活體器官移植中醫護人員行為之探討

吳燕子

西北政法大學刑事法學院，陜西 西安 710063

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活體器官移植中醫護人員行為之探討

吳燕子

西北政法大學刑事法學院，陜西 西安 710063

在新世紀的醫學研究領域，器官移植技術取得了很大的突破，它解決某些傳統的醫療方法，比如藥物等醫療方法所無法解決的問題提供了新的途徑，在某些疾病領域提供了新的思路，但由于不法的移植人體器官會直接侵害他人的生命和健康，甚至構成犯罪，特別是對醫護人員來說，其屬于移植器官中主要行為主體，因此對其行為更是需要進一步的探討。

器官移植；行為定性；摘取

活體器官移植就是為了替換病人因病痛或受傷而無法充分的發揮其正常機能的身體器官，而把他人健康的器官移植到病人的身上，使他恢復身體健康的一種行為。鑒于醫者摘取他人器官，并非為醫治自己身體上的病痛，反而是為了救助別人，因此并不是刑法理論界討論的阻卻違法性(或無社會危害性)中“醫療”的范圍，而屬于“治療中援助行為”。如此，醫者為了治愈患者去摘取別人身體的器官，導致別人受傷甚至死亡之行為是否構成故意傷害罪或殺人罪呢?

一、被害人的承諾

被害人的承諾最初是出自于羅馬著名的法學家烏爾比安“對意欲者不產生侵害”的法律格言；張明楷教授從法益保護的角度出發，認為被害人承諾之所以能夠排除犯罪成立，是因為被害人放棄了本來可以由自己處分的法益?！度梭w器官移植條例》(以下簡稱“條例”)在其第7條的第2款作出如下的規定：公民享有捐獻或不捐獻其人體器官的權利，任何組織和個人不得強迫、欺騙或者利誘他人捐獻人體器官。從以上可以看的出來供體(被害人)承諾在認定犯罪與否中的重要性。

但是，對于無行為能力的未成年人呢？他們有無承諾捐獻器官的能力？要是他們自身不具有承諾的資格，其法定監護人能否代其承諾，同意作為活體器官的捐獻者?我國《刑法》第234條之一第2款：“未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第234條、232條定罪處罰?！睆倪@里可以看得出，未成年人是不可能成為活體器官移植供體，這亦是大多國家和地區的“共識”。

我國現行《刑法》234條之一第2款中，僅將未成年人作為特殊對象予以保護，并未將未精神病患者列入其中。但精神病患者與未成年人一樣，處于社會弱勢地位、需要刑法特別保護的特殊群體。筆者認為，對于精神病患者捐獻器官的行為徹底禁止并不十分合理，不只是我國、甚至全球市場的器官移植本就處于供不應求的處境，過分嚴苛的對器官供體做出要求并不符合現階段的情勢，但這并不意味這我們可以不顧他人意愿或者利用行為能力有瑕疵者缺乏認識的行為肆意摘取他人器官以滿足市場的需求量，而是對我們提出了更高的要求——如何在合理保障每個供體權利的同時取得供體器官，其限度在哪里，值得我們每個人思考。

二、醫護人員欺騙的行為

這里說的欺騙是編織事情的本質、埋藏真相，致使別人由于對器官移植產生不正確的認識進而承諾把自己的器官捐給別人。在理論上通說觀點(法益關系錯誤說)認為僅僅對承諾動機具有錯誤的，這個承諾就是有效的；但是，由于被他人欺騙陷入錯誤認識而誤解了被棄法益之種類或范圍、危險性，這種情況下的承諾則屬無效。

三、醫護人員的盜取行為

所謂盜取，是指醫生為病人施行手術的過程中，未經患者或其家屬同意，私自摘取其完好器官供移植之用。比如，醫護人員假稱他人闌尾需要切除，結果卻摘下別人的腎臟移植到其他人身體上。

我國刑法的234條之一在第2款中把沒有別人同意卻私自摘取他人身體器官的行為定性為故意殺人罪或故意傷害罪。根據《條例》的規定，這之中“本人同意”的形式須為書面、明示形式，其他推定、口頭、默示等同意在這里都沒有效力。第二，“沒有本人同意”不但指他人徹底拒絕摘取器官的情形，還有如他人愿意摘取自身器官的情形中，被摘的內容須與同意內容相同，也就是說行為內容必應與承諾相同，否則就構成了故意傷害罪與故意殺人罪。最后，“本人同意”須為事前的同意，如果摘取了他人器官之后才取得人家事后追認的，這樣的情形不算獲得他人同意，不阻卻行為的違法性，行為人依然要承擔與之對應的責任。

筆者認為，考慮到刑法本身所具有的謙抑性，在人體器官移植這一問題上，如果出現違法等其他非規范的行為，只要這種行為是為了救助他人、科學的研究以及其他的非個別人之純粹的經濟目的或者其他的目的，且不存在侵害他人生命和健康的，通常不適宜用刑法對其進行干涉。這不但是刑法之潛在要求，也是為了防止刑法在人體器官移植領域中干預過度以至于阻礙了醫學研究的進步。

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[2]李文燕，田宏杰.被害人承諾的刑法意義[J].中國人民公安大學報，2004(2).

[3]李國峰.論器官移植中青少年權益的法律保護[J].青少年研究，2003(3).

[4]陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，2009.

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2095-4379-(2017)18-0266-01

吳燕子(1993-)，女，陜西咸陽人，西北政法大學刑事法學院，2015級刑法學專業碩士研究生。