“不當出生”侵權損害賠償范圍的調查研究

摘 要 為研究“不當出生”侵權損害賠償的范圍確定及限制問題，本文以云南省第一人民醫院婦科與產科為突破口，通過問卷調查、訪談、裁判文書匯總整理的方法展開調查研究。結合我國相關法律、政策，針對侵權損害范圍的認知模糊、賠償主體不明確、醫療機構賠償額度難以確定等問題進行分析，進而提出四項完善對策：樹立“不當出生”侵權損害賠償范圍的科學化理念，完善“不當出生”侵權損害賠償范圍的立法保護，建立“不當出生”侵權損害賠償范圍多元化糾紛調節機制，將“不當出生”侵權損害賠償范圍的確定與限制有機結合。

關鍵詞 不當出生 侵權損害賠償 賠償范圍

作者簡介：廖曉明，青海民族大學法學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.087

“不當出生”之訴，最早源起于美國，后陸續出現于法國、德國、英國等其他國家或地區。這一類案件指的是孕婦在醫療機構進行產前檢查時，由于醫生履行不能或者過失履行而沒有告知父母出生兒為缺陷兒的可能性，導致新生兒父母錯失選擇墮胎的機會致缺陷兒的誕生，“不當出生”之訴即是該缺陷兒父母以自己的名義對醫方提起的訴訟?！安划敵錾钡母拍钍菑摹皐rongful birth ”中翻譯而來，最早亦起源于美國。在我國，某些學者論文中指稱的“錯誤出生”也正是此概念。

筆者認為“不當出生”涉及兩大問題，一是缺陷兒父母的損害賠償請求權能否成立。二是若肯定了“不當出生”之訴，缺陷兒父母的損害賠償請求權范圍又當如何確定及限制。值得一提的是，在我國，大多數法院肯定“不當出生”之訴。但是，對于侵權損害賠償范圍的確定及限制則存在較大異議。因此，調查研究“不當出生”侵權損害賠償的范圍則顯得尤為重要。在新時期背景下，筆者選擇云南省第一人民醫院婦科與產科作為調研范圍，在此范圍內以賠償權利主體、賠償義務主體為調研對象，進行實地問卷調查，訪談，并匯總與“不當出生”有關的裁判文書，分析“不當出生”侵權損害賠償范圍的現狀以及存在的問題，在此基礎上提出針對性解決對策。

一、對“不當出生”侵權損害賠償的認識

為客觀真實地了解目前云南省第一人民醫院婦科與產科對“不當出生”侵權損害賠償的認識情況，筆者采取問卷調查法、訪談法，匯總裁判文書的方式來收集相關信息。首先，筆者設計了《侵權損害賠償在“不當出生”時的處理調查問卷》，問卷共設計10個問題，內容涉及“不當出生”賠償權利主體和賠償義務主體的確定、“不當出生”侵權損害賠償的范圍、醫療機構賠償額度限制、“不當出生”糾紛處理選擇等。為此，筆者總共累計發放問卷300份，發放人群選擇為云南省第一人民醫院婦科與產科的醫務工作者（表一簡稱第一類群體），于該醫院科室就診治療的患者及其親屬（表一簡稱第二類群體），醫院所在地市民（表一簡稱第三類群體）三類，每類發放100份問卷，有效問卷共292份，有效率為97.3%。根據統計，在有效問卷292份中，男、女的人數分別為132人和160人，所占比例分別為45.2%和54.8%，性別比例較為適當。在所調查人群中，合理的區分為三大類，并保證三大類人群各占1/3，從而為調研數據的普遍性和客觀性提供了可靠的保證。

從對“不當出生”侵權損害賠償的認識上看，各類主體的認識程度并不是全然一致的。從調查的第三類群體問卷結果來看，醫療機構的醫務工作者、就診治療的患者及其親屬因業務或涉及自身利益的原因，在此層面的認識上要更為全面、深刻。

“不當出生”侵權損害賠償范圍的認識是“不當出生”損害賠償認識的重要一環，而“不當出生”侵權損害賠償范圍，大致可分為財產損害賠償范圍和非財產損害賠償范圍。因缺陷兒父母遭受的精神上的痛苦而請求的賠償屬于非財產損害賠償中的精神撫慰金，此屬于非財產損害賠償范圍。而各國普遍認同的財產損害賠償范圍則包括母親懷孕及分娩時的費用、特殊教育費用、醫療費用及特殊撫養費用。

從調研結果的數據上看，41人支持賠償特殊撫養費用，占14%；64人支持賠償特殊教育撫養費，占22%；87人支持賠償醫療費用，占30%；100人支持賠償母親懷孕及分娩時的費用，占34%。如表1所示。

表1：云南省第一人民醫院婦科與產科財產損害賠償范圍比例表

財產損害往往指向一定的物質財富損失，該損失可用金錢進行彌補。進一步細分，財產損失由直接損失和間接損失兩部分組成。直接財產損失是指現有財產遭損害，體現為現有存量上的減少；間接財產損失涉及的是侵害發生時，尚不存在的財產權利發生損害，體現為預期增量的減少。不管是直接財產損失還是間接財產損失都應當是能夠證明的損失，不能是建立在虛構、想象上的不存在或不會發生的利益上的損失。

從非財產損害賠償范圍來看，對“不當出生”案件，英美法國家通常依侵權之訴判決，所以認可缺陷兒父母的精神損害賠償請求權。相反，大陸法系國家或地區通常依違約之訴判決，所以不認可當事人可以向醫院請求非財產損失。從調研的數據上看，三類群體均支持精神損害賠償。筆者認為，非財產損害在一定程度上能起到相當程度慰藉作用，也為缺陷兒的成長提供了更優渥的經濟保障。

二、 “不當出生”侵權損害賠償范圍的現狀及其存在的問題

筆者通過面對面訪談云南省第一人民醫院所在地民庭法官，了解當下對“不當出生”糾紛的處理方法。筆者發現處理此類糾紛的兩大特點：

第一，司法實踐中，以違約提起的案件非常少，主要問題還是集中于侵權責任的損害賠償。

第二，對于一般的人身侵權案件，法官通常適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題解釋》。但在“不當出生”之訴中，由于侵權客體為缺陷兒父母的知情及生育選擇權益，而不是生命權、身體權、健康權，因此，實踐中法官的做法并不完全一致。有的法官比照醫療機構因過失致人傷害的醫療糾紛，而參照適用前述最高人民法院的解釋；有的法官則認為醫療機構的行為與患兒的殘疾無因果關系，若完全參照適用最高人民法院解釋里賠償項目確定賠償范圍并不合理，故僅支持部分賠償項目。

另外，在“不當出生”之訴中，父母通常作為賠償權利主體。在我國，先天缺陷兒暫時還不具有訴訟主體資格，但是，若全然否認患兒的請求權將有失公允。

筆者認為，若缺陷兒父母已經提起“不當出生”之訴，則該孩子就不能再提起訴訟，但在賠償范圍的確定中則應包括殘疾賠償金、后續醫療費以及爭議較大的撫養費；如果缺陷兒父母不愿或不能提起訴訟，則應當允許患兒以自己名義提起侵權損害賠償訴訟。

三、“不當出生”侵權損害賠償范圍確定及限制的對策

2015年10月，中共第十八屆中央委員會會議公報提出，為應對人口老齡化行動，將實施全面二孩政策。這一政策的落實，勢必影響到一段時期內新生兒的出生人數，也將影響到出生缺陷發生人數。

因此，“不當出生”糾紛并不是純粹的家庭問題，而是一個嚴重的社會問題。對于“不當出生”之訴中侵權損害賠償范圍確定及限制問題，筆者認為應從以下幾個方面入手：

（一） 樹立“不當出生”侵權損害賠償范圍的科學化理念

調研數據反映出各類群體對“不當出生”侵權損害賠償范圍的認識程度不一，對賠償項目及數額的理解也大相徑庭。這種情況，同樣反映在法官和律師身上。這就要求在社會中，樹立“不當出生”侵權損害賠償范圍的科學化理念，真正做到不在虛構和想象上確定賠償范圍，而是建立在有證據證明的損失上。

（二）完善“不當出生”侵權損害賠償范圍的立法保護

“不當出生”乃司法界討論新熱點，但我國相對于國外的研究程度仍較為落后，這也導致在一定程度上因理論研究的基礎不扎實卻又急于冒進。從“不當出生”侵權損害賠償的范圍上看，應完善在此層面的立法保護，從而明確“不當出生”侵權損害賠償的邊界。

值得一提的是，在《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）》第十六條涉及到胎兒利益的保護，這對“不當出生”糾紛的解決起到很好的借鑒作用。

（三）建立“不當出生”侵權損害賠償范圍多元化糾紛調解機制

在審理“不當出生”糾紛案件的過程中，要切實貫徹和體現“能調則調，多調少判，慎用判決”的原則，加大對“不當出生”糾紛案件的調解力度，多做患方與醫方的思想教育工作。對尚有可能以調解解決糾紛的案件，盡量多做雙方的思想工作，緩解醫患關系，對于調解不成的案件，要準確把握裁判的尺度，確定損害賠償的范圍。

（四）“不當出生”侵權損害賠償范圍的確定與限制有機結合

在“不當出生”之訴中，不能一味加重醫療機構的賠償責任，這會導致醫生執業過程受到過度抑制，加重防御性醫療癥結，加快醫療成本的提升。最后，使得整個社會為此買單。在法律上完善醫療機構的抗辯事由，以達到免除或減輕醫療機構的侵權責任。把“不當出生”侵權損害賠償范圍的確定與限制有機結合，才能更好的解決此類糾紛，平衡醫護關系，促進社會的和諧穩定。

參考文獻：

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