刑事職業禁止定性與職業資格限制、剝奪措施的協調

北京師范大學刑事法律科學研究院，北京，100875

【摘要】《刑法修正案（九）》新增“職業禁止”的規定引發學界對職業禁止的法律性質存在爭議。從刑罰體系、條文關系和立法原意的角度來看，職業禁止不是一種新的刑罰；從職業禁止的特性“針對性”和“預防性”及其同刑罰的關系看，職業禁止是刑罰的配套預防措施。除職業禁止外還，禁止令和前科制度都是資格限制、剝奪措施，前者是刑罰執行的監管措施，后者是刑罰的附隨后果。對職業禁止與其他資格限制、剝奪措施之間的協調，考慮到三種措施的性質與差異，職業禁止、禁止令和前科制度可以并存，構建完整的社會防衛制度。

【關鍵詞】職業禁止；禁止令；前科制度；協調

一、刑事職業禁止的定性

《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）第一條增設了“職業禁止”，“職業禁止”是指人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止被判處刑罰的人從事相關職業。由于職業禁止系新增設的法律后果，不少學者對職業禁止的性質有所爭議。筆者認為從刑罰體系、條文關系和立法原意看，職業禁止不屬于刑罰，而是非刑罰處置措施中兼具預防性和針對性的配套預防措施。

（一）職業禁止不屬于刑罰措施

職業禁止不屬于刑罰措施符合我國的刑罰體系。我國刑法通過第33條和第34條對刑罰體系進行規定，第34條規定，“附加刑的種類如下：（一）罰金；（二）剝奪政治權利；（三）沒收財產”，這就意味著我國的一般附加刑僅有罰金、剝奪政治權利和沒收財產。值得注意的是，第35條所規定的驅逐出境也被認為是附加刑。通行認為，驅逐出境既可以獨立使用，也可以附加適用，顯然具有附加刑的特點。但由于驅逐出境僅適用犯罪的外國人，不具有普遍適用性質，因此刑法沒有將其列為一般附加刑的種類之中，而是以專條加以規定，換言之，驅逐出境是一種特殊的附加刑。對比職業禁止的規定，當且僅當行為人被判處刑罰的情況下，人民法院才可以對其判處職業禁止，可見，職業禁止并不存在單獨適用的余地，僅可以附加適用于刑罰之后，因此，職業禁止并不具有附加刑的性質。由此可知，從刑罰體系角度看，職業禁止不是一種新的刑罰。

職業禁止不屬于刑罰措施符合條文關系。從刑法條文看，第37條位于刑法典的第三章第一節，該節是對法律后果的總體規定。該節包含六個條文，其中第32條明確我國刑罰包括主刑和附加刑；第33條、第34條和第35條分別規定主刑、一般附加刑和特殊附加刑；第36條規定賠償經濟損失和民事責任優先的原則；第37條規定非刑罰性處置措施，由此可知，該節條文依次為主刑、附加刑和非刑罰性處置措施。而從第36條賠償經濟損失的規定開始，該節條文都與非刑罰性處置措施有關。鑒于此，規定于37條之一的職業禁止應當是一種非刑罰性處置措施。由此可知，從條文體系角度看，職業禁止不是一種新的刑罰。

職業禁止不屬于刑罰措施符合立法原意。對于職業禁止的規定，有論者認為，“這一條實際上是新增了從業禁止的規定。從性質上看，該處罰應是屬于新的刑罰種類?，F行刑罰當中無此刑罰種類。建議在刑法附加刑中增加從業禁止的種類，以保證罪罰相適應”。綜合以上可以看出，在創設職業禁止這一新制度之時，立法者考慮過將其創制為新的附加刑，但出于種種考量，職業禁止最終并未被設計為新的附加刑，而是成為預防性措施。由此可知，職業禁止不是一種新的刑罰。

綜上可知，職業禁止不是一種新的刑罰。從詞義學角度看，刑罰和非刑罰性處置措施相互對立，既然職業禁止不是一種刑罰，那么，職業禁止應當屬非刑罰性處置措施。但有論者則認為，非刑罰性處置措施是一個專用名詞，特指對免予刑事處罰的犯罪分子適用的，包括訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分等措施。實際上，通行認為，刑法第36條規定的賠償經濟損失是一種非刑罰性處置措施，并且賠償經濟損失可以適用于被判刑的犯罪分子，因此，非刑罰性處置措施不特指對免予刑事處罰的犯罪分子采用的措施。綜上可知，職業禁止當屬非刑罰性處置措施。

（二）刑罰的配套預防措施

與刑罰相比，職業禁止存在兩點不同。其一是預防性，不同于刑罰基于業已發生的犯罪行為，根據罪責刑相適應原則，對犯罪分子進行否定性的報復，職業禁止是基于犯罪分子的人身危險性，根據社會公共利益與個人權利的權衡考慮，對犯罪分子進行的預防性限制。這使得職業禁止和刑罰的注重點不同，前者關注行為人，而后者關注行為；前者關注未來，而后者關注過去；前者關注預防，而后者關注報應。與刑罰的“報應性”不同，職業禁止具有“預防性”。其二是針對性，不同于刑罰所強調的“法律面前人人平等”，職業禁止掀開“無知之幕”直面每個犯罪分子。針對犯罪分子的具體犯罪情況，考察人身危險性和再犯可能性，對完全相同的犯罪行為可能會有全然不同的職業禁止。與刑罰的“普適性”不同，職業禁止具有“針對性”。

“預防性”和“針對性”使職業禁止在功能上與刑罰補益，而在適用層面上，職業禁止必須“配合”刑罰適用，換言之，判處職業禁止必須以適用刑罰為前提。值得一提的是不同于禁止令附隨于刑罰的適用期間，職業禁止的效力與刑罰的執行期無關。這既意味著職業禁止的效力期間與刑罰執行期間無關，職業禁止相對獨立于刑罰。由此可知，職業禁止是配套于刑罰適用的預防性措施。

二、其他職業資格限制、剝奪措施的定性

除職業禁止之外，與刑罰相關的職業資格限制、剝奪措施包括禁止令和前科制度。表1對比職業禁止、禁止令和前科制度的宣告主體、適用條件、起點和期限，推斷出禁止令當屬刑罰執行監管措施，而前科制度當屬刑罰的附隨后果。

（一）禁止令

不同于職業禁止，禁止令是禁止犯罪分子在管制執行期或緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。禁止令的執行期僅限于刑罰的執行期，因此，禁止令當屬刑罰執行的監管措施。這一觀點被廣泛的接受，但有論者持相反觀點，認為緩刑根本不是刑種或者刑罰執行制度，緩刑中的禁止令不可能是刑罰執行的輔助措施或者監管措施。同時對管制禁止令和緩刑禁止令的法律后果進行分析，認定禁止令是行政措施和刑法措施的綜合性處遇措施，其中管制禁止令是管制執行的線索，緩刑禁止令是緩刑考驗的規則。實際上，緩刑的法律性質存在爭議，有論者認為緩刑是刑罰裁量制度；有論者認為緩刑是刑罰執行制度，有論者認為緩刑是刑罰裁量兼刑罰執行制度。筆者認為緩刑的法律性質存在爭議，但僅從刑罰執行角度看，緩刑是刑罰執行制度。首先，在有關非監禁刑執行和社區矯正的書籍中緩刑被認為是非監禁刑執行措施； 其次，從非監禁刑的發展來看，由于緩刑和假釋的大量使用，緩刑制度有演變為刑種的趨勢，美國犯罪學家大衛 E 杜菲在其著作中將緩刑與監禁、罰金并列置于刑罰的標題之下；最后，在緩刑考驗期這一時間節點內，犯罪分子必須接受社區矯正，而通行認為社區矯正是刑罰執行方式，可見緩刑考驗期內，犯罪分子實際上接受刑罰執行。因此，從刑罰執行的角度看，緩刑是刑罰執行措施。因此，緩刑可以被認定為刑罰執行措施，所以，禁止令可以被定性為刑罰執行的監管措施。

（二）前科制度

前科制度是對犯罪記錄的一種規范性評價，主要體現為現行民事、行政法律中對于犯罪人特定資格的剝奪或者限制。不同于職業禁止，前科制度是針對受過刑罰處罰的犯罪人自動生效的刑罰的附隨后果。但有論者認為將前科制度定性為刑罰附隨后果不足以表明其法律性質，有論者認為前科制度是附屬刑法規范中所規定的資格刑；有論者認為前科制度是行政資格罰；有論者認為前科制度是刑法體系外的準資格刑。就“資格刑論”和“準資格刑論”而言，“資格刑”是一種刑罰，而前科制度是刑罰的附隨后果，顯然存在因果上的倒置；就“行政資格罰論”而言，行政資格罰的邏輯起點在違反行政法規，而前科制度的邏輯起點在于被判處刑罰，顯然存在概念混淆。由此可知，前科制度的法律性質不是“資格刑”也不是“行政資格罰”。筆者認為以刑罰為基準，將前科制度標定為刑罰的附隨后果，既表明前科制度的法律屬性，又有利于指導前科制度的適用。

三、協調適用

《刑法修正案（九）》新增職業禁止的第三款規定：“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”。由于“從其規定”高度概括的表述，不少學者對其內涵存在爭議。筆者認為“從其規定”屬于注意性規范，其他資格限制、剝奪措施與職業禁止可以并存，無需相互吸收或替代，理由如下。首先，“從其規定”不是“替代”，由于缺乏相應的懲治手段，其他資格限制、剝奪措施不能取代職業禁止。大部分資格限制、剝奪措施表現為前科制度，但有關前科制度的法律規范僅存在禁止性規范，而不存在懲罰性規范。與之相對，違反職業禁止可能被判處拒不執行判決、裁定罪。因此，“從其規定”并不是“替代”。其次，“從其規定”不是“轉化”，由于性質不同，不能將前科制度“轉化”為職業禁止。前科制度的本質是刑罰的附隨后果，而職業禁止的本質是刑罰配套的預防措施，將前科制度的規定的一部分或全部“轉化”為職業禁止，就像將玉米刷上綠漆強行偽裝成黃瓜一般無稽。并且將前科制度“轉化“為職業禁止，存在降低適用條件、延長適用年限、加大違反處罰力度等進一步限制、剝奪犯罪人權利的危險。最后，“從其規定”是“兼容”，由于性質不同，職業禁止、禁止令和前科制度可以兼容。職業禁止、禁止令和前科制度分屬刑罰的配套預防措施，刑罰執行的監管措施和刑罰的附隨后果，以刑罰為參考物，不同的措施定位于不同的位置，不同的位置意味著彼此相互獨立，有其存在獨立的意義，不應相互“替代”或“轉化”，而應各行其是，發揮各自的功效。因此，“從其規定”是指其他資格限制、剝奪措施與職業禁止并存。

其他資格限制、剝奪措施與職業禁止的并存構建了“縱橫統一”的職業資格限制體系，有利于犯罪分子再犯罪，有利于社會防衛。從縱向看，由于適用起點和適用期間的不同，職業禁止、禁止令和前科制度在時間序列上相繼適用。以管制為例，在管制執行期間內，管制犯可能受禁止令規制不得從事特定活動；在管制執行完畢后3到5年內，該罪犯可能受職業禁止規制不得從事相關職業；在管制執行完畢后若干年內（或終生）；該罪犯由于存在犯罪記錄受前科制度規制不得從事有關職業。從橫向看，由于適用條件和禁止范圍的不同，職業禁止和前科制度對犯罪人實現 “特殊預防”與“一般預防”。職業禁止根據犯罪人犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止犯罪分子從事“相關”職業，而前科制度根據犯罪記錄，禁止犯罪分子從事“特定”職業，兩者相互補充。因此，其他資格限制、剝奪措施與職業禁止并存不僅是可行的，而且是必要的，有利于構建完整的社會防衛制度。

參考文獻：

[1]于志剛：“前科消滅制度司法探索模式的批判性反思”，載《法學評論》2013年第3期。

[2]李榮：“試論我國資格刑的缺陷與完善”，載《河北法學》2007年第7期。

[3]馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1994年第2版，第710頁。

作者簡介：肖舒婷（1992年9月），女，福建泉州，北京師范大學碩士研究生，刑法學。