論主權投資的國家安全審查及我國的制度完善

李軍

內容摘要：最近十年，主權投資已發展為國際投資的重要類型。由于主權投資的敏感身份，投資接受國擔憂其成為“特洛伊木馬”。因此，許多國家在其外資國家安全審查中對主權投資進行特別甄別。國際貨幣基金組織等國際組織制定了一些行為準則，如《圣地亞哥原則》，來規范主權投資，以消除其對國家安全的影響及非商業目的隱患。我國作為外資輸入大國，外資國家安全審查法制中卻缺少主權投資特別規則?；谖覈鳈嗤顿Y較多的現狀，對于外國主權投資特別審查必然引起對等待遇?？尚械姆桨甘窃诜芍忻鞔_對等原則，對我國主權投資實行特別審查的國家，對其主權投資實行對等的特別審查。

關鍵詞：主權投資 國家安全 國家安全審查 主權財富基金

一、主權投資中國家安全的牽連

（一）主權投資的興起

“主權投資”，有時稱為“政府投資”，也可稱為“國家控制的投資”。一般來說，主權投資者包含兩種形式：“主權財富基金”（sovereign wealth fund，縮寫為SWF）和“國有投資企業”（state-owned enterprise，縮寫為SOE），兩者也可共稱為“國家控制實體”（state-controlled entity，縮寫為SCE）?！? 〕主權投資并不是一種新的投資類型。最早的主權財富基金于1953年創立于科威特，〔2 〕不過主權投資的蓬勃發展發生在最近十年。根據聯合國貿易與發展會議2008年的《世界投資報告》，過去20年主權財富基金投資了390億美元，其中310億美元發生在近三年?！? 〕特別是2007年美國次貸危機以來，主權投資的表現吸引了學界、政界、媒體以及公眾的特別關注?！? 〕主權投資在拯救美國、歐洲的銀行的行動中作出了重要貢獻，〔5 〕如新加坡政府投資公司在瑞銀集團中投資了90多億美元?！? 〕在2012年，全球公認的73家主權財富基金，60%是最近十年成立的;國有跨國企業（State-owned TNCs，縮寫為SO-TNCs）的投資占到全球直接投資的十分之一?！? 〕隨著主權投資的興起，主權投資的數量和規模不斷增加。許多主權財富基金的規模超過許多國際金融組織。早在2007年，Abu Dhabi基金的規模達到了6250億美元，而當時國際貨幣基金組織的資產市值僅為769億美元，世界銀行僅為400億美元?！? 〕綜合來看，當前主權投資已經成為國際投資的重要類型。

（二）投資接受國對外國主權投資的擔憂

主權投資在很大成程度上能夠為東道國提供發展資本，這些資本的引進在很多情況下成本較低。例如主權財富基金，其投資大多具有長期性、低杠桿率、低資本回購、有益于金融市場的穩定等特點。如在美國次貸危機和歐洲主權債務危機中，主權財富基金就成為拯救歐美金融機構和穩定其金融秩序的重要援手。但是主權投資因其政府投資者的敏感性，必然會招致投資接受國的疑慮。自2007年以來，美國國會就主權投資對美國的影響及應對舉行了多次聽證會，〔9 〕這些聽證會對主權投資的認識集中反映了當前國際社會對主權投資的擔憂。這些擔憂主要表現在兩個方面：對主權投資目的、實質效果的擔憂和對主權投資運營程序的擔憂?！?0 〕

1.對目的和實質效果的擔憂

對主權投資目的和實質效果的擔憂，有的學者將其概括為宏觀的風險和微觀的風險，宏觀的風險是主權投資可能干擾整個東道國的經濟，微觀風險是指單個主權投資可能用作政治目的?！?1 〕實際上無論是微觀還是宏觀方面，都可能影響到投資接受國的政治和經濟。因此，可以從這兩方面來分析這些擔憂。

在經濟方面，主權投資在很多情況下不像私人投資一樣追求利潤最大化，有可能追求市場的壟斷以保護母國產業的競爭地位或其他不正當競爭。這些主權投資的其他經濟目的和行為可能會帶來資本配置的非市場化、不正當競爭直至市場的扭曲，從而可能導致資本市場乃至經濟的混亂。另外有些學者對主權投資的效率表示擔憂，認為在國內經濟中國有企業低效率和非競爭性的歷史表現可能會被帶到國際上?！?2 〕有的學者甚至認為這是國家資本主義的歸來，阻礙了全球資本主義發展?！?3 〕

在政治方面，主權投資因其投資主體的主權屬性，易受到政治影響，很可能背離利潤最大化的商業目的，追求母國的政治目的，例如尋求戰略資源等戰略目標，這可能會危及東道國的國家安全。例如挪威的主權財富基金承認國內的政治因素對投資的決定有直接影響，在2009年挪威的政治選舉中，各政黨對主權財富基金資源的分配發起了運動?！?4 〕第一次世界大戰期間，引起美國對外資早期立法管制的事件就涉及外資的政治行為。1915年，德國的一名外交官將文件箱遺失在紐約的一部升降電梯內，其中的文件資料顯示德國的部分企業在美國投資目的是提高德國的作戰能力或者有間諜目的?！?5 〕該事件是1917年美國通過《與敵貿易法》的重要原因，該法規定在戰時或國家緊急狀態下總統可對外資進行控制、甚至國有化，至此開啟了美國的外資安全監管制度。20世紀七八十年代，石油國家對美國包含主權投資的石油美元投資，是美國外資并購國家安全審查立法的重要原因，導致了《?？松鹆_里奧修正案》（1988年，Exon-Florio Amendment）的出臺。再如，加拿大情報部門在其2012年向國會報告，外國國有企業或私人投資者如果獲得母國支持而控制加拿大的戰略資源，將危害加拿大的安全利益?！?6 〕加拿大學者將對外國國有投資非商業目的的擔憂歸納為六個方面：（1）資源被外國國有企業轉移到外國國內;（2）加拿大文化資產被外國國有企業控制和影響;（3）外國國有企業金融資源被外國用作政策工具;（4）軍民兩用技術被外國國有企業用作軍事目的;（5）關鍵軍事資源被外國國有企業控制以資助母國;（6）關鍵軍事技術有可能被外國政府通過國有企業獲得。法國、德國、美國等政府的領導者或官員都曾表示保護本國資本免受外國主權財富基金的入侵?！?7 〕不僅是東道國，東道國的國民也對主權投資的政治目的憂心忡忡。例如據美國公共戰略機構調查，55%的受訪者認為主權財富基金投資會損害美國國家安全?！?8 〕

2.對運營程序的擔憂

東道國對主權投資的另一主要方面的憂慮是主權投資的運營缺乏透明性和責任。實際上，主權投資的秘密背景易招致眾多猜疑。例如在2007年的一次美國國會聽證會中有議員提出，2006年年底挪威政府退休基金公布了其在美國銀行、花旗銀行、美國國際集團等金融機構的詳細投資信息，而委內瑞拉的主權基金中卻得不到相關信息?！?9 〕甚至有的學者認為，阿拉伯聯合酋長國、卡塔爾、科威特?！?0 〕

主權投資運營程序是主權投資對東道國產生良好效果的程序保障。如主權投資目的公開、投資者組織管理與母國政府保持獨立等，能夠在一定程度上避免主權投資目的的政治化，避免母國政府的操縱。再如主權投資者的良性組織結構、風險防范、問責制、主權投資財務信息統計與披露制度等，能夠在一定程度上保障主權投資穩定運行，對東道國的經濟產生良好效果。投資接受國需要了解主權投資的運營程序，例如其目標、規模、如何管理、如何組織、投資方式等，這樣才能了解和預測主權投資的行為，從而更好地作出判斷。另外，當前的主權投資主要源于新興市場和發展中國家，如部分中東國家、東南亞國家、金磚國家等。在2012年，全球主權財富基金管理的資產達到了5.3萬億美元，其中80%掌握在發展中國家手中?！?1 〕這些國家很多是新興的對外投資國，其他國家并不一定熟悉，另外加之其他復雜的國際關系，彼此之間缺乏認知，因此需要較充分的信息公開，才能增加對主權投資的信任。

（三）對主權投資擔憂的評析——安全問題還是經濟問題

目前西方社會關于主權投資有兩種立場：一種立場認為主權投資是一個國家安全問題，主權投資的決策往往依據政治目的而不是商業目的，因此會給西方國家帶來危險;另一種立場認為主權投資是一個商業治理問題，能夠使西方國家受益，它的安全問題被過度夸大了?！?2 〕實際上，主權投資大多是國家以其外匯資產盈余或其他財政收益所作的商業投資行為，目的是為了保值和追求更高的利潤，對于主權投資的危險和問題，已被過分挑剔。實際上關于主權投資的很多擔憂在私人投資上也存在，例如市場操縱、不正當競爭等。主權投資對于國家安全的風險，也被過分炒作，甚至成為經濟或政治保護主義的借口?！?3 〕在美國的外國投資歷史經驗中，沒有實踐數據表明它們致力于操縱市場或作為政治工具迫使美國在國家安全上作出妥協?！?4 〕綜合來看，迄今為止，主權投資對東道國的實際損害缺乏實踐證明，對于主權投資損害國家安全的擔憂主要是源于其風險的可能性。正如美國塔夫斯大學教授德瑞茲訥所言，即使是認為主權財富基金是負責任的金融機構的擁護者，也承認部分主權財富基金在其投資模式中可能帶有戰略目的?！?5 〕實際上，主權財富基金或國有企業的投資無疑是經濟活動，但因為其政府投資者的身份，背后可能的政治隱含使其成為國家安全問題。

二、主權投資國家安全審查的國際考察

（一）主權投資國家安全審查的國別考察

基于國家安全原因對外資進行監管的歷史已經很長，綜合來看包含三種模式：獨立型外資國家安全審查、嵌入型外資國家安全審查、聯合型外資國家安全審查。獨立型外資國家安全審查模式是指審查僅依據國家安全并形成了單獨的制度體系，如有單獨的審查主體、單獨的審查程序、單獨的審查決定，國家安全是單獨的審查依據等。獨立型外資安全審查制度出現較晚，美國是該類型的典型代表。嵌入型外資國家安全審查模式是指將安全審查納入一個總的監管體系，僅是監管考慮的一個因素。該模式的具體方式有很多，如澳大利益的外資并購國家利益審查制度，國家安全包含在國家利益中，國家安全審查沒有單獨的體系。再如許多國家實行外資批準制，在外資批準中考慮國家安全、經濟、社會、文化等多種因素。許多發展中國家實行該模式，如印度等。聯合型外資國家安全監管體系是指國家安全審查與其他監管聯合在一個體系中。如國家安全與公共秩序聯合的外資安全審查，法國和德國實行該模式。在這些外資安全審查制度中，早期對于主權投資并沒有過多關注。但是隨著主權投資的興起，許多國家基于對主權投資危及國家安全和其他國家利益的擔憂，開始對主權投資實行特別的國家安全審查及其他監管。筆者將選擇有代表性的國家的特別規則進行國別考察和分析。

1.美國外資國家安全審查中主權投資的特別規則

美國是最早建立獨立型外資國家安全審查制度的國家。在20世紀80年代，美國經濟下滑，其他國家對美國投資猛增，特別是阿拉伯石油國家和日本的投資引起了美國的擔憂，美國國內關于外資對美國影響的爭論非常激烈，不過最后保護主義取得了優勢?！?6 〕導火索是1986年英國戈德史密斯公司收購美國固特異輪胎橡膠公司以及1987年日本富士通公司收購仙童半導體公司案?！?7 〕而當時以?？松瓰槭椎脑S多國會議員要求美國政府阻止這兩起收購，但是政府因為沒有法律依據而束手無策。在1987年，參議院議員?？松捅娮h院議員佛羅里奧都提出了議案，建議設立美國外資并購安全審查制度，兩者議案最后合二為一，成為1988年美國國會通過的《綜合貿易與競爭力法》的一部分，并作為對1950年《國防生產法》第七部分的修改，被命名為《?？松鹆_里奧修正案》。該修正案授權美國總統對外資的合并、收購及接管進行審查，并制定了具體審查程序、措施等，至此美國獨立型外資并購安全審查制度建立。不過當時的修正案并沒有關于主權投資的特別規則。1990年中國航天技術進出口公司（CATIC）并購美國曼科公司（MAMCO），1992年法國Thomson-CSF對美國LTV公司導彈業務的收購計劃，引起了美國國會對外國國有企業并購美國企業的擔憂。美國國會1993年通過了《1993財年國防授權法第837（a）條》（《伯德修正案》）。該修正案規定，對于外國政府的并購交易，應該納入外資審查中的調查程序。

2007年，美國全面修改《?？松鹆_里奧修正案》，形成《外國投資與國家安全法》，該法吸納了《伯德修正案》中關于政府投資規則的內容，并進一步擴充。概括該法關于政府投資安全審查的特別規則主要有：a.“外國政府控制的交易”是指任何該法涵蓋的交易導致外國政府或者外國政府控制或者代表外國政府的實體控制在美國從事州際商業的人;b.被外國政府控制的交易適用安全審查調查程序;c.外國政府控制的交易由外國投資委員會認定;d.總統及由總統任命的人在評估安全的要件時，涵蓋的交易是否是外國政府控制的交易作為考慮的一項要素;e.對于外國政府控制的交易，通過初步審查程序，財政部秘書長和牽頭機構的負責人聯合決定該交易不損害美國的國家安全，可以不適用調查程序?！?8 〕

通過上述規則可以看出，相對于一般投資，《外國投資與國家安全法》對外國主權投資實行了更為嚴格的規制?！锻鈬顿Y與國家安全法》規定的安全審查程序分為初步程序、調查程序、決定程序。初步程序為期30天，一般就外國投資者提供的資料作一般審查，不需要深入調查;而調查程序為期45天，是就對國家安全能夠產生損害或者對國家安全有損害的威脅而不能夠緩解的外國投資而進行，適用的范圍為：a.初步程序中或之前外國投資對美國國家安全有損害的威脅而不能緩解的;b.該投資交易是外國政府控制的交易;c.在美國基礎實施中的外國投資，如果外國投資委員會認定能夠對美國國家安全產生損害，該損害不能夠被初步程序中提供的措施緩解的;d.牽頭機構提出、外國投資委員會同意應該實施調查。通過該規則可以看出，外國主權投資直接被當作能夠對美國國家安全產生損害的情形對待，直接發起調查程序。不僅如此，在考慮危及國家安全的條件時，外國政府投資被直接視為一個要素。分析這些規則可以得出，其內在的邏輯是外國政府投資本身意味著能夠對美國產生國家安全威脅，外國政府投資應該被特別對待，外國政府投資者應該就其對美國國家安全不產生損害或威脅舉證或提供充分的緩解措施，否則該投資交易就會被否決?！锻鈬顿Y與國家安全法》頒布后，2008年美國財政部發布了《國家安全審查指南》，就外國政府控制交易作為國家安全要素進行了解釋。該指南指出：盡管外國政府控制明確是一個需要考慮的國家安全要素，但是其本身并不意味著是國家安全的威脅，需要像對待其他外國投資一樣，考慮其他所有的相關因素判斷。對于外國政府控制的交易需要考慮：投資者基本投資管理政策要求投資決定僅基于商業理由的程度;實踐中投資者管理和投資決定與外國政府的獨立程度，包括管理結構是否獨立;透明程度以及投資者投資宗旨、目的、機構安排、財政信息的披露程度;投資者遵守投資接受國法定條件和披露要求的程度。雖然該指南的解釋明確了外國政府投資對國家安全的影響，不僅考慮其本身，還需要考慮其他因素。但是外國政府投資者需要保證其投資對國家安全無害性的這一內在邏輯并沒有實質性改變。

2.加拿大外資國家安全審查中主權投資的特別規則

20世紀60年代末至70年代，為擺脫美國的影響，加拿大興起了經濟和文化民族主義運動，〔29 〕在此背景下，1973年加拿大通過《外資審查法》，對外國投資進行較嚴格的審查，規定外國投資應該對加拿大經濟有重要利益。20世紀80年代，特魯多政府之后新的加拿大保守派政府改變疏遠美國的政策，發起了與美國經濟一體化的運動，〔30 〕1985年修改外資法，通過《投資加拿大法》，將原有的重大利益標準變為凈利益標準。對于主權投資及國家安全，這兩部法律都沒有特別關注。21世紀以來，美國“9·11”事件同樣引起了加拿大對本土安全的擔憂，同時外國主權投資不斷增多，特別是2007年次貸危機后外國主權投資的增多，促使加拿大考慮外國主權投資及外資的國家安全問題。因此，2007年《國有企業投資指南》出臺，將國有企業特別對待。2009年加拿大修改《投資加拿大法》，增加第四部分1（關于損害國家安全的投資），正式確立外資安全審查制度。該制度附加在凈利益審查的框架體系下，但是程序獨立于凈利益審查制度。根據該外資國家安全審查制度，不管是綠地投資是外資并購，不管外國投資的額度有多少，都在外資安全審查的范圍之內。

加拿大現有關于外資國家安全審查法律中，主權投資規則并不多，并且結合在凈利益審查規則中?！锻顿Y加拿大法》中關于主權投資的特別規則主要有：第3條規定，國有企業是指：a.外國政府或其機構;b.被外國政府或其機構直接或間接控制或影響的實體;c.行動受外國政府或其機構指導或者直接或間接影響的個人。第26條2.31規定，即使按照其他規則認定一個實體是加拿大人控制的實體，部長如果根據相關信息或證據認為該實體事實上被外國國有企業控制，仍然可以認定該實體為非加拿大人控制。新《投資加拿大法》采用國有企業廣泛定義歸納主權投資，不僅包含主權財富基金、國有企業投資，而且還包括受政府或其機構影響的私人投資。在判斷國有企業的投資時，用實質性的事實標準而不僅僅是法律形式來判斷控制。作為外資政策的《國有企業投資指南》指出，聯邦政府對所有領域的國有企業投資進行嚴密監管，列舉了對國有企業投資審查的凈利益標準，其中部分規則體現了安全審查因素。例如，國有企業是否在商業基礎上運營，國有企業在何種程度被外國政府控制、影響，國有企業能否解決其容易受國家影響的問題，國有企業是否遵循自由市場原則，國有企業是否遵守企業治理準則（如透明和信息披露義務、獨立董事制度、獨立審計機構等），國有企業是否遵守加拿大法律和慣例，等等。這些因素或多或少地體現了約束外國政府利用國有企業投資尋求政治目的行為。另外，在國有企業情況下，《國有企業投資指南》規定國有企業有責任向部長說明其投資提案能給加拿大帶來凈利益。跟美國的規則類似，該規則隱含國有企業有責任證明其投資不會給加拿大國家安全帶來損害的內在邏輯。加拿大的凈利益審查非常廣泛，在很多方面已經涵蓋了安全審查的內容，因此在許多外國投資中安全審查就變得沒有必要?！?1 〕

3.澳大利亞外資國家安全審查中主權投資的特別規則

20世紀60、70年代的澳大利亞，以勞動黨為首，存在著濃郁的經濟保護主義、民族主義和反美情緒?！?2 〕1975年《外資收購和接收法》就在這一背景下出臺。該法依據國家利益標準，對于一定數額的投資或控制程度達到一定比例的外資進行審核。至此，澳大利亞針對外資的國家利益審查制度建立起來。此后，對《外資收購和接收法》作了多次修改。早先《外資收購和接收法》對于國家安全和主權投資并沒有特別關注，不過隨著美國“9·11”事件和主權投資的增多，澳大利亞開始就國家安全和主權投資出臺有關外資政策。如2008年專門頒布了《外國政府投資指南》。2010年針對外資新形式及經濟的發展，對《外資收購和接管法》、《外資收購和接管條例》進行修改。

澳大利亞沒有單獨外資安全審查體系，將國家安全作為國家利益內容的一部分。根據2013年澳大利亞外資政策，判斷國家利益時考慮的因素有：國家安全方面，外國投資多大程度上影響澳大利益的保護戰略和安全利益的能力;競爭方面，審查外資對澳大利亞行業業主多樣性的影響，以促進健康競爭;其他政府政策方面，包含對稅收、環境及就業目標的影響;經濟和社會的影響方面，對一般經濟的影響，包含投資目標企業的組織計劃、投資基金安排的性質、澳大利亞人參與投資目標企業的層次等;投資者的性質方面，投資者按透明的商業基礎運作的程度，投資者是否遵守充分透明的法律和監管?！?3 〕澳大利亞外資法律和政策中沒有對國家安全進行界定，對主權投資安全審查的特別規則也不多?！锻赓Y收購和接收法》、《外資收購和接收條例》主要是對國政府投資者作了界定。根據《外資收購和接收法》第17F條的規定，外國政府投資者是指：（1）一個外國的政治機構、外國組成部分的政治機構或者政治機構的一部分;（2）或者被上述實體控制或者與上述實體有利益的一個實體。根據《外資收購和接收條例》第10條，有利益是指至少達到15%的利益。根據澳大利亞的外資政策，外國投資者是有利益實體的情形，如果這些實體來自一個國家，其合并的利益應該達到15%以上，如果是來自多個國家，其合并的利益應該達到40%?！锻鈬顿Y指南》中也有部分體現，根據該指南，外國政府投資不管投資多少必須事先批準，批準時權衡六個代表性問題：投資者的運營獨立于相關政府的程度;投資者是否遵守法律以及商業行為共同標準;投資是否妨礙競爭;投資是否影響澳大利亞政府稅收、環境或其他政策;投資是否影響澳大利亞國家安全;投資是否影響澳大利亞某項商業的運營和指導，以及投資是否對經濟或者更廣泛的社會有貢獻。

綜合來看，澳大利亞在其外資國家利益審查制度中雖然對主權投資進行了特別規制，但是涉及安全審查方面的特別規則還是比較稀有。與加拿大的凈利益審查制度一樣，澳大利亞安全審查因素一部分體現在國家利益的其他因素中，如投資者運作是不是獨立政府，是否按商業基礎運作，是否遵守法律和國家標準，投資是否是戰略投資等。這些因素或本身屬于國家安全的內容或與國家安全緊密相關，澳大利亞外資國家利益審查是一個綜合的體系，因此國家安全方面并沒有過多單獨規則出現。

4.德國外資國家安全審查中主權投資的特別規則

第二次世界大戰后，德國實行了較為自由的外資政策。21世紀以來，德國外資政策有所變化，2004年德國通過《對外貿易與支付法》修正案，增加安全審查例外條款，規定對于損害國家根本安全利益、國際社會的和平、國家外交關系的外資應該進行規制。2007年后發生的美國次貸危機和歐洲主權債務危機對德國的影響也較大。另外來自俄羅斯、中國、阿拉伯國家等的政府投資不斷增多，引起了德國政府的擔憂?！?4 〕2009年德國對《對外貿易與支付法》進行了修改，規定對于損害公共秩序和公共安全的外資進行審查。隨后《對外貿易與支付法實施條例》也進行了相應修改，規定如果非歐盟的外資對德國企業的控制達到25%以上，應該接受德國政府審查。至此，德國不僅建立了國家安全審查制度，而且建立了國家公共秩序審查制度。

雖然防范主權投資是德國2009年《對外貿易與支付法》修改的一個原因，但是該法并沒有主權投資的特別規則。不過在德國的銀行法中，對于作為金融機構的外國投資基金在德國的投資作了規定，其第39.24（1）[b]條規定：任何外國投資基金的分配必須通知聯邦銀行監管機構，銀行監管機構將根據國家安全和經濟因素作出決定?！?5 〕作為外國基金的外國政府的投資基金自然也在該規則的調整范圍內。除了其他法律的零星規則外，德國對主權投資態度主要隱含于實踐立場中，如2007年德國總理阻止了一家俄國公司并購德國一家歐洲最大的通信公司。雖然德國對于外國主權投資持謹慎態度，但還是堅持了資本自由主義立場，自2009年至2011年，沒有一家外國并購被中止或禁止?！?6 〕盡管2009年德國立法對于非歐盟投資的并購微微收緊，但是德國對主權財富基金的政策卻變得更積極?！?7 〕

5.法國外資國家安全審查中主權投資的特別規則

法國是一個傳統上對外資控制相對剛硬的國家。1966年法國修改其外匯控制法，法案規定法國和外國的金融關系自由，但是同時授予法國政府為維護國家利益可以采取必要的規制。經過20世紀六七十年代的立法，法國確立起了外資申報、核準制度。2004年法國國會通過了《法國貨幣和金融法典》中的外資改革法案，授權政府對損害國家安全的外國投資進行控制。根據該法典第L151-1條，在法國和外國之間的金融交易原則上不受限制;同時又設置了例外條款，根據其第L151-3條，如果危及國家公共秩序、公共安全和國防利益，應獲得事先批準?？梢钥闯?，法國的外資國家安全審查是與公共秩序審查聯合的審查模式。根據該外資改革法案，2005年法國政府頒布法令，規定法國經濟部有權對11個戰略或敏感部門進行控制，并制定了具體的審查批準程序，該程序針對外資并購實行預先核準。至此，法國關于戰略部門的外資安全審查制度建立起來。2012年法國頒布法令，對2005年的法令進行了修改，將賭場娛樂場所從戰略部門中剔除。2014年再次頒布法令，擴大戰略部門的范圍，增加了6個新部門。

法國的外資國家安全審查中也沒有主權投資的特別規則，其對主權投資的態度隱含在其外資政策和實踐中。盡管法國頒布法令對外資進行安全審查，但是在實踐中很少實施。法國在2008年創建了自己的主權財富基金Fonds Stratégique dInvestissement （FSI），FSI與很多國際知名的主權財富基金合作。法國對主權投資的立場相對而言非常積極。例如Qatar Investment Authority （QIA）在屬于法國國防和高科技戰略部門的拉加代爾集團和歐洲航空防務及航天公司（EADS）實施投資。再如2011年中國投資有限公司收購法國燃氣蘇伊士集團（GDF SUEZ）的子公司?！?8 〕總體而言，除了戰略產業外，法國還對本國龍頭企業予以重點保護，反對外國侵略性的投資，但是對于外國主權投資與法國的合作或溫和的投資持歡迎態度。

6.印度外資國家安全審查中主權投資的特別規則

1991年之前，印度實行嚴格的外資政策?！?9 〕20世紀90年代初，印度進行經濟改革，外資政策向資本自由化轉變。印度外資準入的基本制度是其外資批準制度及相配合的投資清單制度。印度的外資批準制度包括自動批準和政府批準。自動批準是指對于一般的投資無需政府批準，僅需申報即可;而對于特別行業、地域及外資比例較高的投資需要政府預先批準。政府批準沒有明確的標準規范，采取逐案審查方式。印度并沒有單獨的外資國家安全審查制度，國家安全是政府批準時考慮的因素之一。如1997年《外國投資促進機構審查外國直接投資指南》，列明的權衡因素包含外國投資是否有戰略和防衛考慮?！?0 〕

印度是一個國有企業較多的國家，國有企業在其國家經濟中占重要比重。例如2011年至2012年，國有企業的稅前利潤占全國的32.9%?！?1 〕2013年印度創建了自己的主權財富基金——印度海外投資公司。印度外資國家安全審查中，主權投資的特別規則非常罕見，其態度主要體現在印度外資立場中。印度對于主權投資的態度非常謹慎。如1995年印度的外國機構投資者條例允許主權財富基金、養老基金等作為合格的外國機構投資者，但是投資的比例不能超過10%。

總括上述關于主權投資國家安全審查的國別考察，對主權投資安全審查的特別考慮或體現于法律中，或體現在外資政策中，或體現在實踐立場中。美國制度代表了對外國主權投資實施特別安全審查的類型，對于外國主權投資不考慮其投資的額度等因素，實施特別的安全審查程序或者特別的標準。澳大利亞和加拿大的制度代表了一種類型，對主權投資實施甄別，將安全審查和其他審查相結合，但沒有就主權投資規定特別安全審查程序或標準等;法國和德國的制度代表了一種類型，主權投資是國家外資安全審查制度制定或者修改的原因，但是在安全審查制度中沒有關于主權投資、外國政府投資或國有企業的定義，也沒有主權投資安全審查的特別程序或標準，對主權投資安全審查的特別考慮體現或隱含在外資政策、其他法律或實踐立場中;印度的制度代表了一種類型，實行外資批準制度，外資批準中隱含了安全審查因素，但是對主權投資并沒有特別規則，主權投資安全審查和監管的特別考慮體現或隱含在其他法律中、外資政策及實踐立場中。

（二）主權投資國家安全審查的國際規則考察

當前國際上并沒有針對主權投資國家安全審查的統一規則，與主權投資安全監管相關的規則散見于少數條約和國際組織制定的主權投資行為準則。具體可歸結為以下幾個部分：

1.主權投資國家安全審查的國際法根據

主權投資國家安全審查的國際法根據，首先體現為國家主權原則，國家主權賦予了國家保護本國安全的權利，國家據此可以對外國投資進行監管。其次是主權投資國家管轄豁免的例外。長期以來，理論和實踐中對于國家主權豁免均存在絕對豁免和相對豁免的分歧。2004年聯合國《國家及其財產管轄豁免公約》 〔42 〕采納了相對豁免的觀點，相對豁免主義得到了更廣泛的認可。據此主權投資作為商業行為不應享有豁免，投資接受國可以進行管轄。再次，根據在雙邊和多邊貿易與投資條約中出現的根本安全例外條款。例如在WTO《服務貿易總協定》第14條規定的公共秩序例外條款、《能源憲章條約》第24條規定的根本安全例外條款、《北美自由貿易區協定》第1202條規定的根本安全例外條款。另外，大量雙邊條約中存在根本安全例外條款。如據統計，在目前有效的2000個左右的雙邊投資條約中，至少200個條約中出現根本安全利益例外條款?！?3 〕總結這些條約，根本安全例外是指條約的任何其他規則不能阻止成員國為保護本國的根本安全、軍事物資及產品的供應、在戰時、武裝沖突或緊急國際關系中、關于核不擴散等方面采取行動。這些國際法規則雖然沒有直接涉及主權投資的安全審查，但也是主權投資國家安全審查的國際法根據。

2.主權投資條約

完全以主權投資為主題的條約非常稀有，能夠檢索到的僅有2008年美國、新加坡、阿聯酋三國發表的關于主權財富基金原則的聯合聲明。該聲明就主權財富基金的運作和監管達成了9項原則，不過這些原則并沒有直接涉及國家安全審查問題，但是部分原則涉及主權財富基金政治目的異化的應對。例如原則1明確要求主權財富基金的投資決定應該僅基于商業目的，不應該直接或間接促進主權財富基金所屬國的地緣政治。另外，該聲明還涉及投資接受國應該遵循的原則，涉及了國家安全問題，要求投資接受國因為國家安全問題而采取的限制措施應該與投資產生的真實危險相當。

3.IMF關于主權財富基金的《圣地亞哥原則》

隨著主權財富基金的興起，國際社會呼吁對其進行監管。2007年，國際貨幣基金組織的國際貨幣與金融委員會（IMFC）開始分析主權財富基金流動給投資者和接受者帶來的主要問題，著手就確定主權財富基金的準則進行對話。2008年IMF成立主權財富基金國際工作組（International Working Group，IWG），組織起草主權財富基金行為標準。2008年10月出臺了《普遍接受的原則和實踐》（Generally Accepted Principles and Practices，GAPP），因該文件在智利首都圣地亞哥達成，故被簡稱為《圣地亞哥原則》?！妒サ貋喐缭瓌t》包含24項原則，雖然并不直接涉及主權財富基金的國家安全審查問題，但是其中很多原則可以作為防范主權財富基金危及東道國安全的措施。例如，原則2規定：應明確定義和公開披露主權財富基金的政策目的。原則19規定：主權財富基金的投資決定，應以經風險調整的財務收益最大化為目的，并與其投資政策保持一致，同時基于經濟和金融考慮;如果投資決定是出于經濟和金融以外的考慮，這些應明確列在投資政策之中并公開披露。另外，該原則中還有問責制、財務信息披露、風險防范、不應借助政府不正當競爭等內容。這些原則主要通過最佳做法及透明程序來防范主權財富基金背離商業目的，因此也被許多國家在外資安全審查中用作判斷是否危及國家安全的考量因素。

4.OECD關于國有企業的準則

經合組織也一直致力于國際投資及跨國企業方面行為準則的制定。如發布了《跨國公司行為指導原則》（1976年制定，2001年修訂）、《公司治理原則》（1999年）、《國有企業治理指引》（2005年）、《國有企業治理指引在國有企業跨國運作的適用》（2009年）等。

經合組織編纂的這一系列跨國企業行為準則涉及公司治理、跨國行為等最佳實踐做法。雖然沒有直接涉及主權投資的安全審查問題，但是其中部分與主權投資的國家安全問題相關。如《國有企業治理指引》中，部分準則涉及防范和規制主權投資對國家安全損害的行為指南。如國有企業應該在商業基礎上運營，國有企業應該獨立運作，實行透明程序等。在《國有企業治理指引在國有企業跨國運營中的適用》中，進一步具體明確這些準則的適用，并作了更為具體的設計。例如，明確要求政府投資者應該公布其控制政策，界清國有企業的一般目標和單個國有企業的具體目標;以法律形式建立起獨立于國家的企業體制;通過政府對國有企業的所有、控制職能與其他職能分開，確保不被其他職能影響;確保企業的領導機構能夠獨立運行;確保企業領導機構成員不受政治影響;按照上市公司的最高標準披露財政或非財政信息;等等。避免跨國運營的國有企業被其政府用作政治目的，是OECD制定國有企業治理指引的主要目標之一。因此，這些準則也會被各國進行外資安全審查時采用。

三、我國主權投資國家安全審查規則的不足及完善

（一）我國外商投資國家安全審查制度的演變

綜括我國改革開放后外資制度的發展歷程，外資安全審查制度經歷以下幾個主要階段：

1.外商投資審批制度、指導制度的確立及發展

1979年我國頒布第一部吸引外資的法律——《中華人民共和國中外合資經營企業法》，此后1986年《中華人民共和國中外合作經營企業法》、1987年《中華人民共和國外資企業法》出臺，以法律形式確定了外商投資審批體制。1987年，國務院辦公廳公布了《指導吸引外商投資方向暫行規定》，明確下列項目禁止外商投資：“一、涉及國家安全或有害于國民經濟、社會發展的;……”這是我國外資指導制度法制化的開端，其中包含了國家安全保護目標。1995年，國務院批準了國家計劃委員會、國家經濟貿易委員會、對外貿易經濟合作部等聯合發布的《指導外商投資方向暫行規定》、《外商投資產業指導目錄》，〔44 〕至此外商投資產業指導目錄制度建立。1995年《指導外商投資方向暫行規定》第7條規定：“屬于下列情況之一的外商投資項目，列為禁止類外商投資項目：（一）屬于危害國家安全或者損害社會公共利益的;……危害軍事設施安全和使用效能的;……”進一步明確提出了國家安全和社會公共利益的保護目標。通過上述法律和政策文件，我國的外資審批體制中明確涵蓋了國家安全因素。

2.外資并購國家經濟安全審查制度——我國外資安全審查制度的萌芽

上世紀90年代至本世紀初，宏觀方面，我國加快了政治體制、經濟體制改革，對外開放持續加深;具體到外資方面，外商投資領域逐步擴大，允許外資組建投資公司、改組國有企業、并購上市公司。因此這一時期，我國外商直接投資不僅投資數額高漲，而且投資形式、投資產業領域、投資主體都發生了重大變化。外商投資開始并購我國國有大企業及知名企業，這些重大因素促成了外資并購經濟安全審查制度。為保護我國的經濟安全和產業安全，2003年，對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理總局聯合頒布《外國投資者并購境內企業暫行規定》。由此我國建立了外資并購的報告制度和審核制度，但是該制度不是單獨的經濟安全審核制度，而是涉及到反不正當競爭、產業安全、就業等經濟安全、社會公共利益的審核制度。2006年，商務部、國資委、稅務總局、工商總局、證監會和外匯局聯合發布《關于外國投資者并購境內企業的規定》，詳細規定了單獨的外資并購經濟安全審查程序，至此我國單獨的外資并購國家經濟安全審查制度確立。

3.外資并購國家安全審查制度的確立——我國單獨型外資安全審查制度的雛形

21世紀以來，我國外資持續性增長，外資并購猛增，外資對我國的戰略產業、市場、技術控制增強?！?5 〕外資對我國經濟控制的增強，加劇了人們對國家安全的憂慮。如2008年可口可樂收購匯源，引起了當時國內輿論的紛爭，2009年中國商務部根據《中華人民共和國反壟斷法》否決了該收購。另外，雖然《關于外國投資者并購境內企業的規定》建立了外資經濟安全審查制度，但是其畢竟是部委規章，法律效力層次低;另外，審查的目標僅限于經濟安全，并且經濟安全主要是針對不公平競爭，與國家安全區別較大，不是真正的國家安全審查制度。因此，2008年《反壟斷法》將該安全審查納入，形成該法第31條。其規定：“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查?！薄斗磯艛喾ā芬苑傻男问酱_立了外資并購國家安全審查制度，不再區分經濟安全和非經濟安全。不過該法僅有第31條對外資并購國家安全審查作了籠統涵攝，缺少具體的制度設計條款;另外，《反壟斷法》屬于反不公平競爭范疇，引入國家安全審查顯得文不對題。于是，2011年，國務院辦公廳發布《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》，規定了外資并購完全審查的范圍、內容、程序、工作機制等事項。同年，商務部據此發布《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的暫行規定》，細化了外資并購安全審查的具體程序。至此，我國外資并購安全審查制度的雛形已躍然紙上。

（二）我國主權投資國家安全審查規則的不足及其原因

我國主權投資國家安全審查規則的不足直接表現為規則的闕如，迄今我國外資國家安全審查法律中沒有任何主權投資的特別規則。其主要原因有：首先，我國現行的外資準入制度是審批、核準制，而不是登記申報制，外資進入我國需要通過行政許可，因此在審核過程中就可以對外國主權投資進行控制。其次，我國實行外商投資產業指導目錄制度，對敏感部門、敏感領域、敏感技術等開放的范圍進行了限制，這一制度已經基本滿足我國國家安全保護的目的。第三，我國國有經濟在國家經濟占重要成分，海外投資中主權投資占大部分，如果對外國主權投資制定特別安全審查規則，將會給外國對我國主權投資實行對等或更嚴格待遇提供理由。第四，在我國的外商投資中，外國政府或者外國政府控制型的主權投資非常鮮見。第五，我國經濟發展總量已經進入大國狀態，但是經濟、科技發展中尖端含量相對不足，因此需要吸引帶有世界競爭性、高科技、現金管理經驗的外資，因此對這些外資的管制相對寬松。

（三）我國主權投資國家安全審查規則的補闕

在我國雖然外國政府控制的投資很少，但是隨著我國經濟發展和外資市場的開放，這些投資將逐漸增多。例如，2007年阿聯酋的主權財富基金Istithmar出資約10億美元收購在我國香港上市的漢思能源有限公司約9.91%股份。另外，除了政府或政府控制的投資，還有與政府有緊密聯系的投資或受政府直接或間接影響的投資。根據美國國會關于華為、中興的報告，美國對于后一類投資也可能視作主權投資對待;加拿大法律中，將受政府直接或間接影響的投資歸入主權投資范疇。目前雖然歐美國家中國有企業較少，因此其海外主權投資也很少，但是與政府有密切聯系的私人企業較多，該類企業在我國投資將逐漸增多。如2005年開始收購山東山工機械有限公司的美國卡特彼勒公司，與美國政府有大量政府合同，〔46 〕聯系密切。

在我國外資經濟持續發展、外國主權投資不斷增多的背景下，需要對外國主權投資予以關注。另外，我國海外主權投資在外國安全審查遭遇了眾多特別審視。如投資因安全受阻的案例，有2005年中國海洋石油股份公司并購美國優尼科石油公司案、2005年中國五礦并購諾蘭達案、2006年中國港灣建設集團競標印度特里凡特瑯項目案、2008年中國鋁業并購力諾力拓案、2009年西色國際投資有限公司收購美國優金公司案等。另有很多海外投資雖然被通過，但是附加了很多苛刻條件，如中國五礦集團收購澳大利亞OZ礦業案。2009年五礦集團旗下五礦有色金屬股份公司向澳大利亞礦業公司OZ Minerals收購部分礦業，對于五礦的初次收購計劃，澳大利亞認為OZ礦業的Prominent Hill銅礦和金礦位于軍事禁區武器試驗區，以國家安全為理由否定了該收購。后來中國五礦修改收購計劃，將Prominent Hill礦剔除，澳大利亞政府有條件地批準了該收購。新交易的前提條件是：五礦將Oz的礦產作為獨立業務來經營，以在澳組建并設立總部的股份有限公司來運作，管理團隊主要由澳大利亞人組成;五礦必須在公平交易的基礎上，由澳大利亞的銷售團隊參考國際標準對產品定價;五礦還必須維持或增加將要收購的Oz礦的生產及人員雇傭，并重開已關停的Avebury礦，如果經濟形勢允許，五礦還有必要開發Dugald River礦?！?7 〕為了舒緩我國海外主權投資被國外特別審查的局面，我國需要制定主權投資安全審查規則來制衡。因此，我國法律中有必要對主權投資國家安全審查規則補闕。

當然，鑒于我國海外主權投資較多，基于對外國政府可能實行對等原則的考慮，我國對外國主權投資增加嚴格審查的特別規則并不可行，現實的對策是增加對等原則條款。具體設計框架如下：首先明確規定對我國主權投資實施特別安全審查的國家，依對等原則對源于該國的主權投資實行國家安全審查。其次，對主權投資進行明確界定，或者參照加拿大法律中的廣義概念，將受政府直接或間接影響的投資視為主權投資;或者采用狹義的概念，但是在主權投資概念的界定方面也實行對等原則。再次，在具體安全審查程序方面，明確規定外資申報的資料應包含：其政府直接或間接擁有和控制的情況;其董事會成員、經理等高管的政府和軍隊的任職經歷;其投資資金的來源情況;其獲得本國政府資助、軍事合同及其他政府合同情況。這些資料是判斷投資是否受政府影響及是否可能危及國家安全的依據。對于其董事會成員、經理等高管的政府和軍隊的任職經歷以及獲得本國政府資助、軍事合同及其他政府合同情況的申報，也可實行對等原則。