淺議微博著作權保護

摘要：具備獨創性特征的微博內容應被視為作品，博主對其享有著作權，受著作權法的保護。但是因為微博自身的功能、當事人的不明確、證據難以獲取等原因，致使微博著作權保護陷入困境。面對微博著作權保護面臨的困境，我們有必要從證據、服務提供者等角度進行完善，以期實現對微博著作權有效保護。

關鍵詞：微博；著作權保護；微博著作權

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0145-02

作者簡介：金瑾（1990-），女，漢族，安徽人，碩士研究生，浙江省杭州市經濟技術開發區人民法院民二庭書記員，研究方向：勞動法。

2011年，“童話大王”鄭某某披露一其條微博被“方雨007”一字不漏、不標明出處的寫在自己的微博中；看到鄭某某的遭遇之后，李某某的一段微博很能說明問題：“我隨便找了我剛寫的一條微博，發現居然有195人一字不漏地抄襲，幾乎都沒有標注來處?！蔽⒉┣謾嘁咽撬究找姂T，微博是否享有著作權，如果答案是肯定的，那么應如何來保護其著作權呢？

一、微博著作權的認定

（一）微博的作品性質

微博作品是否具有著作權備受爭議，否認微博著作權的觀點主要是基于微博自身的特性：第一，微博內容篇幅短小，最多不得超過140個字；第二，部分微博內容記錄的是日常生活的瑣事或者是表情；第三，微博信息的傳播主要是通過通過博友之間的“金字塔形”放射性轉載實現的，既然轉載都是隨意的，那么怎么會有版權呢？

筆者認為，著作權保護的對象是“作品”，而只要是符合作品的微博就應該受到著作權保護，根據《著作權法實施條例》第2條規定，具有獨創性并能以有形形式復制的文學、藝術和科學領域內的智力成果就是作品。而獨創性與作品內容的多寡無關，唐詩雖然簡短，但是依然不能否定其是作品，沒有必要對作品的最低字數作出規定。所以，具備獨創性的微博內容應被認定為作品，受到著作權法的保護。但是，記錄“流水賬”式的微博、單純的表情等因不具獨創性，不能視為作品，也就不再著作權法的保護范圍之內。

（二）微博著作權的權利主體

由于微博轉載、評論等自身的特點，在認定微博著作權權利主體時，略顯繁瑣。

第一，微博服務提供商對于微博內容不享有著作權。微博服務提供商僅是為博主發布微博提供了平臺，對于作品的創作并未付出任何的智力性勞動，因此不應將其定性為著作權人。應當注意的是，如果博主與微博服務提供商簽訂合同轉讓著作權，這時微博服務提供商就獲得了著作權；同時，在獲得作者同意的情況下，微博服務提供商可獲得演繹作品的著作權。

第二，轉載人不享有著作權。轉載是微博傳播的重要手段，轉載并未改變微博的內容，只是對微博內容簡單地重復，因此著作權仍歸屬于創作者。

第三，轉引人對評價部分享有著作權。轉引他人微博的目的主要是為提供評價的素材，被引用的博文為發生改變，著作權依然屬于原作者。評論的內容是轉引人智力活動的體現，轉引人對于評論部分享有著作權。在同一博文中，針對不同部分的內容著作權人也是不同的。

第四，自然人或法人應為微博著作權的主體。微博名稱大多是博主臆造出來的，并不是其真實姓名或名稱，這點在自然人身上尤甚。微博著作權主體不能歸屬于虛擬人格。我國現行法律并不承認虛擬人格的訴訟主體地位。這是因為，很難存在有效的證據來證明該虛擬人格即為該當事人，也會導致訴求的濫用。所以說，微博著作權應當歸屬于現實生活中存在的自然人或者法人。

從以上分析可以看出，創作者享有微博著作權，評論者對于評論的內容、演繹者對于演繹作品享有著作權，轉載者則無著作權。

二、微博著作權保護的困境

通過“游記”微博博主的遭遇可以看出，盡管博主積極維權，但是效果卻差強人意，這主要是微博著作權本身特征決定的。

（一）微博的功能和價值增加了維權的難度

微博倡導的分享理念增加了其著作權保護的難度，在此理念的指導下，或多或少消弭了人們對于微博著作權保護的意識，同時微博篇幅較短也讓人們對微博是否享有著作權產生了質疑，部分人認為微博不享有著作權，也就不存在著作權保護的問題了。微博固有的轉發功能實際上是原創博主對他人轉載行為默示的同意，既然作者同意轉載，又沒有什么形式上的限制，所以可能導致他人認為不論在什么媒介上轉載均不構成侵權，實際上這是不符合法律規定的。微博的分享理念減弱了人們對微博著作權保護的意識。

單個微博作品通常價值偏低，在侵權發生之后，如果博主選擇維權，在取證和訴訟成本方面的付出會遠超出因侵權產生的賠償。根據法經濟學的基本原理，如果成本大于收益時，人們維權的積極性就會消弭。因此，微博著作權糾紛的訴訟案件少之又少。

（二）當事人難以確定

在確定微博著作權侵權的當事人時，一方面原告難以舉證證明自己是被侵權人，另一方面如何證明被告即侵權人亦困難重重。

《著作權法》第11條第4款規定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或其他組織為作者。而微博作為新生事物，在其發展初期存在很多不完善也是難免的，正因為未采用實名制，使得原告在證明自己是著作權人時頗為不便。首先，微博名稱大多是博主的隨意命名的，單憑微博名稱根本無法判定誰是博主。即便微博名稱與博主姓名完全一致，以此來認定其是博主也是勉為其難的，因為此時完全可以是巧合的，并未達到排除合理懷疑的證明標準。其次，作品創作完成即享有著作權，不管作品是否發表。侵權人極有可能舉證證明該作品是其創作或者已在其他媒介上發表，表明自己才是著作權人。這時侵權人仍需舉證證明自己才是真正的著作權人。被侵權人的諸多抗辯理由，增加了侵權人在維權過程中的成本，也是侵權人怠于維權的緣由之一。

網絡的虛擬人格性增加確定侵權人的難度，各大網站的微博用戶在注冊時均規避了實名注冊的要求，博主可以借助網絡身份來發表微博，因網絡身份的不可識別，所以即使發生侵權行為也難以判定其身份。

（三）舉證困難

當侵犯微博著作權的方式是通過雜志、報紙等有形方式轉載時，被侵權人較容易取得雜志、報紙等作為物證。但是微博自身的特點決定微博侵權行為大多通過網絡實現，此時舉證較為困難，主要表現在如下幾方面：第一，原始證據難以保存。當微博著作權糾紛產生時，侵權人可以隨時刪除侵權的微博。如果著作權人不及時保存證據，想再次獲取證據幾乎不可能。第二，取證成本過高。著作權人要想把侵權人發布的微博以某種形式固定下來，最好的辦法是通過公證處公證侵權行為及事實，但此時需要支付較高的公證費用。第三，如果微博內容侵犯的是尚未發表的作品的著作權，作者要想證明自己享有著作權，就必須得證明該作品是由其創作的。如果作者沒有充足的證據證明將承擔敗訴的后果。

（四）難以確定損害賠償標準

《著作權法》第49條對著作權侵權的賠償標準進行了規定，但是該條款主要針對于傳統的著作權侵權方式，無法簡單適用于微博著作權侵權。首先，微博發表的內容本來就是為了廣泛傳播，侵權人轉載此內容也是為了傳播，從這個角度來看，著作權人并未損失什么；其次，大多數的微博傳播并沒有給侵權人帶來物質抑或精神方面的利益；再次，該條款賦予法官相當的自由裁量權，對于類似的案件法官在賠償數額的認定上可能相差過大。如果賠償數額過高，則與侵權行為導致的后果不相符，而賠償數額過低，可能會助長微博侵權現象的發生。

三、微博著作權保護的途徑

無救濟即無權利，雖然微博著作權保護存在諸多的困境，但是不能因噎廢食，應通過完善證據制度、確立損害賠償標準等措施來實現對微博著作權人的權利救濟。

（一）構建微博著作權集體管理制度

微博著作權的保護可以借鑒中國音樂著作權協會的作法，構建微博著作權保護的民間組織，博主將其微博著作權授予該組織，由該組織集中行使著作權，并對著作權進行保護。這樣一來，既可以有效保護微博著作權，又可以避免博主陷入繁瑣的訴訟之中，而博主只需繳納一定的費用即可，這樣的投入產出比是可以接受的。

（二）完善證據制度

證據是認定案件客觀事實的依據，也是著作權人能否勝訴的決定性因素。首先，對于微博侵權證據應優先、及時處理，這是因為此類證據可能隨時滅世且不可再次獲得；其次，微博著作權侵權糾紛中，被侵權人為了保存證據而做出必要公證行為，所產生的費用應該由敗訴方承擔。網絡侵權因其特殊性致使公證成為其必要的舉證方式之一，公證費用應該由敗訴方承擔。

（三）確定損害賠償標準

微博最多不得超過140個字，如果按照通行的稿酬計算方法，著作權人只能獲得極少賠償，賠償數額過低會助長侵權現象的滋生。因此，有必要根據微博的自身特性，以瀏覽人數和傳播范圍作為損害賠償的依據。首先，以瀏覽人數和傳播范圍作為損害賠償的標準，可以區分不同的侵權情形，并以此作為賠償的依據，既有利于保障著作權人的利益，也能實現過錯與責任的一致。其次，以瀏覽人數和傳播范圍作為賠償標準，能夠反映出侵權的程度和范圍，為損害賠償數額的多少提供依據；最后，以瀏覽人數和傳播范圍作為賠償標準，便于司法實踐中的執行。

（四）明確微博服務提供者的責任

在微博著作權保護中，網絡服務提供者扮演著不可替代的角色。侵權人的確定、誰是著作權人等微博著作權侵權的疑難問題都可以通過服務提供者來實現。明晰微博服務提供者的地位和作用是保護微博著作權最為重要的環節。技術的發展使得手機上微博成為普遍現象，因此微博服務提供商應包括網絡服務提供者和手機運營商。

關于服務提供者在微博著作權侵權中應采取何種過錯責任，學術界的主流意見認為，中國應當采用類似美國“紅旗規則”的過錯認定標準，即只有用戶的直接侵權行為像鮮艷的紅旗在網絡服務商面前飄揚時，網絡服務商才應被認定明知或有理由應當知道該侵權行為存在。[6]微博服務提供商無力也不可能去審查如此大量的微博內容，不能要求服務提供商承擔過多的責任?！肚謾嘭熑畏ā返?6條對網絡服務提供者的責任作出明確規定，在微博著作權侵權的適用上是清晰明了的，無須驁述。

與此同時，微博服務提供者應改進現有的技術措施，主要包括：第一，采取實名制認證方式。微博使用者在注冊時必須采用實名制，包括其真實姓名、身份證號碼等信息。第二，實施微博著作權登記制度。2010年人民網微博成為首個進行著作權登記的微博軟件系統。如果該系統能夠得以推廣，將成為著作權人權利證明的利器，著作權人的登記內容成為對抗侵權人的有力證據。登記制度表明了誰是著作權人，亦即確定了其原告地位。

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