把互聯網金融裝進法律籠子

黎江毅

摘要：近年來，以第三方支付、P2P、網絡信貸、眾籌融資等為代表的互聯網金融迅猛發展。與此同時，我國金融法律體系對互聯網金融這種新的金融業態普遍關注不夠，現行的互聯網金融法規總體偏少，互聯網金融成為法外之地。本文通過分析互聯網金融的法律現狀、存在問題，大膽甚至是超前地提出將來互聯網金融立法的若干設想，這是本文最大的創新之處。

關鍵詞：互聯網金融 法律 立法 研究

隨著行業的演變，金融創新使得互聯網金融與傳統銀行業、證券業的界限日益模糊。資本逐利的本性使互聯網金融游走在法律監管的空白地帶，很容易突破法律的界限。是時候通過立法的方式，讓互聯網金融回歸法律框架，把互聯網金融裝進法律籠子。

一、互聯網金融立法的概念和內涵

立法的本質在于發現新的規則。當我們討論是否需要制定某個法律的時候，當然需要考察經濟背景，但從法律發展的邏輯看，更應關注的是有沒有出現新規則的可能?；ヂ摼W金融是互聯網與金融的結合，是借助互聯網和移動通信技術實現資金融通、支付和信息中介功能的新興金融模式?；ヂ摼W金融法律是調整互聯網金融關系的法律規范的總稱。具體說，就是調整互聯網金融活動中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱?；ヂ摼W金融法是金融活動的基本行為規范，是國家領導、組織、管理金融事業和保障金融秩序的基本手段和基本方法。

互聯網金融立法論證并非別的國家制定了某種法律，我們就應該制定同樣的法律那么簡單。對互聯網金融立法問題的理論研究，實際上是為了發現新規則的路徑和方法?；ヂ摼W金融立法作為對正義的分配，首先必然是一種價值選擇；其次，互聯網金融立法是對特定社會關系的調整，應該被賦予特定的功能；再次，互聯網金融立法是社會行為的秩序化，必須通過合理的制度安排來實現。

二、現有互聯網金融法律梳理

（一）第三方支付法規

第三方支付又稱非金融機構支付服務，是具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構提供的交易支持平臺?！斗墙鹑跈C構支付服務管理辦法》是第三方支付的重要監管法規。2010年6月4日，中國人民銀行發布《非金融機構支付服務管理辦法》，辦法第一條規定該辦法的制定目的是為促進支付服務市場健康發展，規范非金融機構支付服務行為，防范支付風險，保護當事人的合法權益。2014年3月，央行下發《中國人民銀行關于手機支付業務發展的指導意見》、《支付機構網絡支付業務管理辦法》，特別指出支付機構不得為付款人和實體特約商戶的交易提供網絡支付服務，而這一規定是基于市場定位明晰業務內涵與監管邊界、平衡產業發展的考慮。

（二）P2P網絡小額信貸法規

目前，P2P已經基本確定由銀監會監管。監管機構認為，P2P應該是一個民間融資的信息平臺，監管的重點在于防止其從信息平臺轉變為借貸平臺。2011年8月，銀監會發布《關于人人貸有關風險提示的通知》，該通知指出在當前銀行信貸偏緊情況下，人人貸信貸服務中介公司呈現快速發展態勢。這類中介公司收集借款人、出借人信息，評估借款人的抵押物，如房產、汽車、設備等，然后進行配對，并收取中介服務費。有關媒體對這類中介公司的運作及影響作了大量報道，引起多方關注。對此，銀監會組織開展了專門調研，發現大量潛在風險并予以提示。由此可見，該通知只是對人人貸的一個風險提示文件。

（三）眾籌融資法規

2013年9月16日，中國證監會通報了淘寶網上部分公司涉嫌擅自發行股票的行為并予以叫停。叫停依據是《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》規定，“嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票”。至此，被稱為中國式“眾籌”，即利用網絡平臺向社會公眾發行股票的行為被首次界定為“非法證券活動”。

（四）互聯網保險法規

2011年，中國保監會發布《保險代理、經紀公司互聯網保險業務監管辦法》，該辦法的制定目的是為了促進保險代理、經紀公司互聯網保險業務的規范健康有序發展，切實保護投保人、被保險人和受益人的合法權益。2011年9月，保監會發布《互聯網保險業務監管規定（試行）》，對互聯網保險業務進行規范。2012年5月，中國保險監督管理委員會發布“關于提示互聯網保險業務風險的公告》，對互聯網保險業進行了風險提示。

三、互聯網金融立法存在的問題

（一）法律滯后

互聯網金融創新層出不窮，互聯網金融的創新意味著新的金融模式的出現，也意味著需要新的監管法規。況且，當前互聯網金融的監管法規尚不完善，有些互聯網金融模式已經出現，但是相關監管規定還處于滯后狀態。從我國的現實情況來看，法規的修訂已經十分滯后，有必要通過從法律層面界定互聯網金融，建立合適的行業準入門檻，規范市場主體交易行為；通過修正完善互聯網金融配套法律體系，對促進互聯網金融發展涉及的框架性、原則性內容進行細化立法，推進個人信息保護、征信、電子簽名、電子票據等方面的立法；通過制定互聯網金融相關的部門規章和國家標準，比如支付技術、客戶識別技術、身份驗證技術等，為網絡金融平臺運營商等參與者提供具體的規范引導。以P2P為例，互聯網企業尤其P2P網絡借貸平臺的業務活動，還沒有專門的法律或規章對業務進行有效的規范，不少從事互聯網金融的企業以小額貸款公司、財務公司、投資咨詢公司、有限合伙制私募基金等形式所開展的業務“名不副實”，超越了業務范疇，甚至涉嫌非法吸收公眾存款、非法集資等。

（二）沒有形成法律體系

互聯網金融立法層次不均，體系不完備?，F存互聯網金融法律規范位階過低，多停留在部門規章的層面上，就其法律等級和效力而言，層次和效力低于法律、法規。而且從法律效力方式來看，制裁手段較少，處罰力度較小，法律效力較弱。由于其法律位階較低，權威性不夠，承擔不起保護和促進互聯網金融發展的重任。更為重要的是，我國缺乏一部專門針對互聯網金融的法律。這說明我國尚未形成一個以基本法律為主干，以其他法律、行政法規和地方性法規為補充的專業性互聯網金融法律體系。

（三）法律的實踐性差

現有的互聯網金融法律大多屬于“框架性”“宣言性”，僅提出了該法所規范的主題性內容，而對于這些內容卻缺乏進一步的具體性規定，可操作性差。去年以來，互聯網金融領域違法違規的現象有所突顯，個人信息保護力度不夠（個人信息泄露、買賣事件頻發）、網絡技術安全隱患不時隱現，但由于互聯網金融領域的犯罪往往具有跨界、無形等特點，較之傳統犯罪行為具有更強的隱蔽性，很多行為屬于法律的交叉地帶或模糊地帶。因此，互聯網金融立法必須考慮到它的可行性和操作性，不具有操作性的法難以從“文本上的法律”轉變為“行動中的法律”，這樣的立法只能成為一種倡議、一種宣言，無法真正實現法律調控社會的終極目的。

四、完善互聯網金融立法的設想

（一）指導互聯網立法的若干原則

1、適度立法

適度立法體現了對于互聯網金融發展的包容。當前，世界范圍內完善的互聯網金融監管體制尚未出現，如何對互聯網金融進行監管，仍然是一個普遍性的難題?；ヂ摼W金融是創新的產物，既然是創新，就肯定有失誤和風險。對新生事物，既要包容失誤，也要防范風險，處理好創新、發展與風險之間的關系。

2、分類立法

分類立法原則寄希望于各個監管部門能夠發揮自身專業性。目前已經基本確定P2P由銀監會監管、眾籌由證監會監管，在此之前，第三方支付已經歸口人民銀行監管。在現有分業監管體制下，“一行三會”各成體系、各司其責，各自負責不同的領域，分類立法是較為可行的。

3、協同立法

互聯網金融經營范圍往往是跨多個監管領域，交叉之處存在一些監管空白點，需要有協調立法的制度，對基本的管理做出規范，制定相應的監管體系標準。以支付寶為例，如果做支付業務的話，就歸人民銀行監管，但是如果將支付賬戶與貨幣市場基金理財賬戶相連，做成“余額寶”，就要受證監會的監管。這時候現有的分業立法就具有局限性，所以需要進行協調立法。

4、創新立法

創新立法原則意指在傳統的立法方式以外，要針對互聯網金融的特點做出適應性調整。隨著互聯網金融發展迅速，立法需在調查研究的基礎上，保持一定的創新性。良法的誕生，創新不可缺少。在立法領域徹底破除傳統的思維定勢，在市場監管方面解放思想，如果互聯網金融真是一場“劃時代的革命”，那么創新立法的作用將會進一步顯現。

（二）完善互聯網立法的具體建議

1.制定統一的互聯網金融負面清單

正如人們所知道的那樣，凡是法律沒有禁止的，公民都可以做。這種現代法治的基本理念，也是保護公民權利的基本原則。正因為如此，國務院決定設立上海自貿區的時候，負面清單也隨之浮出水面，按照公布的負面清單，規定凡是國家沒有禁止或限制性規定的項目和領域，任何市場主體在上海自貿區內都可以從事經營活動，這項規定實際上改變了中國改革開放以來沿用30多年的立法模式，成為我國立法上的一次重大創新。

互聯網立法可以參考負面清單模式，劃出范監管紅線，即“非法集資和非法吸收公眾存款”，這是互聯網金融絕對不可以進入的“負面清單”，清單之外法不禁止即可為。對于網絡平臺的資格門檻也可實施“負面清單”管理。存在不良信用記錄、注冊資本金不足，以及缺乏相當規模的企業信息數據庫，應在“負面清單”之內。

2.制定《電子資金劃撥法》

我國針對電子支付領域僅有《電子簽名法》、《電子支付指引》、《非金融機構支付管理辦法》及其《實施細則》、《電子銀行業務管理辦法》、《電子銀行安全評估指引》等幾部法律法規。這些法律法規存在立法層級不高、法律體系不全、執行效力不強等問題。目前世界主要國家、地區和國際組織均制定了電子支付方面的法律規范，比較有代表性的是美國的《電子資金劃撥法》、《統一電子交易法》、歐盟的《歐洲電子商務提案》和英國的《2002電子商務規則》等。國外的一些成功實踐對我國電子支付法律的制定和互聯網金融法律體系的完善提供了有益的借鑒。通過制定《中華人民共和國電子支付法》，從立法宗旨、適用范圍、基本原則、電子支付定義、電子支付類型、監管部門、電子支付主體、電子支付審批與認證等方面作出明確規定，以有效規范電子支付活動，促進互聯網金融的健康有序發展。

3.制定《金融消費者權益保護法》

現行的消費者權益保護法主要是針對普通商品和服務而言，對金融商品和服務這一特殊形式，并沒有明確規定，不能滿足金融消費者保護的需要。國際金融危機使各國金融管理局普遍意識到加強金融消費者權益保護的重要性，美英等發達國家于開始紛紛啟動對金融消費者權益保護的立法改革。一些國家和地區對金融商品和相關服務進行了專門立法，如日本2006年的《金融商品交易法》、我國臺灣地區2011年的《金融消費者保護法》。

現階段對金融消費者進行針對性立法，既有利于互聯網金融的發展，也有利于消費者權益的保護。由于金融產品的復雜性和高風險性，一般消費者專業知識不足，處于弱勢地位。在立法中可以適當拓寬其調整范圍，采取概括加列舉式的界定方式，打破傳統觀念對金融消費者概念界定的束縛，將具有弱勢地位的金融投資者納入到金融消費者的概念中。在明確保護范圍的基礎上，遵循公平合理、平等互惠以及傾斜保護弱者的原則，加強對消費者的財產權、信息權、隱私權、公平交易權、訴訟權的保護。

4.制定《金融隱私權法》

金融隱私權是指信息所有者對非公開的金融信息所享有的控制和支配的權利，是隱私權在金融領域內的具體表現。以阿里小貸為例，以阿里巴巴電子商務平臺（如淘寶、天貓）上的大數據為基礎，這些數據積累了每一個買家和每一個賣家的行為軌跡與大量企業和個人的信息，包括買家和賣家的性別、年齡、地址、身份證號、消費偏好、行為特征、交易記錄、信用評價、投訴糾紛等百余項信息，這些信息屬于隱私權的內容。

制定《金融隱私權法》，將隱私權的內含及邊沿、性質及構成要件、侵權范圍及賠償方式加以詳細規定，將金融隱私權利內容具體化、清晰化。通過嚴格信息公開的方式和范圍，規范征信機構實用信息的程序，明確對特殊信息的保護。嚴格公權、私人侵犯金融隱私權的責任機制，對當事人造成的經濟損失、風險加大、嚴重私密信息外露等損失應區別損失程度由侵權人或機構加以賠償，強調在侵權責任法上的金融隱私的保護義務。同時保障信息所有人的知情權、異議權和索賠權，明確賦予并告知其相關救濟權利。