中企海外仲裁逾九成敗訴原因及對策

劉東方

摘要：中國企業海外仲裁90%-95%的案件以敗訴告終且金額巨大，原因：違約、觀念淡泊、英語語言障礙。戰略對策：一、早在1978年鄧小平指出：我們還要大力加強對國際法的研究；二、學習新加坡實施有利于“開放型經濟”的國家語言戰略。權宜之計：舉辦“專業十英語+國際商事仲裁”碩士班，整合政府行業企業律師各界力量。

關鍵詞：中國企業 國際商事仲裁 逾九成敗訴 國際法 英語

中國仲裁法學研究會披露：過去十多年間，中國企業海外仲裁90%-95%的案件以敗訴告終，敗訴涉案金額驚人，動輒逾千萬美元，有的甚至過億美元（湯廣花、楊輝、盛達：中企海外仲裁為何“十案九敗”，載《人民日報海外版》2011-08-18-02版）。

關于敗訴原因及對策，據《法制日報》報道，在西安交通大學舉辦的“中國與國際商事爭端解決”高級國際研討班圓桌會，來自國內外的百余名專家學者主要討論了兩個問題：中國企業海外仲裁敗訴原因，以及中國如何構建國際商事仲裁中心。

圍繞“中國企業海外仲裁敗訴原因”，入會專家看法匯集如下：①西安交通大學法學院院長單文華：當前，中國涉外法律人才相當匱乏，能做國際業務的律師鳳毛麟角；再，中國文化抵觸訴訟，中企主動提起訴訟很少，被動作為被告居多；應訴過程中，企業領導往往認為仲裁是技術活，全部交付律師處理，如果律師又經驗不足，那么敗訴或爭取利益的空間就很小。②商務部條法司副司長楊國華提到一個現象：中國企業經常發生，第二天就要開庭的仲裁案件，頭一天還未收到當事方的答辯意見，這在國際上不可思議。③澳大利亞新南威爾士大學法學院前院長LeonTrakman教授認為：中企在國際仲裁中缺乏經驗。④牛津大學副校長Ewan McKendrick教授建議：中國企業應當慎重考慮是否在合同中選擇仲裁，如果選擇了仲裁，那么就必須慎重考慮選擇仲裁地點和仲裁所適用的法律。⑤入會專家一致認為，高敗訴率原因固然很多，但無外乎以下方面：中國企業違約在先，此外，“觀念淡泊”和“力不從心”。

圍繞“中國如何構建國際商事仲裁中心”，因該問題系中國企業海外仲裁敗訴的具體對策之一，故亦將入會專家對該問題之看法整理匯集如下：①中國商務部條法司前司長張玉卿：目前，選擇到中國仲裁機構仲裁基本上都是由于中企作為一方當事人，很少有雙方都是外方而選擇在中國仲裁只有外國企業都愿意選擇中國仲裁，才能體現中國仲裁機構在世界具有競爭力。中國仲裁走向世界，必須調整與國際不符的規則.②西安交通大學法學院院長單文華：目前我國仲裁機構多達幾百個，但沒有一個是國際仲裁中心，這與我國世界貿易大國地位極不相稱?，F我國的仲裁體制，很多仲裁機構帶有濃厚的行政化色彩，而這一點經常被國外的仲裁機構所質疑。再，仲裁背后彰顯的是良好的國家治理形象，國際商事當事人選擇仲裁機構，不僅要求這個仲裁機構是中立的、客觀的、可靠的，而且要求所在地國家法律能提供有效的保障和監督。目前在經濟全球化背景下，世界需要中國，中國也需要世界，正是打造中國國際仲裁中心的良好時機。③澳大利亞新南威爾士大學法學院前院長Trakman教授：中國仲裁機構要成為國際仲裁中心，就要去中國化，如果仲裁機構與國家背景聯系過于密切，就會讓人覺得仲裁機構不夠中立。打造中國的國際仲裁中心，必須樹立中國仲裁機構的品牌形象，這個形象包括專業化水平、公正、獨立、有效、中立、私密性、收費合理等方面，只有這樣，才能吸引國際商事當事人。

另據《經濟參考報》報道，針對海事仲裁，中國海事仲裁委員會上海分會秘書長蔡鴻達分析了海事仲裁敗訴的原因：倫敦航運業歷史悠久，擁有眾多國際海事組織，而且，造船合同的制定主要是根據英國法律。目前，全球海商糾紛仲裁集中在倫敦，倫敦作為全球最重要的海事仲裁地，集中了全球約70%的仲裁案件。然而，英國法律體系與中國不同，又加之倫敦仲裁員對中國的基本情況不了解，受法律背景、文化背景、語言溝通、合同文本等多重因素的影響，我國企業在倫敦仲裁敗訴率高達90%。究其原因：我國仲裁制度與英國不同。我國實行機構仲裁，當事人需要在仲裁機構提供的仲裁員名單中選擇仲裁員，從我國當前情況看，大多數海事仲裁員是律師。然而，解決海事糾紛有時更需要的是航運業專業技術知識，在倫敦海事仲裁業，仲裁員可以是律師，也可以是航運經紀人、驗船師等，有很大的自由性。本來就有語言障礙，如果專業又不一致，隔行如隔山，這樣溝通起來就更困難。另外，我國航運業行業經營不規范，國內租船市場，不少企業靠在出租方、租船方中間吃差價而盈利；在國際市場，租船價格是透明的，經紀人靠收取合理的傭金而生存，國內這種不規范經營也很容易惹上糾紛。

綜上，面對中企海外仲裁逾九成敗訴，我們目前需要解決的問題是：第一、培育一批真正能打國際官司的人，不至于“有理說不清”；第二、更高的目標是，構建中國國際商事仲裁中心，這樣，既可以把爭議方全部由外國當事人組成的案件吸引到中國仲裁機構，也可以把走出去的中國企業涉外案件盡可能多地回籠一些。應當看到，以上兩項任務都不是個別企業能夠很好解決的，妥善解決問題需要國家戰略。類似問題已經引起中央重視，并在中共中央十八屆四中全會決定中作了相應部署。

一、早在1978年鄧小平指出：我們還要大力加強對國際法的研究

如果說在1978年的社會歷史條件下，鄧小平提出這一號召只是神州大地上一股清新的氣息，那么，我們今天能夠真切地感受到這一偉大號召是如何地切中時要！

鄧小平指出：為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變?，F在的問題是法律很不完備，很多法律還沒有制定出來。往往把領導人說的話當作“法”，不贊成領導人說的話就叫做“違法”，領導人的話改變了，“法”也就跟著改變。所以，應該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律，例如工廠法、人民公社法、森林法、草原法、環境保護法、勞動法、外國人投資法等等，經過一定的民主程序討論通過，并且加強檢察機關和司法機關，做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。國家和企業、企業和企業、企業和個人等等之間的關系，也要用法律的形式來確定；它們之間的矛盾，也有不少要通過法律來解決?，F在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善。有的法規地方可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。修改補充法律，成熟一條就修改補充一條，不要等待“成套設備”?？傊?，有比沒有好，快搞比慢搞好。此外，我們還要大力加強對國際法的研究。

上文，鄧小平講話以“此外”為分野，將我國的法制建設分成國內法和國際法兩部分，國內法建設任務詳細明確，由于當時歷史條件所限，講話對國際法建設的具體任務未明確。法律重解釋，鄧小平講話可以解釋為“中國法制建設兩步走發展戰略”：第一步，重點建設國內法、兼顧國際法；第二步，重點建設國際法、完善國內法。我國法制建設的歷史可以印證“鄧小平中國法制建設兩步走發展戰略”規劃，改革開放以來，特別是加入WTO以來，我國對國際法的需求是一條不斷上升的曲線，改革開放之加深與國際法之需求成正比，而且，只要是堅持改革開放，我國對國際法的需求還是不斷向上攀升的。

以中國特色社會主義法律體系的建成為標志，國內法建設任務基本完成。2011年3月10日，全國人大常委會委員長吳邦國向十一屆全國人大四次會議作工作報告時宣布，中國特色社會主義法律體系已經形成。中國特色社會主義法律體系的建成，標志著鄧小平講話中國內法建設任務的基本完成，根據鄧小平的部署和我國法制建設現狀，新時期的法制建設，除對國內法的修修補補和完善外，法制建設的戰略重心應當轉移到國際法。應當看到，在改革開放和社會主義現代化建設的新的歷史時期，“培育一批世界水平的跨國公司”，“引進來、走出去”，扭轉中國企業海外仲裁逾九成敗訴局面，構建中國國際商事仲裁中心等，都需要我們大力加強對國際法的研究。

二、學習新加坡，實施有利于“開放型經濟”的國家語言戰略

新加坡百度百科資料：新加坡是一個城市國家，屬外貿驅動型經濟，以電子、石油化工、金融、航運、服務業為主，高度依賴美、日、歐和周邊市場，外貿總額是GDP的四倍。新加坡經濟長期高速增長，1960～1984年間GDP年均增長9%。1997年受到亞洲金融危機沖擊，但并不嚴重。2001年受全球經濟放緩影響，經濟出現2%的負增長，陷入獨立之后最嚴重衰退。為刺激經濟發展，政府提出“打造新的新加坡”，努力向知識經濟轉型，并成立經濟重組委員會，全面檢討經濟發展政策，積極與世界主要經濟體商簽自由貿易協定。根據2014年的全球金融中心指數（GFCI）排名報告，新加坡是全球第四大國際金融中心。

另據彭羽、沈玉良撰文：2011年在上海設立跨國公司地區總部為353家，外資總部經濟項目總數（包括跨國公司地區總部、投資性公司和外資研發中心）為927家；同時，據新加坡經濟發展局（EDB，2007）統計，目前已有約4200家跨國公司在新加坡設立了地區總部，該數目大大超過了上海（上海面積是新加坡9倍多）。究其原因，該文指出：“具有熟練英語水平的中高級管理人員是跨國公司地區總部最需要的”。

新加坡語言戰略：受政治、族群、經濟、文化等因素影響，今日新加坡的語言以下列幾點為主軸：①華語、英語、馬來語及淡米爾語四種官方語言并存；②堅持雙語政策，英語為各民族學生必須學習的共同語言；③英語為工作語言，并具有國語的實際地位（ de factonational language）；④各族學生均需學習母語，做為保留傳統文化的媒介。新加坡語言戰略為其經濟建設鋪路，值得我國學習借鑒。

各種資料均顯示：中國企業海外仲裁逾九成敗訴和英語水平直接關聯，當然，絕不止“打官司”這一項，如上文剛介紹的“總部經濟”發展水平等。事實上，語言障礙已經成為新時期我國發展開放型經濟的一個主要瓶頸：引進來的外資需考慮經營成本，不愿意為日常工作請翻譯；我國企業走出去，也同樣遇上類似問題。配合開放型經濟建設，我們需要在普及中再次提高全民英語素質。

1978年十一屆三中全會后我國開始改革開放，1993年十四屆三中全會我國首次提出“開放型經濟”，改革開放以來，我國語言戰略實際上已經在學習新加坡，只是沒有新加坡的力度大，通過三十多年來的積累，我國已經具備條件而且應當將語言戰略再次升級：①互聯網信息主要通過英語傳媒，高科技也主要是通過英語傳媒；②可以考慮在某些城市、某些行業率先實施以“英語為工作語言”；③在母語和英語并重的前提下，采取具體措施，在全國范圍內使英語教育整體水平再上新臺階。

三、舉辦“專業+英語+國際商事仲裁”碩士班，整合政府行業企業律師各界力量

中共中央十八屆四中全會決定：“建設通曉國際法律規則、善于處理涉外法律事務的涉外法治人才隊伍”；“強化涉外法律服務，維護我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當權益，依法維護海外僑胞權益”。

國際商事糾紛的解決辦法主要有：當事人之間的和解，有第三方介入的調解，仲裁和司法訴訟。據Alert Jan van den Berg和PierreMaryer等權威學者考證，在國際商務活動中，國際商事仲裁比訴訟更常用。國際商事仲裁具有方便、快捷、靈活、費用低、保密性等特點，在國際貿易領域，來自不同國家和地區的交易方，普遍習慣于仲裁，國際貿易合同附帶仲裁合同或仲裁條款幾乎成為必然。相比之下，法院判決一般時間長，不同國家和地區的法律對同類問題的規定的有差異。此外，國際商事仲裁在國際上普遍受歡迎的原因是：仲裁的執行力有保障，目前，世界上已有148個國家和地區加入了《承認及執行外國仲裁裁決公約》（簡稱“紐約公約”），仲裁裁決在絕大多數國家能得到承認和執行。而法院判決就不一樣，有些國家不承認他國法院判決。而且，近年來國際商事仲裁還呈不斷擴張發展的趨勢，具體表現在：①可仲裁事項范圍不斷擴大，傳統不可仲裁事項范圍正逐步收縮。仲裁本身弘揚當事人之間的一種“契約精神”，只要當事人之間有合意，其發展趨勢是逐步都能仲裁。②《紐約公約》第5條第2款第2項規定的公共政策嚴格化，如，在我國，“以公共政策保留不執行國際商事仲裁裁決”需要逐級上報最高人民法院審批，以保障執行為通例、不執行為個別。正是由于以上優點，私法主體打國際官司越來越多的是通過國際商事仲裁這種方式，所以，應當清醒地意識到，我國企業海外仲裁逾九成敗訴局面，務必采取有效措施予以扭轉，因為，這是我國企業走出去一道不可逾越的“卡夫丁峽谷”，或遲或早地要補這一課。

“專業+英語+國際商事仲裁”碩士班：①根據我國對外貿易投資國際格局的實際需要確定專業，如近年來發展迅速的海事、能源、建筑等大項，供需結合定專業；②這個碩士班要開在以上所選定的專業院校內，確保生源具有較深厚的專業學科背景。特別指出，這種班不宜開在法科院校，以避免缺失專業學科背景的“空對空”。③生源具有較高的英語實際應用能力。④學習期間有機會作為輔助人員參與國際官司實戰，以確保畢業后盡快上路。

整合政府行業企業律師各界力量：這是我國政府參與WTO訟事人力資源機制可復制的經驗，但應當注意區別：WTO訟事政府是當事人，政府必須上場；國際商事仲裁政府一般不是當事人，當事人的是各式各類企業或其它私法主體。政府和行業協會有號召力和信息優勢，目前需要盡快建立：政府一行業協會 企業一律師四方之間縱向、橫向信息以及人力資源綜合利用機制，以解決個別企業“想找人、找對人”不容易。如果能在政府或行業協會層次高度形成有效機制，不管打什么官司，我國總還是可以物色到合適人選的。