從一起非法持有毒品案談“輔助持有”

陳亞東 魏巍

[摘要]刑法規定的持有型犯罪中的“持有”是指對特定物品、財產實際控制或支配的狀態。持有型犯罪應區分自主持有與輔助持有，輔助持有在特定情況下不能認定為持有犯罪。沒有強烈持有意愿的輔助持有，基本沒有實施其他關聯犯罪可能性的輔助持有，都不應認定為刑法意義上的“持有”。

[關鍵詞]持有型犯罪；非法持有毒品；輔助持有

對于持有型犯罪，學界多著眼于持有概念、行為客觀特征和法律性質（作為、不作為或第三行為樣態）等方面的研究，對持有者的地位、主觀心態等方面探討較少。司法實踐中存在的“輔助持有”行為如何定性和處罰，現有的研究較少涉及，本文結合實踐案例，淺談對“輔助持有”的認識，就教法律同仁。

一、案例

李某（女）和張某（男）是情人關系并同居。李某靠自己打工作為生活來源，張某無業。張某吸毒并販毒，李某吸毒但不販毒，也不知張某販毒。一日，張某從外地某“上家”處購買了100克冰毒（甲基苯丙胺），夜里11時許回到住處，隨手把所購冰毒放在床上，倒床便睡。當晚12時許，李某回到住處，見張某沉睡，一袋冰毒放在床上，便將該包冰毒放在自己的手提包內，將手提包放在床邊桌子上，自己也在張某身旁睡下。次日凌晨4時許，公安機關根據線人舉報，到張某住處搜查，從李某的手提包里查獲該100克冰毒。

經查，張某對其購買冰毒的事實供認不諱，且不知道李某已將冰毒放到手提包里。之前李某不曾幫自己保管毒品，自己也沒有給李某說過販毒之事。李某的供述與張某的供述吻合，并稱之所以將毒品放到自己包里，一是因為毒品是其男朋友的貴重物品，放在外面不好；二是毒品放在床上不方便睡覺。另查明張某有數起販毒事實。

公安機關以李某涉嫌非法持有毒品罪、張某涉嫌販賣毒品罪移送檢察機關審查起訴。

張某的行為構成販賣毒品罪，犯罪數量為實際販賣數量加現場查獲的100克，基本沒有爭議。需要討論的是，對李某如何定罪處刑。

二、分歧意見

本案的意見分歧主要有三：

觀點一：李某的行為構成非法持有毒品罪。李某本人吸毒，其對毒品有明確的認知。在見到床上有毒品時，將之放在自己的包內，系明知是毒品而持有，構成非法持有毒品罪。張某對李某非法持有毒品的事實不知情，不存在教唆、指使李某持有，李某沒有法定減輕處罰情節。根據《刑法》第三百四十八條之規定，對李某至少應當處七年以上有期徒刑。

觀點二：李某、張某構成非法持有毒品罪的共犯，李某可以認定為從犯。該宗毒品系張某所購，屬張某所有，雖然其熟睡，但毒品仍在其所在房間內，張某仍然持有該毒品（因張某另有販賣行為而應認定販賣毒品罪，而認定“販賣”該100克毒品本身也包含“持有”之意）。李某明知毒品是張某所有，則至少已明知張某非法持有毒品犯罪，將毒品放在自己的包內系幫助張某持有，屬于片面的幫助犯，故與張某構成非法持有毒品的共犯。李某在共同犯罪中起次要、輔助作用，根據《刑法》第二十七條第二款規定，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

觀點三：李某的行為是幫助張某持有該毒品，屬于“輔助持有”，不構成非法持有毒品罪。該宗毒品系張某所有，并自主持有，在特定空間內不因其熟睡而喪失持有。李某雖然認識毒品，但其明知該毒品系張某所有，在張某熟睡、毒品隨意擺放在床的情況下將之放在自己包內，主觀心態是保護張某的貴重物品，沒有強烈、積極的持有意愿，只是輔助張某持有。輔助持有者有別于持有共犯，不能以非法持有毒品罪論處。

三、筆者意見

筆者同意第三種意見，主要理由如下：

1.持有型犯罪應區分自主持有與輔助持有，輔助持有在特定情況下不能認定為持有犯罪。所謂持有，一般而言是指對特定物品、財產實際控制或支配的狀態。刑法中規定的持有型犯罪的主要特點之一是針對特定的對象，如毒品、槍支、假幣、國家工作人員來源不明的巨額財產等。就對物品的控制、支配的靜態表現而言，刑法中的“持有”與“占有”含義基本上是一致的。因此，在認識“持有”行為時可以充分借鑒對“占有”的理解。

需要注意的是，某些情況下，雖然物品被行為人實際控制或支配，但并非基于行為人占有或所有（為方便表述，以下統稱“占有”）該物品，而是從屬、依附于物品的真正占有人，行為人只是對物品進行輔助占有或輔助持有。例如，保姆對雇主家中的財物實際控制，但該控制是從屬、依附于雇主的，雇主才是家中財物的真正占有人。當雇主外出之時，并不因為離開房屋而失去對家中財物的占有，若有小偷竊取了家中物品，侵犯的是雇主而非保姆的財產占有權。類似情況如：超市老板是超市商品的實際占有人，推銷員只是輔助占有（明確約定推銷員全權管理、推銷員承包等除外，以下類似情況同此說明）；車主是汽車的實際占有人，雇傭的駕駛員只是輔助占有，等等。同理，本案中的張某是毒品的實際所有人，其并不因為其入睡而喪失對毒品以及身上其他物品的占有或持有，李某只是張某的輔助占有者（輔助持有者）。若不明知是毒品，雖客觀持有亦不能定罪；若明知是毒品，針對輔助持有者，則還需分析其是否具有持有意愿，是否有實施毒品關聯犯罪的可能性來判斷是否定罪。

2.沒有強烈持有意愿的輔助持有，不應認定為刑法意義上的“持有”。所謂強烈的持有意愿，是指行為人對所持物品的明確且積極的控制、支配心態。持有型犯罪案件中，行為人對所持物品的主觀心態一般有兩種：一是基于自己所有而持有，這樣的持有是自主持有，往往是積極的、主動的。二是基于所有人授意或無因管理而持有，往往屬于輔助持有。對于輔助持有者的主觀心態又分兩種情況，一種是認可物品所有人的授意并積極持有，比如毒販的“馬仔”認可毒販交付的毒品并積極持有，一般可以非法持有毒品罪或實施的其他行為定罪處罰，實踐中沒有多大爭議。另一種是消極接受或無因管理而導致實際上持有，主觀上沒有強烈的持有意愿。

比如本案，李某并非基于張某委托而持有毒品，只因看到毒品在床上而幫張某收拾，從民法上講可以認為是無因管理行為。如此，可能有人會認為：既然張某沒有委托，更可見李某是積極而主動持有毒品的，是否就該毫無爭議地定罪處罰呢？筆者認為，應結合具體案情分析———本案張某與李某是情侶，見到價值不菲的毒品隨意放置在床上，從基本情理出發，李某不可能視而不見或動輒檢舉揭發自己的男友。從期待可能性的角度來看，其輔助持有毒品的行為也應當得到寬宥（當然，這并不是說如果李某幫助張某實施了持有毒品之外的涉毒犯罪行為也值得原諒）。因此，即便其幫助張某將毒品放到自己包內，也不能武斷地認為其積極、主動持有毒品。

3.基本沒有實施其他關聯犯罪可能性的輔助持有，不應認定為刑法意義上的“持有”。刑法規定的持有型犯罪還有一個重要特點，即行為人持有相關物品、財產極有可能再實施關聯犯罪，或所持有的物品、財產系關聯犯罪而產生。例如，國家工作人員巨額財產來源不明，極有可能是利用職務便利所獲；又如非法持有假幣，極有可能實施使用假幣等關聯犯罪，或者所持假幣極有可能系非法制造、運輸假幣而來。就毒品犯罪案件來看，司法實踐基本上形成了共識，即在認定制造、販賣、運輸毒品等較重的罪名證據不充分的情況下，“退而求其次”認定非法持有毒品罪。這從2000年、2008年、2015年先后發布的全國法院或全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要關于罪名認定問題的相關表述即可看出。由此觀之，本案中李某只吸毒，本身不販毒，也不知道張某販毒。李某在深夜輔助張某持有毒品短短數小時里，其基本沒有實施其他關聯犯罪的可能性。因此，在這種情況下，認定非法持有毒品罪，應當更加慎重。

4.輔助持有有別于共同持有犯罪之從犯?；谖锲匪腥耸谝饣驘o因管理而持有刑法禁止持有的物品，不能一律認定為共同持有犯罪。若主觀上明確認可，客觀上積極實施保管、藏匿、儲存等行為，沒有證據證明行為人明知或參與物品所有人實施其他關聯犯罪，則可認定為持有型犯罪的共犯。若在共同犯罪中起次要或輔助作用，可以認定為從犯。相反，若主觀上沒有強烈的持有意愿甚至表示反對，行為人主觀上缺乏與物品所有人共同持有的意思聯絡，只因情況特殊（如本案中，物品實際所有人張某處于熟睡之中）而暫時持有，也基本沒有實施其他關聯犯罪的可能性，則不應當以持有犯罪的共犯論處。當然，也不能“退而求輕”認定從犯。

同時，需要特別注意的是，本案若以非法持有毒品罪論處，在不認定為從犯的情況下，李某最低會被判處七年有期徒刑。但結合其主觀惡性、行為的社會危害性來看，如此量刑明顯不合情理。情理與法理是相通的，《刑法》第五條規定的“罪刑相適應原則”是對刑法分則每一個罪名量刑的指導和限制。當我們在處理具體案件時，發現按照一般經驗和認識得出的結論明顯與情理、法理相悖，則有必要結合刑法總則來反思我們既有的認識、判斷是否正確。對《刑法》第三百四十八條非法持有毒品罪之“持有”的認識亦然。

參考文獻

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[作者簡介]陳亞東，法學碩士學歷，廣安市人民檢察院公訴處副處長、檢察員；魏巍，法學學士學位，鄰水縣人民檢察院公訴科副科長、檢察員。