非法證據排除規則實施現狀與原因分析

徐艷君

摘 要：2012年非法證據排除規則正式規定在我國刑事訴訟法典中，至今該規則在實踐中業已實行四年許，然而，從已有的判決看該規則卻幾近成為一條“死”規則，法院“不會用、用的少、不想用”問題突出。形成這一現狀的原因主要是：第一，我國重實體輕程序的文化觀念根深蒂固；第二，在司法體制方面，法院缺乏獨立性難以有效承擔督導偵查違法重任；第三，在立法方面，非法證據排除規則立法用語彈性大且在技術規則上法院回溯性證明的難度系數高。

關鍵詞：非法證據排除規則；規則的實效性；“熱”話語、“冷”實踐

法律的生命在于實施。因此，怎樣使非法證據排除規則立法和司法解釋于實踐中充分運用，改變非法證據排除規則“熱”話語、“冷”實踐間的悖反關系，成為當下法學學者們研究的重點與難點。

一、規則演進

在探討非法證據排除規則冷清的實踐前，簡單回顧非法證據排除規則的發展歷程，將加深對非法證據規則立法變遷的認識，同時，可能有利于我們窺見非法證據排除規則“熱”話語、“冷”實踐間悖反關系的原因所在。

非法證據排除規則并非這幾年的“新生兒”，相反，其從上世紀90年代開始理論準備到后期的司法解釋最后到2012年正式納入《刑事訴訟法》，業已歷時二十余載，20世紀90年代中期，我國刑事訴訟法學界就對非法證據排除問題表現出極高的研究興趣，那時學者們就已開始為建言非法證據排除規則立法而“疲于奔命”。在早期的理論準備后，非法證據排除規則的立法探索可大致分為三個階段：

第一階段，排除非法證據規定以1996年《刑事訴訟法》修改為契機而嶄露頭角，但無奈因基層司法消極回應而不幸夭亡。

第二階段，排除非法證據以2010年《兩個證據規定》出臺為標志，從前一階段的籠統性的要求轉變成一套具體、可操作的程序性規則。與《兩個證據規定》出臺前的第一階段比，第二階段確立的非法證據排除規則體系凸顯出以下鮮明的特點：為獲得社會道德和輿論的大力支持，排除非法證據更側重同“防范冤假錯案”等實體價值聯系在一起。構建了排除非法證據的具體程序，為排除非法證據提供了必要的操作平臺。排除非法證據的適用范圍得以大幅度拓展。不過，這種拓展并沒有冠以“非法證據”的名義，而是通過對具體證據種類設置具體的“審查認定規則”完成的。

《兩個證據規定》一經出臺，就榮獲了社會各界的廣泛贊譽，并再度激發了理論界對該規則的研究熱情。但遺憾的是，與理論領域高漲的研究熱情相比，非法證據排除規則的實踐狀況卻頗為慘淡，《兩個證據規定》自頒布一年多才翹首盼來了“全國首例運用非法證據排除規則裁判的刑事案——章國錫受賄案”。①

第三階段，非法證據排除規則以2012年《刑事訴訟法》修改為契機——由之前的司法解釋上升到立法地位，正式規定在我國刑事訴訟法典中。在規范意義上，非法證據排除規則從內部司法解釋上升到立法規定讓我國的法治建設至少在形式上有了質的“飛躍”。這一變動不僅意味著非法證據規則法律效力位階的提升，更意味著在司法實踐層面非法證據排除規則將不再僅僅是法院系統、檢察院系統的內部要求，而是一項具有普遍約束力的法律規則。

根據《刑事訴訟法》第54條的規定我們發現：第一，就非法證據的排除范圍而言，規則規定的排除范圍狹窄且滯后。根據我國《刑事訴訟法》第54條的規定可知，我國刑事非法證據排除規則適用的范圍僅僅是傳統的證據種類，即現行法律明示的言詞證據（不包括鑒定意見）及物證與書證，而不包括較為現代化的其它證據種類（如視聽資料、電子數據等）。但司法實踐中又不乏存在偵查人員違反法定程序收集這類（實物或言詞）證據的情況。第二，就排除思路而言，立法對這有限的法律明示的可排除的證據采取了兩種規定，即絕對排除和相對排除。具體而言，即我國立法只對非法獲取的言詞證據（不包括鑒定意見）給予了絕對排除的法律后果，而對實物證據（物證、書證）采取的是“補正優先、例外排除”的相對排除思路。即對于取證手段不符合法定程序的物證、書證，能補正的應當優先補正，不能補正的，排除與否交由法官自由裁量，排除不過是一種不得已的最后制裁手段。這種規定的理由主要是依據言詞證據與實物證據的可信度與證明力不同而加以區分的。不得不承認，這種區分的初衷是可取的，畢竟，物證、書證，取得方式不合法，并不會因此而減弱證據本身的效力，因此，若能補正或給予合理解釋，就不應當因此而影響這種難以二次獲得的實物證據的效力。但現實是殘酷的，事實證明，這種具有彈性的相對排除于司法實踐中卻常常與不排除劃等號，完全與立法設置初衷相背離，反而為法官的濫用自由裁量權提供了“依據”。（下文詳述）

二、當前問題

從該規則發展歷程來看，非法證據排除規則在2012《刑事訴訟法》修改時，成為亮點與重點進入到刑事訴訟法典中。然而遺憾的是，盡管該規則的法律位階提升了，但是該規則在具體個案中法律實效卻并沒有隨之而提升。而法律的生命又在于從“書中”走向“實踐”，因此，“一項規范盡管需要得到另一更高層次規范的認可，但最低限度的實效才是該規范之有效性的一個更進一步的條件，一條在某種程度上沒有多少實效的規范，是不能被認為是一條有效的規范”②所以，即便非法證據排除規則從司法解釋拔高到立法規定，但若不能走出“書面中的法”，成為一條有效的規范，也就不值得大家雀躍，相反，卻值得大家省思。

從這幾年的非法證據排除規則的實效看，盡管該項規則上升至立法已有四年許，但其在司法實踐中卻仍然嚴重存在著熱門“死”條文現象。非法證據排除規則在個案審判中仍嚴重存在“用的少、不會用、不敢用”等問題。

通過分析非法證據排除規則實效問題研究的高被引論文發現“與熱鬧的話語相比，非法證據排除規則的實踐確實相當冷清，甚至幾近為一條“死”規則?！鼻摇傲阈堑呐懦龥Q定在某種程度上也只是在定罪量刑不受影響前提之下的“選擇性排除”結果。吳耀宗教授在其調查報告中指出，實踐中啟動非法證據排除程序的案件數占全部案件數的，排除了非法證據的案件數占全部案件數的法院“不予排除”的案件比例令人印象深刻③，法院排除范圍也相當有限，而且，法院排除非法證據常常還與被告人有罪與否、供述的真假問題捆綁在一起。在司法實踐中，法官對違法取得的物證、書證的態度通常是只要該物證、書證與案件具有關聯性，同時具有真實性而非偽造的，法院就絕不因該證據系偵查機關非法取得且不能補正而予以排除，即對該證據的不能補正在法院看來也不過是說明該物證、書證取得不合法、有瑕疵，但并不影響其對事實的認定，因此將其作為證據鏈上的定案證據并無差錯。也就是說，在司法實踐中，受各種現實原因影響，法官總能找到非善意地解釋證據規則，將“自由裁量的排除”變成“自由裁量的不排除”。除去刑事訴訟法理論界的“聲討”，司法實務部門中也有大批學者對非法證據排除規則的實效表示擔憂。有法官擔憂，非法證據排除規則的實踐過于慘淡而完全不能擔當其訴訟之應有重任?！坝胁簧侔讣?，被告人或辯護人在庭審中提出具有取證不合法的情形，但往往一筆帶過，不向法庭明確提出排除非法證據的申請；檢察官、法官發現可能存在非法證據的，如果證據尚扎實，不影響定罪量刑的，通常也不會主動啟動非法證據排除程序等”④。不過，相對于法官而言，對非法證據排除規則的實效更加不滿的還屬我國刑辯律師們。知名律師陳瑞華曾憤憤指出，“辯護方即便提出了排除非法證據的申請，法院也很少舉行庭前會議，很少在庭審中進行專門調查，更極少作出排除非法證據的決定?！雹?

整體而言，非法證據排除規則的適用在總體上折射出，作為偵查外行的法官在制約偵查機關（尤其是公安偵查人員）非法行為方面的尷尬、無奈，甚至力不從心。刑事訴訟法各界的聲討并沒有改觀該規則的實效。有關非法證據排除規則的話語熱鬧程度隨著現實中“疑案”、“冤案”的接連披露而持續上漲也依舊沒能改觀該規則被司法束之高閣的局勢。為何熱鬧的話語曾經在相當程度上促成了規則的出臺，但卻不能改觀規則的實效？要回答這一問題，我們需要深入研究橫亙在規則“熱”“冷”悖反背后的一切現實障礙。

三、規則“熱”與“冷”悖反問題的法理原因

綜合研究規則“熱”“冷”悖反背后的法理原因是解決規則“熱”“冷”緊張關系之道的基礎性工作。非法證據排除規則因其不證自明的價值取向而受到社會各界高度關注，但為何該規則的實際運用卻如此“慘淡”？為何有明確的立法規則和中央司法機關的司法解釋為后盾也改變不了該規則實踐適用依舊一片“冷清”的局面？為回答這一問題，我們需要從非法證據排除規則的立法目的、社會文化以及非法證據的自身特征等入手。

首先，從非法證據排除規則的立法目的看，規則主要側重于保護人權和遏制偵查機關違法取證行為，但從另一個角度看，嚴格適用非法證據排除規則也可能會讓全社會承擔放縱真兇的后果，而且，這種對偵查機關“釜底抽薪式”的做法在現實中極容易不當打擊偵查機關的積極性和主動性，這可能并非我國社會之福音。尤其我國歷來是一個重實體公正輕程序公正的國家，嚴格適用非法證據排除規則，容易使案件懸而不決，甚至有可能助長刑事司法參與人不誠實的風氣，使社會彌漫著謊言與欺騙。因為，在我國司法實踐中，不論是司法人員，還是普通民眾，內心深處都極為重視實體結果的對與錯，其重實體輕程序的文化思想根深蒂固。為避免出現排除證據而放縱真兇的后果，偵查機關可能會對實際情況大膽“潤色”，而絲毫不懼百姓指點。事實也確實如此，一般只要真兇落網，社會民眾根本不會再考慮這些程序上“細枝末節”是否正當，相反，即便大家清楚的認識到該證據系偵查機關非法取得，也不會有多少人站出來指責與為難偵查機關，相反他們會以犯罪分子狡詐為由而默許偵查機關的所作所為，認為這是實現懲罰真兇無奈但必要的手段，甚至還可能認為這是偵查機關偵查得力，法院判決“英明”。進一步說，在我國重實體輕程序的文化理念下，大家支持非法證據排除的動力是為了避免刑訊逼供下的“冤假錯案”，使大家害怕或不愿接受的并非是“刑訊逼供”，而是這種非法逼供取證手段下的“冤假錯案”。避免“冤假錯案”保障實體公正才是民眾最“樸實”的心愿，其他一切不過都是實現這一目的而附帶實現的（可有可無）的程序公正。在這樣一個社會文化背景下，非法證據排除規則注定只能是一種法治化了的“理想圖景”。在這樣的文化背景下，不難理解為何非法證據規則在立法上不斷完善而規則的實效卻遲遲不能提升的原因所在？更可以想像“辛普森案”發生在我國，民眾與輿論的“轟動”會有多大；媒體為搏眼球的“放縱殺人狂魔，司法無能”的標題會有多醒目？

其次，從司法體制層面看，非法證據排除規則作為一項特殊的程序性制裁措施，其目的主要是對警察等偵查機關侵犯憲法權利產生威懾作用。但，立法者期許審判機關“通過排除非法獲得的證據對追訴機關的行為予以否定性的評價和懲戒，從而達到消除偵查機關違法取證之保障個人權利之目的”的愿望是理想的，而現實是殘酷的。非法證據排除規則進入到刑事訴訟實踐中并沒有因其具有保障人權而受到更多優待，其依舊沒能免受于各種現實利益爭奪戰的“炮轟”。在該規則“熱”與“冷”的背后實則蘊含著一種權力之間的制裁關系。而在我國，不得不承認一個冰冷的現實：任何案件一旦脫離抽象性的法律規定，進入到微觀的現實權力關系層面，那么規則與制度將遠不及于實權所發揮的“功效”。因此實踐中，受限于法院財政不獨立且緊緊依賴于地方政府與其他各種現實利益困擾下，且我國法院內部系統高度行政化，法官司法不可避免趨向行政化、地方化。具體承辦案件的法官不過是法院內部上下級權力鏈條中位階相對較低的“操作工人”。企圖作為社會個體存在的法官無視現實組織中存在的種種利益糾葛單純只考慮法律規則的具體要求是“強人所難”。尤其，對非法證據排除規則這種直接帶有否定性法律效果的程序性強制措施適用，法官的處境就更為復雜。法官對某一證據是否是非法證據的評價不僅影響檢察機關在該案庭審中的證明責任以及指控事實的認定，更涵蓋著對偵查機關內部奉行的“亞文化觀念”以及由此衍生的取證方法的否定。在這個層面上，個體法官面對的不再是單一的證據，而是一種被警察群體普遍接受的取證方式；不是某一個具體的警察，而是作為整體存在的偵查機關。因此，即便非法證據排除規則有著保障個人權利“絢麗奪目”的外衣也不能改變其受制于微觀層面的權力關系制裁，而不可避免被冰冷深鎖“后院”的殘酷現實。在各種現實利益格局的威脅下，貌似高高在上的法官根本肩負不起督導偵查機關的重任。

最后，我國非法證據排除規則的立法方式也進一步加重了法院排除非法證據的難度。根據《刑事訴訟法》第54條規定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！倍螢椤靶逃嵄乒?、“暴力”、“威脅”？不得不說，作為排除非法證據的充分條件，“刑訊逼供”、“暴力”“威脅”的概念看似明確，但具體運用時卻頗為模糊。就何種程度的違法取證行為構成非法證據排除規則意義上的“刑訊逼供”需要法官做出具體的判斷。然如上所述：目前我國司法體制下，法官的肩膀仍顯稚嫩而難以真正根據其內心確信居中裁量。第二，即便拋開上述“程度”問題，在操作層面，“刑訊逼供”等違法取證行為的認定也依然存在著證明上的困難。作為過去發生的事實，“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”等違法取證行為必須借助證據才能進入裁判者的視野。當辯方提供“相關線索或者材料”之后，法院應當如何查明事實真相？顯然，對于追訴方的違法取證行為，縱然辯護方懷有滿腔熱血進行相關證據的收集，但受限于偵查機關等訊問程序的封閉性，辯方根本不可能充分獲取相關證據、查明事實真相。而對于違法取證行為，偵查機關、檢察機關自身更沒有多大的動力主動參與調查、收集該證據。尤其在確實存在違法取證的情形，他們更不愿意耗費時間、人力等自證其非法，相反，他們還可能利用其掌控被追訴人的特殊訴訟地位而選擇性地控制進入法院視野的證據類型及其數量，逃避非法證據排除規則的適用。因此，實踐中，法院盡管對非法證據排除規則享有最終的裁決權，但卻因有關違法取證行為的證明基本直接仰賴于追訴方提供的證據，使得在實際操作層面，法院既沒有能力查明事實真相以支持辯方的請求，又因為不敢認定“可能存在違法取證行為”而不得不接受控方關于證據合法性的證明。

綜上，在“重實體輕程序”的社會文化與“瞻前顧后”的人性下，加上立法技術本身有失恰當，各種現實權力、利益間又互相牽制與“妥協”，非法排除證據規則注定難逃“一觸即破”的命運。

四、結語

從規則實效“冷”的成因看，要解決非法證據排除規則這一熱門“死”條文現象，必須加強規則的（立法）技術化改造——降低非法取證行為的識別方式與證明難度（如轉變立法思路，將面向事實的事后制裁規則轉變為一種面向程序的事前預防規則，將原本過去發生的事實轉化為一種可見的程序法事實）。但要使非法證據排除規則的“熱”“冷”問題得到根本性的解決，長遠的看，還需要轉變我國傳統的重實體輕程序的社會文化觀念，同時，適當的調整我國司法體制結構。也就是說，要想非法證據規則的實效得以提升，需要綜合改進規則法里法外的一切社會現實條件，而不單單是提高規則的法律位階。

（作者單位：南昌大學法學院）

注解：

① 關于章國錫受賄案的報道詳見潘琦.非法證據排除第一案，法制周末，2011-12-11（03）.

② E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法，鄧正來譯，北京：北京中國政法大學出版社1999年版，第125頁.

③ 吳宏耀.非法證據排除的規則與實效——兼論我國非法證據排除規則的完善進路，現代法學，2014年第4期.

④ 李燁紅，余向陽，劉薇.關于非法證據排除規則適用情況的調研報告——以江西萍鄉法院為考察對象，法治與社會，2015年第4期.

⑤ 陳瑞華.司法審查的烏托邦——非法證據排除規則難以實施的一種成因解釋，中國法律評論，2014年第2期.