入籍外國人民族成分法律確認問題研究

熊震+李昕陽

摘 要 在全球化的背景下，對入籍外國人的民族成分確定問題進行研究，既是對少數民族成分和族別問題進行研究的一個特殊切入點，也是對我國移民日漸增多現實的回應。本文將就我國對籍外國人的民族成分管理規定進行梳理，分析其中的不合理因素。并在分析國際人權經驗對入籍外國人民族或族群進行分類的優點和限制條件的基礎上，對我國的現行管理辦法提出相應的建議。

關鍵詞 少數民族成分 入籍外國人 法律確認

作者簡介：熊震，云南新秀律師事務所專職律師；李昕陽，云南云投股權投資基金管理有限公司高級項目主管，執業律師。

中圖分類號：D821 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.089

一、入籍外國人民族成分法律確認問題

由于我國到目前為止僅有3000余入籍外國人中國，對移民入籍管制相對于其他國家嚴格甚多，同時加入中國籍的外國人民族成分確認需要本人自主申請和經過嚴格的程序批準，所以對于移民的民族成分進行確認多為個例，并沒有產生較大的影響。

但是，一方面，隨著經濟全球化和我國經濟的持續高速發展，人才與資本在世界范圍內的流動日益寬松和頻繁，外國移民的增多在未來會成為一個趨勢。另一方面。入籍外國人的民族成分確定問題作為一個特殊的切入點，有利于對少數民族成分和族別問題進行思考。

筆者綜合梳理了我國對于入籍外國人入籍后的民族成分的現行管理辦法（詳見本文下一章），是根據是否有相近民族成分來分別處理的：有相近的民族成分，則入籍外國人者可在入籍兩年內申請該相近民族成分；無相近的民族成分，則可以采取在外國人原民族名稱上加注和申請加入我國某一民族成分兩個措施中的任一。

對于上述的現行管理辦法提供入籍外國人獲得民族成分的途徑并參照少數民族待遇對待，筆者認為是不合適的，原因如下：

首先，對于有相近民族成分的外國入籍者可申請加入該民族成分的規定，筆者認為是不符合我國民族區域自治制度的目的的。在我國的建國初期，中央所建立的民族區域自治制度是在結合實際國情的基礎上所作出的重大政治抉擇：“建立這一制度，目的是從制度上消除舊中國長期存在的民族壓迫和民族歧視，保障少數民族當家做主的權利，實現各民族的真正平等和真誠團結?！?民族區域自治制度的建立是為了促進中國本土民族的平等團結和維護國家的統一。入籍的外國人并非我國本土的少數民族，不屬于我國民族政策所針對的適格主體，僅僅只是當時從權的特殊規定，對其按照少數民族對待并不符合我國民族區域自治制度的目的。

其次，入籍的外國人在性質上并不能簡單的歸類為應受照顧的少數人群體。國際上對于少數人群體的概念是有嚴格的限制。筆者認為我國的入籍外國人既不符合國際上的少數人標準，也不符合我國對少數民族的相關標準。

二、入籍外國人民族成分法律確認規定

在我國建立的以《中華人民共和國民族區域自治法》為核心的少數民族法律保障體系中，少數民族是一個具有法定權利義務的法律概念?！吨袊▽W大辭典·法理學卷》認為：一個權利主體在法律上所處的位置即是其的法律地位，這一地位的含義主要指其在相關法律中的狀態以及因之而產生的相應的權利和義務關系。 所以，作為一個法律概念，少數民族的法律地位即指少數民族在法律上的地位以及相應的權利義務關系。少數民族的法律確認，也就是指少數民族法律地位的取得。在法律和相關政策的執行過程中對少數民族的法律確認，是少數民族公民取得國家法律規定的法律地位并且得以享有相應法定權利的前提。

我國少數民族的法律確認有兩種類型，第一種類型是對少數民族族稱的法律確認，第二種類型是對公民個人民族成分的法律確認。根據2016年開始施行的《中國公民民族成分登記管理辦法》第3條對相關內容的規定，公民個人民族成分的登記確認必須填寫“經國家正式確認的民族名稱”。所以要確認少數民族公民個人的民族成分，必須是以對其所屬少數民族群體的族稱進行確認作為前提條件。

由于我國對少數民族族稱的法律確認并無相關的法律或規范性規定，筆者將在本節中根據我國政府實踐中確認少數民族族稱的方式對其進行梳理總結。對于少數民族公民個人民族成分的法律確認，我國的《憲法》、法律和行政法規中并無與少數民族公民民族成分和入籍外國人的民族成分確定問題的確認主體、確認程序、確認效力等相關的內容。至今為止，與少數民族公民民族成分確認相關的規定共有六份份規范性文件（其中一份為規章）。規章即2015年6月16日由國家民委、公安部第2號令頒布的《中國公民民族成分登記管理辦法》（以下簡稱為2015年規章），該規章從2016年1月1日起施行。五份規范性文件按照時間順序排列則依次是第一份1981年11月28日由國務院第三次人口普查領導小組、公安部、國家民委共同公布的《新恢復或改正民族成分的處理原則的通知》（以下簡稱為1981年通知）；第二份1986年2月8日由國家民委單獨公布的《關于恢復或改正民族成分問題的補充通知》（以下簡稱為1986年補充通知）；第三份1986年2月1日由公安部、國家民委共同公布的《關于居民身份證使用民族文字和民族成分填寫問題的通知》（以下簡稱為1986年身份證通知）；第四份1989年11月15日由國家民委、公安部共同公布的《關于暫停更改民族成分工作的通知》（以下簡稱為1989年暫停通知）；第五份1990年5月10日由國務院第四次人口普查領導小組、國家民委、公安部共同公布的《關于中國公民確定民族成分的規定》（以下簡稱為1990年規定）。

筆者將首先以上述的規章和規范性文件為基礎，從時間順序梳理我國少數民族公民民族成分確認（以下簡稱少數民族成分）的管理主體、確認原則和確認程序，進而在此基礎上對入籍外國人民族成分法律確認的特殊性進行分析。

第一，從對相關規范性文件的公布主體和其中關于少數民族成分確認的內容進行分析后，筆者認為我國少數民族成分確認的管理主體是國家民委和公安部門。理由如下：

其一，相關的規范性文件和規章的公布主體主要是國家民委和公安部門。從1981年公布第一份規范民族成分問題的文件開始，到2015年共同公布迄今關于少數民族確認問題法律效力最高的《規章》為止，相關的所有規定都是由國家民委和公安部所公布。雖然1981年發布的《新恢復或改正民族成分的處理原則的通知》和1990年所發布的《關于中國公民確定民族成分的規定》的這兩份規范性文件是由國家民委、公安部和國務院人口普查領導小組共同署名公布的，但這是因為少數民族成分法律確認和這兩次的人口普查工作相關，并不能僅僅據此將人口普查領導小組也視為確認主體。所以，從相關規章和規范性文件的公布主體可以清晰反應我國少數民族法律確認事項的主管機關是民族部門和公安戶籍部門。

其二，國家民委和公安部二者之間的分工配合自1986年補充通知明確后，直至今日始終是由各級民族部門負責審批民族成分恢復、變更，各級公安戶籍部門負責相關的戶口登記和身份證辦理。在1981年通知中，由于時代背景的原因，對于民族成分工作的管理主體并沒有明確的劃分。只是在第七段中規定了需要到戶籍部門辦理手續。在1986年補充通知中，則規定了“恢復或改正民族成分的”根據人數和范圍由各級民族工作部門審批，戶籍管理部門憑縣審批證明辦理手續。在1990年規定中第七段對主管部門的敘述只是對1986年通知的確認，并無變動。2015年規章則規定的較為詳盡明確。規章在第四條明確了有關公民的民族成分的登記工作和管理工作由國務院的民族事務部門和國務院的公安部門負責指導和監管。在第11條規定了辦理民族成分變更各個環節中，公安部門負責戶口登記，民族事務部門負責審批。

第二，我國規范性文件對少數民族成分的確認始終奉行的是血統原則，即依據父或者母的民族成分確認子女的民族成分。在1981年通知中雖未直接規定子女的民族成分依據父或母的民族成分確認，但在第三段中規定了隔代恢復或改變民族成分要求：如果是隔代要更改或者恢復自己的民族成分的，不能直接進行更改。在父母健在的情況下，需要先行對父或者母的相應民族成分進行恢復或更改，進而才可以在此基礎上對自己的民族成分進行恢復或更改。如果父母已然去世的，則也需要對祖父母或者外祖父母相關的民族成份進行恢復或更改，才能在此基礎上對自己的民族成分進行恢復或更改。這一規定內容從側面體現了我國公民的民族成分確認采取的是血統原則。在人類整體的歷史進程中，血統一直是民族和族群認定其成員的主導標準。雖然有其他類型的民族和族群認定標準，但依據父系、母系的血脈延續對是否為共同體的成員進行認定一直是最直接、最明顯的方法。我國的少數民族群體成員的身份認定也采取了這一原則，即依據父系、母系的血脈延續對公民是否屬于少數民族群體成員進行確認（即公民的民族成分確認）。這一原則在具體的規定中是這樣表述的：1986年補充通知中的第二段則直接提出了公民自己的民族成分，應該根據其父一方或母一方的民族成分進行相應的確定。1990年規定亦是在第二段中規定了公民自己的民族成分，應該從其父或母其中一方的民族成分里進行選擇并予以確定。2015年規章則在第5條中再次明確了血統原則：“公民的民族成分，只能依據其父親或者母親的民族成分確認、登記?！辈⑶以诖藯l中將父母的定義明確化：即在2015年規章中，但凡其條文所涉及內容用到父、母一詞的，其范圍包括親生的父母、法律上撫養的父母和合法過繼的父母三種情形。如此便將依據養父母、繼父母確認民族成分的情形涵蓋至本原則的外延之中，由于此類情況較為特殊并涉及民族成分的更改，筆者將在下一節中詳述。

第三，我國對于少數民族公民確認的程序只在2015年規章的第6條中有所規定：負責辦理戶口登記的相應級別公安部門在進行該業務辦理時，要依據新增人口的父親或者母親的民族成分進行確認和登記。如果其父親或者母親的民族成分并不相同，則應該讓其父母先行共同簽署新增人口的民族成分填報申請書，再根據申請書所確認的少數民族成分為新增人口進行戶口辦理。依據條文推理，則辦理新增人口的戶口登記時，只要符合辦理戶口登記的條件即可依據父或母的民族成分確認其民族成分。

下文將根據上述的規章和規范性文件，對于入籍外國人者的民族成分管理問題進行分析。

對于入籍外國人者的民族成分管理，最初是在1986年通知第三段中規定為兩種情形。第一種是當入籍外國人者原本的民族名稱與中國的某個定稱民族名稱相同的，則可以填寫為此民族。第二種是沒有相同民族的情況，則處理如下：按照其本人所稱的原本民族填寫其民族成分，但是需要在填寫的民族成分之后注明為是入籍的特殊情況處理，比如說“烏克蘭（入籍）”。

1990年規定的第八段則不僅細化了1986年的規定，而且增加了對入籍外國人者子女和跨國婚姻子女的民族成分的規定。值得注意的是，這一段規定當加入中國籍的外國人經過符合規定的程序填報為屬于我國的任一少數民族成分時，對該加入中國籍的外國人參照其填報的少數民族所享受的待遇對待。

首先，入籍外國人者的民族成分可以申請為相近的我國現有民族，但是“須在入籍后的兩年內申請辦理”。這一年的規定并無入籍外國人之后在原民族名稱上加注的規定，而是增加了入籍的外國人個人要求填報為中國國內任一民族成分的，應該先從其所屬的部門內開具有關的證明，然后再向省一級別的民族事務管理部門提交申請。

其次，在1990年的規定之中，還增加了對于入籍外國人者后裔和中國人同外國人結婚所生的子女的民族成分的規定。即當父母中的任一一方屬于中國人或者是加入中國籍者的情況下，并且申請填報為我國某一民族成分的。作為申請者（即具有中國國籍的子女）應該填報父母中屬于中國一方的民族成分。

2015年的規章則在第二十條中完善了入籍者民族成分的規定。增加了當中國公民收養的子女取得中國籍時，其個人的民族成分應該根據收養其的中國公民的民族成分進行確定。至于其他的入籍外國人民族成分問題，則在該條中規定為應按照國家有關規定進行。

綜合上述內容，我國對入籍外國人者的民族成分現行管理辦法為：

其一，對于入籍外國人者，有相近的民族成分，則入籍外國人者可在入籍兩年內申請該相近民族成分；無相近的民族成分，則可以采取在外國人原民族名稱上加注和申請加入我國某一民族成分兩個措施中的任一。

其二，對于入籍外國人者的后裔、中國人同外國人結婚所生子女、中國公民收養子女，其在取得中國國籍后才可根據中國一方父（母）的民族成分確定其個人的民族成分。對于以上兩種入籍外國人少數民族成分確認方式，可以明確地對比出是與本章上半部分我國少數民族公民民族成分確認原則和確認程序不一致，乃至相對突兀的。

三、入籍外國人確認問題的國際經驗

過去的幾十年中，人權已然成為了一個占主導地位的國際性話語、一個全球性的通用語、甚至是“世界性的世俗宗教”。 在國際人權領域當中，《公民權利與政治權利國際公約》（以下簡稱為《公約》）是對于少數人權利保護的主體和內容較為權威的法律文件?！豆s》對于入籍外國人的分類和確認問題，筆者認為公約中值得注意的有三點：

其一，將入籍外國人在滿足一定條件的情況下分類入少數人之中，但并不歸類為族群上的少數人?！豆s》對少數人的概念進行了嚴格的限制?，F在國際上對《公約》第27條中關于少數人這一概念的主流解釋是卡波托第所做的：“它明確地只限于第27條的適用，并將下面這些群體成為少數人：第一，在所屬的國家領域之內，在人口的總量上要比另外的群體少；第二，這個群體不能是這個國家占統治地位的優勢群體；第三，這個群體必須具有與所屬的國家其他的群體在人種、信仰或者語言方面的特征，并且這個群體的成員至少在顯示出了繼續保持這種不同特征的希望或努力?！?以上的條件必須全部滿足，否則不能被認定為少數人，比如南非的白人雖然只占十分之一的人口，但因為居于優勢地位而非少數人。同時，少數人群體還必須具備一定程度的穩定性，在這一問題上智利的修正案用詞更為明確，指“穩定的、長期存在的”少數人。 所以，《公約》對少數人的認定是非常謹慎的。在此基礎上，入籍的外國人只有在同時滿足居住到一定期限、達到一定人數、處于非支配地位并且愿意保留其文化、傳統、宗教、語言特征的前提下，才能在其所居住的國家之內享有國際人權中對少數人權利的保護規定。同時，由于入籍的外國人并非居住在本國內的世居族群，所以只被歸類為語言或宗教上的少數人。

其二，《公約》將少數人群體的存在視作一個無需確認的客觀問題，在具體個案的處理上留下了足夠的彈性空間。但這也和《公約》將少數人的權利定位為消極權利有關，需要辯證的看待?！豆s》關于第27條的討論，達成了對于少數人是否存在是一個實際問題，而非取決于其他主體的承認。在當時的會議記錄中是這樣表述的：“在任何情況下，對于一國人口之中的某一群體是否可以被看作是少數人是一個涉及實際經驗的問題，而不是取決于有關的國家在法律上對相關群體的承認。 ”但是，對于實際操作中的如何憑實際經驗認定，公約采取了模糊化的處理，為實踐留下了足夠的彈性空間。

其三，在《公約》之中，將少數人的權利定義為一種帶有集體性質的個人權利。這種做法既保護了少數人的權利、避免了政治上的分裂可能性，又使上文中的對少數人群體確認的彈性處理具有了合理性。所以該條之中的少數人權利在性質分類上是消極權利和帶有集體性質的個人權利。第27條是《公約》中唯一一個具有典型的消極表述的規定，即“不得否認個人享有”公約中的權利。 換言之，這一條款僅僅強調了國家不去侵犯少數人個體的文化、語言、宗教權利的消極義務，對于少數人而言這是一項明確的消極權利。同時，國際上公認這一條中的權利是帶有集體性質的個人權利。雖然只有在集體有意識的情況下能夠一起行使相應權利，但其本身的性質就是一種個人權利。這一條款只是用于“屬于少數人群體的個人”?？úㄍ械谠谄渚帉懙脑u注中詳細列舉為什么如此表述的具體考量：“首先，少數人保護這一權利最初便是以個人權利的形式出現于第一次世界大戰和第二次世界大戰之間；第二，除了帶有政治性的民族自決權之外，《公約》之中所規定的其他所有權利在性質上都屬于個人的權利；第三，從政治的角度考慮，讓少數人的身份成為利益劃分的一個標準會讓少數人群體的政治性加強，甚至會增強其分裂的可能性?！?《公約》將少數人權利定義為帶有集體性質的個人權利，從而在實踐中將少數人群體視作一個實際問題來處理。所以《公約》對少數人權利的保護并不需要對少數人群體進行確認，這樣做的好處是不僅保護了少數人的權益，更避免了政治上的分離傾向。但是，這和公約將少數人的權利視為消極權利，僅僅限于國家有消極義務不得侵犯少數人權利亦有關系。

四、入籍外國人的民族確認問題思考

筆者認為入籍外國人的民族成分問題主要矛盾在于現行管理辦法提供入籍外國人獲得民族成分的途徑并參照少數民族待遇對待，這一做法從我國制定少數民族相關法律和政策的出發點和原則進行考量，并不具備充分的合法性。并且簡單的將入籍外國人的民族身份管理參照少數民族進行，是不符合入籍外國人所屬群體性質歸類的。即使在國際上也未把入籍外國人簡單的歸類入少數族群之中或是讓其在個人身份上加入入籍國的少數民族群體之中。對于入籍外國人的民族成分問題，筆者認為應該分為兩個階段處理。

首先，在一個較長的時間內，我國的入籍外國人并不符合國際上少數人的標準和我國的少數民族標準，不應按照我國現有族稱對其劃定成分。筆者在上一章中已詳細論述了入籍外國人在國際人權領域被列為少數人進行權利保護的條件和限制，在本節中就不再累述。

其次，當未來我國的入籍外國人達到國際上對少數人的標準時，則應參照少數人權利保護辦法對其進行管理。但是，入籍外國人在性質上自始至終并不屬于少數民族范疇，不能簡單的套用我國的少數民族成分并參照少數民族待遇進行相應的對待。

綜上所述，筆者的具體建議為：

首先，筆者認為要取消外國人加入我國民族成分（無論是相近民族成分還是入籍兩年內自愿申請加入）并參照少數民族對待的規定，一方面，從少數民族成分管理的角度講，對入籍外國人參照少數民族對待，并不符合我國的民族政策的精神；另一方面，從國際上對待的入籍少數人的經驗來看，如果直接對入籍的少數人進行認定并制定優惠政策，是不符合國際上的少數人標準和立法取向的。

其次，在當下我國入籍外國人較少的這一時期，可以繼續執行入籍外國人在民族一欄統一加注的管理辦法，但不能按照少數民族對待。即使在未來入籍外國人增多的情況下也不能提供其加入我國民族成分或按照少數民族待遇處理的法律途徑。因為入籍外國人既不屬于少數民族又非我國少數民族政策的照顧對象，對其的管理政策應參考國際上少數人的標準來對待。

最后，在有實際需要的情況下，我國應實事求是制定針對入籍外國人群體的管理辦法。即使需要制定對入籍外國人群體的優惠政策，也不能簡單的套用我國的少數民族政策。并且，筆者認為，我國如果要制定對入籍外國人群體的優惠政策，必須是在其滿足國際上對少數人定義的前提下才能制定。即對于以下標準全部能夠滿足：第一，在所屬的國家領域之內，在人口的總量上要比另外的群體少；第二，這個群體不能是這個國家占統治地位的優勢群體；第三，這個群體必須具有與所屬的國家其他的群體在人種、信仰或者語言方面的特征，并且這個群體的成員至少在顯示出了繼續保持這種不同特征的希望或努力。 只有加入中國籍的外國人群體滿足了上述的所有條件，才能對其參照少數人的國際經驗進行照顧和優惠。否則只應制定針對外國人群體的管理辦法，而不應制定相關的優惠政策。

注釋：

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