪的途徑來說，一是通過偶然的事故，二是通過日常檢查，但是被動地等待事故發生顯然不是明智之舉，因為國家懲罰企業犯罪的目的并不在于處罰，而在于通過處罰預防企業犯罪，減少社會危害，而事故的發生就意味著危害已經實際產生；而日常檢查通常是在與企業進行必要的聯系之后才進行，對于預防企業犯罪、減少社會危害而言，企業本身的預防意志必不可少。替代責任的設立也是基于政策性原因，多由于實踐中，很難證明雇主一方存在著過錯。這樣一種現實的利害關系被納入到刑法調整的范圍中往往迫使雇主在其進行商業活動中保持一種更為謹慎的態度，不至于在追求商業利益的過程中全然不顧公共安全的考慮，從而實現了保護社會和公眾利益的目的。對此用一般的法律防范難以達到預防的目的，因而強調防范手段的必由之路在于變革刑法的規定。如奧利弗·溫德爾·霍姆斯等堅持個人正義必須讓步于社會功利的學者，提出“公共政策為了公共利益而犧牲個人”。因此，刑事代理責任并不是罪過責任誓不兩立的異己力量，而是共存于整個刑法體系之中，功能上相互補充，共同服務于刑法的目的。

（二）替代責任與責任原則的調和

責任原則是刑法的基本原則之一，責任原則是當發生侵害法益或者對法益造成危險的行為還不能說是行為已經構成了犯罪，只有當行為或者結果可歸責于行為人的時候，可以對行為人進行非難的時候，犯罪才成立，無論是出于報復的目的，還是處于發揮刑罰效力的目的，刑罰都必須具有阻止賦予行為人實施犯罪動機的狀態。責任原則作為近代刑法的根本原則，第一基于排斥結果責任和客觀責任的宗旨，以責任能力和故意、過失為要件，認為只有能夠對行為人進行譴責的場合，才能追究主觀責任，第二，個人只有對其所實施的犯罪負有責任，而不能對他人所實施的犯罪承擔責任的個人責任原則（歸責中的責任原則）。責任原則包括個人原則與主觀原則兩項，個人原則與團體原則相對應，個人只有對自己所實施的行為承擔責任，這在共同犯罪中有一定的沖突，一直是爭論的糾結點。主觀責任是行為人主觀上對自己實施的犯罪行為有認識，與其相對應是法人犯罪的沖突。

關于法人犯罪的規定，不論立于何種論調，都難以逃脫功利主義編制的網，法人犯罪之所以存在如此之多的爭論，皆源于現代責任論的根基還是道義責任論的基礎，道義責任是以意志自由為哲學基礎，從道德義務中推導出責任，立足于道義責任論關注行為人主觀上的可歸責性，并將這種可歸責性建立在行為人的主觀心理之上，行為人具有責任能力的情況下，在故意或者過失的支配下實施的犯罪行為，因而具有可歸責性。但是自由意志的假設一直是受到沖擊，“如果一個人對其所犯罪行負責，只有二分之一就應負二分之一的責任，如果只有三分之一就應負三分之一的責任?！睂嵶C刑法學派則斷然否定意志自由論，認為意志自由僅是我們內心中存在的幻想，則并非人類心理上存在的實際功能。實證學派認為犯罪是對犯罪道義責任轉變為社會非難，是一種社會處置，這種決定論認為罪責的概念就發生了轉化，認為衡量罪責的增加和減輕的尺度，要根據行為人的反社會的強度有益的區分犯罪人，并因此而構成刑事政策的牢固基礎。因此立足于社會責任論，功利主義的角度，防御社會的目的替代責任也是可以成立。

現在社會進入了風險社會的景觀，而風險社會的表象之一是有組織的不負責任，組織體容易借助理論或者社會的優勢逃脫其責任，自16世紀以來，法律已成為社會控制的最高手段。這不僅是為了一般的安全，也是為了幾乎所有的社會控制的任務。刑法在風險社會中更表現為一種風險控制的工具，成為公共政策的手段。公共政策成為刑法體系的構造性要素，是以近代以來刑法由報應向功利的轉型為前提。在報應主義支配的框架內，刑罰只是對犯罪之惡的單純否定，并不考慮功利目的，不可能有公共政策存在的余地。只有在功利邏輯引入之后，由于刑罰的施加必須考慮現實的社會政治需要，公共政策才可能成為影響刑事立法與司法的重要因素。因此刑法在風險社會的控制住傾向于擴張刑罰，這涉及的不只是數量上的膨脹，而是在刑罰干預和范圍和強度質量上的變化。這種變化之一即表現為在制裁領域不斷傾向于處罰法人。要想查明法人犯罪的刑事責任是十分困難的，尤其是當企業法人的組織結構非常龐大，商業范圍涉及面很廣的時候，就更難發現是誰在利用公司的名義實施犯罪，誰應該為該犯罪行為負責，因此對于此種情形的認定，不僅可以具有懲罰警戒的作用，也可以加強企業的監控具有預防指導的作用，符合刑罰的目的。因此為司法跟進實踐的需要，以刑罰懲罰的方式預防法人（單位）犯罪，肯定法人替代責任也符合風險社會背景這種景觀的要求，符合刑罰的目的和功利主義的要求。

結語

對于單位犯罪中一般職員得到公司的授權或默許的行為，在規模龐大、管理混亂的情形下發生責任事故的犯罪，可借鑒替代責任進行判斷，作為單位犯罪處理。這種立論不僅符合現實的立法規定及司法實踐，而且轉換了公司承擔責任的視角，強化公司自身監督的意識，更符合現實意義上預防刑罰觀。

（李劍峰，江蘇省泰州醫藥高新技術產業開發區人民法院民庭審判員；李文娟，該院民庭代理審判員。）