中韓行政指導比較研究

樸玉蘭

(東北林業大學 文法學院，哈爾濱 150040)

中韓行政指導比較研究

樸玉蘭

(東北林業大學 文法學院，哈爾濱 150040)

行政指導作為一種富有彈性的、能夠廣泛適應現代化和民主化發展的有效行政方式備受現代國家關注和普遍倚重，成為依法行政的重要補充。韓國作為世界上第二個行政指導法典化國家，制度發展穩健，成效卓著。通過比較研究中韓行政指導制度的發展背景、社會基礎、現狀與問題和方法論，可以為我國行政程序法及行政指導法治化的完善和法治政府建設提供可鑒之資。

行政指導；韓國；比較研究

從行政法學比較研究的角度來看，行政法是與本國固有傳統與制度最緊密相聯的部門法。私法可在人類共同的人性本源的基礎上找出共同點，而行政法的基礎是各不相同或截然相反的國家傳統和制度文化之上的構建。盡管某種法現象在各個不同國家之間顯現相同，也要從各自國家的制度脈絡中考察。若沒有充分考慮國別固有的傳統因素而斷然將之普遍化，將失去比較法本源的目的。平衡善與公正的法是以人類實踐理性為基礎在人類共同體中為實現正義而定的。行政法也存在普遍性，擁有國別行政法之間的共通之處，這就為行政法的比較研究提供了可能性。

通過對韓國行政指導的比較研究找出不同國度之間的共性原理，分析這些原理是如何呈現不同形態，發展的動向又是什么。從而反思我們的法體系，審視我們自己的行政指導現狀、發展和構建，進一步認識我們存在的問題和改善方案。當下比較行政法學最關注的焦點是如何控制行政的問題上，這是因為行政法學的最終目的是“通過調整對行政的授權與限制，控制與自律性的矛盾關系真正實現法的支配”[1]。因此，盡可能地擴大行政的自律性又要置于法治之下的命題乃是本文研究中韓行政指導的目的所在。

一、概述

(一)行政指導的概念比較

韓國的行政指導雖然起步早、運用廣、成效顯著，但是起初作為行政實務中普遍適用的一種行政手段不曾有明確的概念。其概念的形成深受日本行政指導的影響，真正法定化概念是在1996年12月31日制定的《行政程序法》第2條第3號中體現：“行政機關在所管業務范圍內，為實現一定的行政目的，通過指導、勸告、助言等手段使特定人為或不為一定行為的行政作用”[2]。然而,這一法定概念的產生并不順利。1987年7月7日至8月5日期間的立法預告中該法案第2條(概念定義)中并沒有行政指導的定義，只是在第67條規定了行政指導的方式。因為當時韓國行政指導只是作為實務中諸行政活動的整體來認識的，設定行政指導的方式用意在行政指導的程序性控制，以防范于不法的未然[3]。另外，值得一提的是韓國在借鑒日本時，并沒有照搬日本的理論，沒有把日本行政程序法行政指導定義中強調的“不與行政處分相當”這一內容放到法律條文里。這是由于韓國的理論界和法院的實務判示更強調“非權力性事實行為”的屬性。針對行政指導含義的認識，韓國著名行政法學家俞鎮植主張：“在當下行政法學體系中的行政指導的核心問題是我們并沒有把握行政指導的法律性問題，重要的是怎樣闡明行政指導的法的規范力和賦予怎樣的法律地位的問題”[4]。韓國行政指導還強調“任意性”屬性，認為只有任意性才是行政指導區別于其他行政作用的核心特征[5]。這與我國現階段行政指導概念側重點是有些不同的。繼1999年國務院公布的《國務院關于全面推進依法行政的決定》之后，我國于2004年為依法行政的具體實施策略推出《全面推進依法行政實施綱要》。該綱要明確提出了依法行政的六項基本原則，并根據這些原則綱要第9條提出“行政方式的改革”：“行政機關為提高行政活動的效率、降低行政成本，也為轉變強制性的傳統行政方式要充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用?！边@是我國行政管理和行政法制創新發展的一項重要內容，也是首次在規范性文件上提出現代意義上的行政指導的用語。從此，行政法學界曾掀起研究行政指導的熱浪，以2005年出版的莫于川先生的著書為代表，針對行政指導的概念定性為非權力性、非強制性、柔和的行政行為。其含義可歸納為：第一，行政機關在其職能范圍才可實施行政指導。第二，目的是為滿足社會發展多樣化的行政管理的需要，尤其經濟行政管理的需要。第三，針對行政指導的法律根據，一部分以行政作用法為依據，大多數行政指導是以法的精神、原則、行政組織法或者以政策為依據，即行政指導并非絕對需要法律依據。第四，行政指導一般是行政機關實施的積極行為，但是根據行政客體的需要而為的事實行為，所以并不直接產生法律關系的變化和法律效果。第五，從行政機關和行政客體的關系而言，行政機關實施行政指導不具有強制力，行政客體是否接受指導是自由的，拒絕指導也不負法律責任。這與行政命令、行政許可等強制力的行政行為是不同的。第六，行政指導的魅力在于臨機應變、多樣性、行政低成本和社會效果[6]。我國的這種認識是大體總結日本行政指導理論的借鑒，并在我國探討中的《行政程序法》(試擬稿)第3條第18項這樣定義：“指行政機關或其他行政主體為達成一定行政管理目標，就其所管理事務，向行政相對人提出建議、勸告、咨詢意見或發布信息或行動指南，引導行政相對人作出或不作出某種行政行為的非強制性行政行為?！彪m然只是專家意見稿，但也反映了理論界的普遍認識。

比較中韓兩國的行政指導的概念，共同點有行政指導的主體、非權力性、自愿配合的任意性、所掌管事務的范圍內行使、相對人是特定人、實現行政目的的手段、不具有法的約束力等；不同點在于韓國強調行政指導強調非權力性的事實行為，認為核心屬性在于“任意性”；我國行政指導在概念認知上更傾向于行政指導是非強制性的行政行為。韓國的行政指導行為是從實務中的非強制性行政活動的整體來看待的，這與韓國行政指導的歷史淵源不無關系，并且這種強調“非強制性行政活動”的概念對韓國行政指導的救濟理論產生了深刻影響。而我國在行政指導的概念認知上更多地受日本影響，將行政指導作為一種行政行為方式，這為該制度的后續發展留有了充足的空間。

(二)行政指導法制化背景比較

在增進人民福祉的新國家理念指引下，政府從單純維持一定行政秩序的消極管理功能轉向為民服務的積極功能。從國家層面上看，欲在各個領域實現積極的管理功能，依照傳統單向式、定型化的行政手段是顯然很難實現“增進福祉”的目的。這在客觀上要求政府采用適應瞬息萬變的、多樣化要求的行政管理手段和模式。其中，行政指導以其靈活、便捷、高效等特征備受行政管理的青睞。韓國行政指導作為行政手段經歷了幾十年的發展，為韓國的騰飛作出了巨大貢獻。隨著民主化的逐步深入和公民權利意識的日益增強，因法治之外的行政指導發生侵權的案件層出不窮，救濟不利等現實狀況日益凸顯。韓國擬在事前控制行政指導的過程使其適法化，通過程序規制防患于未然，于1996年隨著《韓國行政程序法》的制定為其披上了法制的外衣。緊接著1998年又制定頒布《行政規制基本法》，旨在規制行政機關的行政活動，意味著韓國的行政指導制度進入了全面法制化[7]。

我國在依法治國、依法行政的方略指導下，伴隨著經濟體制改革的深入推進，《行政程序法》的制定也正在積極運籌。無論從行政實務還是法治的需要，行政指導法制化建設已經是必然趨勢。通過眾多專家努力初擬的“專家意見稿”也收錄了行政指導的定義、程序和原則等，反映了主流意識——行政指導的法制化發展。韓國具有施實行政指導和法制化的豐富經驗、成果和教訓，我國有必要對中韓行政指導制度進行比較研究，吸收借鑒韓國行政指導法制化的成功經驗，這對于我們建立具有中國特色社會主義的行政指導法律制度具有重大的現實意義。

二、行政指導歷史演進的比較

韓國的行政指導是在經濟、政治、行政、文化和社會諸多因素相互作用下市場需求、政府角色和行政模式不斷演化的產物。上世紀60年代的韓國百業俱廢，是當時世界上最貧窮的國家之一，經濟結構以分散的個體農業為基礎，當時韓國人均 GDP僅為82美元[8]。國民饑寒交迫，經濟陷入回天無術的惡性循環中。隨著政權更替樸正熙軍政府上臺執政，確立了“經濟發展第一”的指導思想[9]。經濟建設成為當時政府邏輯的必然選擇，其出發點雖是政治的需要，但在當時韓國特定的內外局勢下用政治手段來推動經濟也就成為自然選擇，這為行政指導制度的產生提供了必然的基礎條件。當時韓國的所謂行政模式是中央集權政治體系——中央政府集立法、司法、行政大權于一身，國家結構就像軍隊的總司令部體制，集權于總統一人，重大決定都由總統決策。因此這樣的國家結構模式為行政指導制度的產生和發展提供了可能的制度條件[10]。樸正熙執政的20年是韓國經濟奇跡般騰飛的20年，創造了“漢江奇跡”的工業神話。國民人均GDP從82美元飛躍到3 000美元，2015年則達到人均2.8萬美元。韓國的經驗是政府為指導經濟發展落實到專門的機關，每個機構還依照不同專業專設部門便于實施行政指導。經歷1997年東亞金融危機的韓國通過政府干預大企業結構改革和調整，加之國民支持和官民合作，較快挺過危機，經濟得到迅速恢復，并顯現出持續發展后勁，實現了韓國經濟的再次高速發展。在韓國經濟的發展過程中，政府始終扮演了至關重要的角色，從國家政策到工業發展、新農村建設，甚至“指導”到了國民的飯桌上。當時最有代表性的有“全民節米運動”，中央政府制定“節米及飲食生活改善的方針”指導米商銷售政策，以“大米80%以下粗糧20%以上”的比例強制銷售；同時，要求全國的餐飲業統一餐具控制米飯銷售，即統一使用直徑10.56 cm、深6 cm的標準不銹鋼餐具(韓國至今也保留了這個習慣，成為代表韓國文化的元素)。甚至韓國本土學者都評價，韓國行政指導是最能體現韓國法文化的元素之一。當時針走到上世紀90年代，世界形勢無論是政治的、經濟的和文化方面都發生驟變。對資源匱乏和地區形勢特殊的韓國來講，也經歷著傳統產業向信息產業轉型的陣痛。1997年金大中總統在“機遇支持，不干涉”的原則下，積極開展輕資產輕能耗的文化創新產業。在“亞洲四小龍”時代后期，韓國政府提出了“在看不見的地方競爭”、“文化就是資本”的發展理念，制定出爭取發展空間，爭取發展市場，尤其是文化市場的指導方針。韓國推出《文化產業振興基本法》等一系列指導措施，扶持文化產業發展。到了2014年韓國文化產業增加值達到約38萬億韓元，占GDP的2.54%。就這樣在政府的積極扶持和指導之下，在漢江兩岸有1 500家造型工廠催生著席卷全球的韓流風暴，在韓劇風行的背后有一條龐大的產業鏈，提升韓國國家軟實力，再創“漢江奇跡”。從政府所運用的調控手段來看，從最初的維持秩序的目的轉向經濟政策的調控直至政府積極干預，行政指導是最為突出、使用相當頻繁的方式?？梢?，韓國的行政指導有它獨有的政治、經濟、社會文化的發展基礎和背景，但是在上述正面效果的背后，同時也存在行政指導規范不統一、操作不透明以及不適當的行政指導且存在救濟不利等負面效果。因此，韓國緊隨日本制定了《行政程序法》將行政指導的定義和方式規定了下來，旨在事前控制行政指導的過程。在法治化的過程中雖深受日本的影響，但從發展趨勢來看比日本強調法制化的特點更為明顯。綜上，隨著1996年韓國行政程序法、1998年行政規制基本法的制定頒布，韓國的行政指導走上了全面法治化的道路，甚至行政指導制度發展的新動向也充分體現著法制化方向。

中國行政指導的出現和運行源于社會主義改造時期，更多地體現了國家權力的自制，有著深刻的計劃經濟體制烙印。政府用指令、計劃、命令直接管理經濟，這使得行政指導制度在當時喪失生存空間。直到改革開放以后，隨著社會主義市場經濟的發展和經濟全球化發展的潮流，我國行政機構逐漸認識到行政指導的作用和價值。比如，產業政策上的行政指導、工商行政部門的行政指導、教育與就業行政指導等，體現了中國從“管理型行政”向“服務型行政”轉變的行政方式的改革。中國的行政指導似乎融合了這種“服務型行政”的理念，行政指導強調的非強制性的特質和這樣的行政改革理念具有共通之處。因此，在市場經濟建設過程中積極運用了較柔軟、靈活、不具有強制性的行政指導手段。2004年國務院推出的《全面推進依法行政實施綱要》賦予了行政指導現代意義的內涵。醞釀中的《行政程序法》也試圖將行政指導定性為一種行政行為，努力從基本程序、原則以及救濟方面探究其可行性，這表明我國也在積極推進行政指導的法制化。

比較中韓兩國行政指導制度演進歷程，雖經歷了不同背景和不同發展軌跡，但最終都給予行政指導以法律的認可并向法治化發展，在發展方向上具有一致性。兩國都經歷過自上而下的單向式行政管理模式，韓國在這樣的模式下，行政指導發揮得淋漓盡致，這其中政治、經濟和文化因素起重要作用；我國在完成社會主義改造后，與韓國在政治治理模式、經濟狀況和文化基礎存在相似性，但我國以指令性計劃管理，自上而下“命令”取代管理和指導。通過劃分行政區劃建立地方行政機構完成自上而下的行政管理，中央的指令通過地方行政機構執行下去。因此，在當時背景下沒有行政指導發展的可能性。兩國行政指導法治化的發展都建立在市場經濟發展需要的基礎之上。行政指導既要適應市場經濟，又需規范化、法治化，又必須合乎民主發展，又要保障人權。韓國將行政指導法典化，其目的就是為了將這一柔性行政手段納入法制正軌，保障人權；在行政指導法制化上，我國雖然起步較晚，發展較慢，但也一直在向行政指導法制化方向邁進。與日本的行政指導制度法制化、人性化、倫理化發展動向相比較，韓國的行政指導制度的發展經驗和法制化路徑，更是值得我們借鑒，正如上述的演變進程來看，基礎和趨勢更為相近。

三、行政指導的發展現狀比較

韓國行政指導是通過兩個途徑實施的，即政策途徑和法律途徑?，F代國家行政，當政府對自己的經濟做干預和調節時，通常先以政策的手段進行干預，在取得經驗之后，將政策上升為法律，二者相互配合，相互協調。因此，像行政指導這樣既受政策調整又受法律調整的方式，被現代國家廣為認可。韓國的經濟飛躍的經驗即是典型。隨著韓國行政指導法制化的進程和韓國民主政治的深化，人們更多關注私權的保護。這樣越來越關注無法律依據即可為之的行政指導的合法性和規范性，試圖用程序法和規制基本法來控制行政指導，控制事前指導，這樣，使行政指導的運用就比從前更加謹慎。而當下的理論界也從控制事前行政指導行為越來越多關注事后救濟上。比如，行政指導過程中，行政機關強制要求相對方為或不為一定行為，而造成的損害；針對一個行業的行政指導，給第三方造成的間接侵害(他們稱之為“第三者效”)；行政指導過程中，相對方不接受指導時的一系列程序性問題等。為此，當下主流觀點和韓國法院的判例表述的是，對于行政指導不僅要在事前控制以期規范化，還要為事后救濟提供理論和制度的保障，完善立法不足和提高執法人員的行政倫理素質。如果說，日本的行政指導的發展趨勢是人性化、倫理化的“指導要請”和“指導體恤”，那么韓國的行政指導則要求在憲法理念控制、法律控制和裁量控制的前提下，依然要奉行嚴格的法制化發展的動向，并在緊鑼密鼓地準備著事后救濟的制度建設上。

中國現代行政法意義上的行政指導制度已經逐漸受到關注，也被積極而靈活地運用到行政管理諸多領域，也取得了不錯的成效。如，產業指導、工商行政指導、教育與就業指導、信息指導以及其他抽象行政指導。增強了全體公民的權利義務意識，開始體現服務行政和指導行政的一些特點，擴展了依法行政的內容和效果。行政指導反映了中國政府行政模式的重大變革，促進了政府職能的轉變。我國行政指導制度的發展在摒棄“指令行政、命令行政”模式的基礎上，加大了行政運作機制方面的結構功能調整力度，按社會主義市場經濟和行政管理民主化的要求建構起指導行政模式，這正是深化政治和行政體制改革、轉變政府職能的必然要求[11]。因此，政府從2004年政府實施綱要中提出“行政指導”模式，到如今發展行政指導制度直至擬法制化，都是一種進步。

比較中韓兩國行政指導的發展狀況，行政指導在中國表現和發展顯然要單純一些。在中國，行政指導是保持國家與市場協調、政府與企業共生的良好有效的手段。政府通過行政指導主要起的是監督和引導企業發展的功能，這種功能和作用是輔助性的而非主導性的[12]。而韓國在發展初期恰恰相反，把行政指導作為經濟建設的主要的、重要手段，構成一種政府主導經濟的局面。直到上世紀90年代，韓國針對行政指導的危機狀態在制度設計上，欲以法律的方式控制行政指導的程序，從適用要件、范圍、程序、原則等方面規定在程序法當中，以期法律控制非法的行政指導，防范于未然狀態。但是，法律總不會有完美無缺，韓國的行政程序法并沒有規定具體要件和行政指導的補救措施，這是他們目前亟待要解決的理論和實務上的問題，況且韓國行政程序法第48條的基本原則規定過于簡單籠統，也被當下韓國理論界激烈批判。鑒于此，我國的行政指導理論界也越來越多地關注行政指導的固有缺陷和救濟措施，為行政指導的法制化提供理論的基礎。雖有部分人質疑本末倒置，但是一個制度的建立要有事先預測性。同時，理論界尚未探討出行政指導救濟的具體方法和途徑，也沒有提及行政指導實施的要件。在正式的行政程序法出臺之前，這些都是理論界亟須積極完善供給的資源。

四、中韓行政指導制度比較的啟示

(一)厘清行政指導的含義，正確認識行政指導的法律價值

行政指導已是客觀存在的行政現象，各層次的法律規范中已經有些具體規定，理應積極運用。但是行政指導制度在我國仍顯生疏，必須認清它的含義和價值功能轉變傳統行政的理念，以適應國內外經濟、社會變化和發展。因此，借鑒韓國的理論和實踐經驗加強對我國行政指導制度的理論研究，重點在于明晰行政指導的法律定性，難點在于規范統一的行政指導的法定程序，關鍵在于健全行政指導的救濟制度和監督機制，當然還需要正確的方法論的引導。

(二)規范行政指導的基本程序，做好行政指導事前控制

目前,我國行政指導缺少程序上的法律拘束，行政實務中很難避免合法性危機，無法防止行政權的恣意妄為。行政機關的恣意的裁量權可能有悖于法治的原則，行政指導與依法行政之間存在緊張關系。行政指導暗藏的危機極易導致偏離法律的軌道，可能會成為滋養腐敗的搖籃，會出現權力失控與異化現象。韓國的經驗是通過裁量權的控制、憲法理念控制、法律控制等措施規范行政指導的基本程序，做到事前控制。因此在將行政指導法制化過程中，有必要重點強化實施要件、實施程序和基本原則的規范內容。

(三)完善行政指導的救濟制度

因為行政指導可以不依法律依據而為之，違法實施的蓋然性要比其他行政作用大，而針對違法的行政指導的權利救濟問題并非易事。行政指導具有以相對方的任意性配合為前提的非權力性特點，即使發生了因違法的行政指導的損害，因為認定公權力(處分性)的余地相當有限，所以通過國家賠償或行政復議等途徑救濟有著相當難的阻力。因此，我國在行政指導法定化時針對救濟的規定可以從兩個途徑考慮：一是追究行政責任，并對損害可向責任機關要求補償；二是對違法的行政指導并造成損失的可以提起行政訴訟。韓國的行政程序法尚無行政指導救濟的規定，這是韓國目前正在積極完善的地方。他們通過憲法法院和大法院，以行政法的基本原則為依據，甚至把行政指導作為行政處分的附帶措施來看待尋求救濟的理論支持，顯然也有待完善。因此，在制定程序法推行行政指導法定化時，可從韓國或日本的不足和教訓中找些啟示提前防范和設計，完善我國的救濟機制。當然，確立違法性判斷標準屬當務之急，因為這是在解決行政指導的實效性和違法性緊張關系的關鍵所在。

我國與韓國具有不同的民主發展道路和人文基礎。因此，借鑒不可生搬硬套，要警惕規則之外發展潛規則。發揮行政指導的積極作用，必須認清行政指導的價值和法律地位，不能以行政指導來代替或解構法律上的管理關系。韓國行政指導的法制化、規范化的努力顯然可以為我們所用，防范于未然。比較研究的價值就在于——取長補短，少走彎路。

[1][韓]樸政勛.行政法的體系與方法論[M].韓國首爾：博英社，2005：55.

[2][韓]高憲煥.行政程序法上行政指導及問題點的改善方案 [J].法學研究,2007,(28).

[3][韓]西尾昭.韓國的行政程序法案[J].同志社法學，1989,(40).

[4][韓]俞鎮植.經濟規制行政法上的非權力性行政作用——以行政指導為心[J].公法研究,2005,(35).

[5][韓]金東熙.行政法講義[M].韓國首爾：新潮社，2013:173.

[6]莫于川.法治視野中的行政指導[M].北京:中國人民大學出版社，2005:9-10.

[7][韓]李東燦.有關行政指導的研究[J].韓國自治行政學報，2008,(22).

[8]田文利.行政指導與韓國發展——行政指導制度的國別實證研究[J].鹽城師范學院學報(人文社會科學版)，2009,(4).

[9][韓]李漢彬.解放后——韓國的政治變動與官僚制發展[J].行政論總，1987,(5).

[10][韓]韓昇彥.行政指導的類型與歷史展開過程[D].首爾：高麗大學，2003:151-157.

[11]萬高隆.中國行政法學理論體系之重構——以行政指導的發展為視角[J].行政與法，2011,(5).

[12]陳斯彬.作為行為和制度的行政指導——中日行政指導比較研究[J].環球法律評論，2009,(6).

[責任編輯:鄭男]

D912.1

A

1008-7966(2017)06-0016-04

2017-07-12

樸玉蘭(1972-)，女，黑龍江哈爾濱人，2015級憲法學與行政法學專業碩士研究生。