知識產權的創新價值批判
——以農業領域為視角

丁宇峰

(南京農業大學 人文與社會發展學院,南京 210095)

知識產權的創新價值批判
——以農業領域為視角

丁宇峰

(南京農業大學 人文與社會發展學院,南京 210095)

基于激勵理論的當代知識產權法律架構有效地促進了異質領域的創新，但追求創新價值時，卻沒有給予其他價值以合理的考量。知識產權激勵創新價值具有局限性。僅以創新為價值基礎的農業知識產權體系若無理性之法政策校準將難以實現法律對社會正義的追求，甚至破壞人類基本的生存環境和悠久文明的積淀?，F代農業知識產權制度因其領域的特殊性，應在激勵創新的同時，建立“分配正義”、“代際正義”、“食品選擇權”等價值體系，實現知識產權制度在該領域的正當性。

知識產權；創新價值；分配正義；選擇權

以激勵理論和創新價值為核心的知識產權制度正義觀是功利主義的反映。羅爾斯(John Rawls)將亨利·西季維克(Henry Sedgewick)總結的功利主義表述為：如果一個社會的主要制度被安排得能夠達到總計所有屬于它的個人而形成的滿足的最大凈余額，那么這個社會就是被正確地組織的，因而也是正義的。而知識產權制度恰是通過授予權利人對其創造的知識擁有專屬權利和限制他人利用被授權之知識的行為自由，企圖達到激勵創新進而提升公共福利之目的。兩者對社會公共福利的追求不謀而合。然而功利主義的自身缺陷便在于作善的判斷(價值判斷)時，將其視為可進行獨立的常識性直覺判定，并以增量最大化作為其正當性基礎。因此我們需要對知識產權通過促進技術創新以刺激經濟效率的價值判斷進行拷問，這種通過授予特許權而犧牲他人利用知識的自由的獨立價值追求是否是一種可以凌駕于正義之上的善？

中國語境下的知識產權制度力求在各種價值追求中尋求兼達，至于一種近乎和諧的共存，然而不同的價值往往存在一定的沖突甚至可能是不可調和的，需要我們擇其一二而從之。反公地悲劇(tragedy of the anticommons)理論和專利叢林(patent thicket)理論對知識產權在不同領域中的創新價值提出了疑問。而最新研究甚至對知識產權經濟價值的法理基礎提出了質疑。我國亦有關于金錢手段之外的創新能力方面的研究。因此，在知識產權的經濟刺激創新的理論尚不足以為其功利主義意義的正當化辯解時，忽略其他方面的價值是不正義的。何況農業知識產權與利益分配、生物多樣性和生態平衡、食品安全等諸多方面都存在著激烈的爭議。

一、農業領域知識產權體系現狀

農業問題是世界性的，必須在國際法視域下方能對此有較為清晰的認識。隨著世界人口的不斷增長，人類對糧食的需求亦不斷攀升。以美國為代表的西方發達國家在該領域處于優勢地位，為了將其在農作物新品種及相關生物技術中的知識產權轉化為經濟利益，通過WTO的《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)在更廣的范圍內對該權利的保護，從而實現國家間的權利尋租。因此種權利的特殊性，TRIPS協議規定了須采用“特有方式”(sui generis)或與任何其他方式之組合進行保護。如此便形成了在國際法上以TRIPS協議和UPOV公約為主要合作框架，國內法以植物新品種保護法、專利法及其他相關法律對農業領域的知識產權進行保護的體系。

就國際法層面而言，西方國家大多認為UPOV公約模式是目前最好的特有方式，而WTO亦有此傾向，因此UPOV模式成為發達國家力推的非專利保護模式。UPOV公約有三個文本，即1961(1972修改)、1978和1991版。1991文本擴大了對商業育種者利益的保護，其保護水平接近于專利方式。由于該文本限制農民權，尤其是自留自種的權利，在發達國家、發展中國家和最不發達國家之間就農業植物基因遺傳資源的歸屬和相關利益分配問題產生爭議。即便在發達國家內部，也存在著一定的分歧。如挪威在2005年就發表聲明拒絕加入強化育種者利益的UPOV的1991文本。

在國內法方面，美國1930年《植物專利法》(Plant Patent Act,PPA)，宣布對無性繁殖的植物可授予植物專利。1970年《植物品種保護法》(Plant Variety Protection Act,PVPA)，按照UPOV體系，對以有性繁殖和塊根繁殖方式產生的植物品種提供保護。此外還可通過實用專利(Utility Patent)進行一般專利保護。日本現行法律主要通過《種苗法》對植物育種者對植物新品種的權利進行保護，因國土資源的限制，其對所有植物品種進行保護，甚至將范圍擴至并列于植物界之真菌界的蘑菇。印度的《植物品種和農民權保護法》(Protection of Plant Varieties and Farmers’ Rights Act,PPVFR)在對TRIPS義務中的植物品種權進行保護的同時，吸收了UPOV、生物多樣性公約(Convention on Biological Diversity，簡稱CBD)和ITPGRFA的相關內容，明確規定了農民權，這在發展中國家中具有鮮明的旗幟作用。我國目前僅在行政法規層面對《植物新品種保護條例》進行了規定，在與UPOV的1978文本基本保持一致的同時又參考了1991文本的部分內容。而植物新品種的育種者權利作為育種者的基本民事權利，根據《中華人民共和國立法法》第8條第八款之規定，應制定法律。因此我國的育種者權利尚不具備立法法意義上的民事權利的效力。

二、農業知識產權與分配正義

人類領域不能無視社會正義，農業知識產權亦是如此。在國際法視野下，發達國家和發展中國家之間就農業知識產權與植物基因資源傳統知識權利利益分配存在著較大的價值分歧。有學者認為，TRIPS協議之訂立與WTO所提倡之雙贏、公平和合作之價值相悖，并非為所有國家甚或大部分國家謀取福利；并指出此種以貿易基礎的方式減損了國際知識產權保護的成效，因其倡導知識產權法之功利主義的經濟觀點，而將其他價值最小化。我國學者的觀點與此亦有相近之處，謂之“南北對峙”。

知識產權制度的建立與發達國家科學技術的優勢地位之間存在一定的關聯。西方發達國家在生物技術領域的研發因投資高周期長，投資主力逐漸由國家轉為私人。進而逐漸形成跨國企業主導著全球生物技術的研發，并控制農業領域產品市場主要份額的格局。商業巨頭在科技上的創新引導著新的農業作業理念和生產方式，從而獲得壟斷的利潤。我們不能否認現代農業知識產權理論是構建在發達國家已經取得現代技術上對發展中國家的領先優勢的現狀之上的，然該等技術并非憑空捏來，其基礎是遺傳資源的生物多樣性和傳統農業栽培技術。世界糧食和農業植物遺傳資源主要集中在基因種內和種間變化度最大的區域。俄羅斯遺傳學家瓦維洛夫(Vavilov)最早在1920年即指出人類主要的糧食種植植物最初來源于亞洲、非洲和拉丁美洲的熱帶及亞熱帶地區。隨著人類12 000年的耕種行為以及航海術的興起，這些遺傳資源逐漸由舊世界向新世界傳播。由于現代耕種技術通常以產量作為選擇種子的主要指標，因此原來糧食和農業植物遺傳資源豐富的國家如今主要依賴產量高的植物品種，但具有悠久傳統耕種歷史的國家(如中國、印度)的自然環境中仍有大量的植物品種。一些發達國家的跨國企業甚至利用發展中國家的農業遺傳資源申請專利(即“生物海盜”現象，Biopiracy)的現象已屢見不鮮。這些跨國企業利用發展中國家的植物遺傳資源通過轉基因技術植入表達出具有抗蟲、抗藥或高產等功能的基因片段而培育出新品種，在本國或原產地國申請專利權或植物新品種權后，原產地國的農民若未經其許可使用該新品種則可能侵犯其特許權。有鑒于此，聯合國糧食與農業組織(Food and Agriculture Organization, 簡稱“FAO”)的113個成員于2001年通過的ITPGRFA提出了“與生物多樣性公約協調一致，為可持續農業和糧食安全保存和可持續地利用糧食和農業基因資源以及公平合理地分享因利用這些資源而產生的利益”。但遺憾是有關農業權利的最重要的一些問題，如材料利用、材料交換、自留種子以及品種改良等都留給了各個國家自行解決。

發達國家的跨國企業利用國際貿易及TRIPS等協議攫取壟斷利益，有悖于國際社會的公平、互利、合作的價值追求。尊重私人財產權和自由契約固然重要，但公平正義依然是人類始終應秉承的價值。在農業知識產權領域的國際法層面，不同的公約體現了不同的價值追求，CBD確認了國家對領土內生物資源享有主權，而TRIPS則將私人之財產權置于其上。這種價值層梯可以用不同的正義理論進行解釋。TRIPS路徑可以體現在功利主義對知識產權的解釋中，而CBD路徑則可以用羅爾斯的正義論進行解釋。羅爾斯的正義論是建立在洛克、盧梭和康德為代表的傳統的契約論的基礎上的，但他的契約論的前提不是現實狀態的社會，而是虛擬的原初狀態。他指出：“‘原初狀態’乃適恰之始初樣態，其系達至奠基契約之保證?！比绻覀儗⒔⑥r業知識產權國際法的價值參考坐標放置到原初狀態，則各國在漫長的農業耕種傳統中積累的農業生物遺傳資源和耕種技術等傳統知識在現狀農業知識產權制度中應有其一席之地。擎著“綠色革命”的旗幟，由發達國家跨國公司力推的，以TRIPS和UPOV為劇本的現代農業知識產權國際法架構上籠罩著的是打著“科學創新和保護私權”標記的面紗，而這美麗的裝飾下可能包藏著諸如知識極權主義的骨髓。固然農業知識產權對于研發滿足市場需求的植物新品種起到一定的激勵作用，從當下“綠色革命”的視角有其值得保護的價值。然而，退至“原初狀態”，傳統農業耕作者對于植物遺傳資源多樣性的保存和傳統農業知識的傳承同樣具有保護之價值。其價值不一定在于滿足當下人口增長之需求，而主要在于我們對于糧食還有其他選擇的自由。該等選擇自由之價值體現的是人之基本權利，不應該被擱置于其他價值之后，更不應被抹殺。冠以科學之名的現代農業生物技術(例如轉基因)雖然可以暫時部分解決諸如作物抗蟲(如Bt蛋白)、抗除草劑(如Roundup Ready，即在黃豆中植入可以抗草甘膦的基因片段)的問題，但對于傳統知識之優勢并非來自于其自然的優越性，而是市場、資本和權力交互作用的結果。只要給非“科學”的意識形態、實踐、理論和傳統以公平的競爭機會，它們就可以或為有力的競爭對手，就可以揭露科學的重大缺點。給它們以這種公平的機會是自由社會的機構的任務?？茖W一旦與經濟嫁接就很難保持理性的狀態。美國孟山都公司以安全農藥名義在世界范圍廣泛銷售的除草劑草甘膦，日前被國際癌癥研究中心(IARC)歸類為2A級別的殺蟲劑(即很有可能對人體致癌)。文德爾班(W. Windelband)曾如此批評培根：“在培根的手中，哲學面臨這樣的危險：從宗教目的的統治中脫身出來，卻又置身于技術利益的統治之下?！辈⑦M而指出：“這個結果又一次證明，知識的金果只有在不被尋求的地方才能成熟?！棺匀谎芯磕軌虺蔀槲覀兺獠课幕A的精神創造是從那些高尚的思想家那里產生的，它們帶著純粹的思想，不熱衷于改造世界，只是想理解他們所贊佩的自然之秩序?！苯涍^歷史沉淀下來的植物遺傳資源之多樣性和傳統農業知識呈現的是自然的理性，而現代農業知識多少帶有經濟和資本的氣味。在以激勵資本投資研發為基礎的知識產權制度所生產的知識必然自孕育時即帶著資本的味道，而這種流淌著資本血液的知識和資本融為一體時將會帶領人類在逐利的道路上漸行漸遠。知識與權力結合體需要給自然理性足夠的尊重才不致失去平衡跌入無底的深淵，更不致讓公共知識領域變為私權的后花園(即農業知識產權領域所稱的“圈地運動”)。

所幸，人們已經在農業知識產權領域為現實分配正義作出努力：1992年里約熱內盧簽訂的《生物多樣性公約》承認了各國對生物資源的主權，而這將有助于生物多樣性的維系；農業公共知識產權組織(Public Intellectual Property Resource for Agriculture)正將公共機構持有的專利整合成有效的專利池以促進對作物知識的人性化利用;非洲統一組織(the Organization of African Unity, 簡稱OAU)制定了關于保護地方社區、農民和培育者的權利以及獲取生物資源條例的非洲示范法(2000)。歐盟理事會(Council)和歐洲議會(European Parliament)1998年通過的98/44/EC號《生物技術發明法律保護指令》(the Directive on the Legal Protection of Biotechnological Invention)規定，“鑒于若某一發明系基于源自植物或動物之生物材料，或使用此材料，該等發明申請應在知曉之情形下酌情包含此材料之地理來源；鑒于此狀況須無損于專利申請之進程或已授專利權利之效力”。歐盟對于遺傳資源披露之規定雖是聊勝于無，但為發展中國家進一步要求其強制性披露和爭取惠益共享打開了空間。

三、轉基因技術保護與消費者權利

(一)轉基因食品安全疑問

根據世界衛生組織的定義，轉基因生物是指“遺傳物質被以非自然發生的方式改變而產生所需要的新性狀的有機體”。 之所以將轉基因技術單獨列出討論是因為在農業領域它被運用于制造轉基因生物，而關于轉基因食品的安全問題一直是近年來農業領域科技法律規制爭議的焦點。從事該領域研究的科學界、大型跨國公司以及相關機構對轉基因食品的安全性表現出極大的信心。國際農業研究組織的顧問團主席Ismail Serageldin認為：“生物技術如有利于發展中國家的小型農場之農業將可促進未來食品安全?！辈⒅赋觥肮餐顿Y是需要的，而且新的有想象力的公私合作體將使基因革命有利于發展中國家”。 加州大學作物遺傳創新和科學研究實驗室主任Pamela Ronald教授曾撰文：“美國出售的加工食品約70%含有轉基因成分，與一些殺蟲劑眾多的不良作用記載不同，至今尚無一例與此相關之疾病”。Henry I.Miller指出：“正如很多科學家所言，轉基因技術的內在風險與現代作物育種技術總體并無根本區別”。 然而公眾的質疑從未間斷，中國最引人注目的兩個案例是2003年的朱燕翎以銷售轉基因成分食品侵犯了消費者知情權和選擇權為由訴雀巢公司案，以及2013年中國中央電視臺前主持人崔永元及科普作家方舟子之間就轉基因食品安全性的口伐并至訴累。國外亦有民眾質疑轉基因作物之安全性。曾有民調顯示，在英國只有14%的人表示接受該類食品；66%的法國人認為轉基因食品對健康有害。Organic Seed Growers amp; Trade Ass'n, v. Monsanto Co.一案的補充申訴書和陪審團審判要求書中曾如此陳述：“社會之永遠受縛于轉基因農業和轉基因食品恰如置身于懸崖之上……所有食品和農業之未來將瀕于險境?！?2006年8月美國農業部(U.S. Department of Agriculture, USDA)宣布他們檢測在阿肯色州和密蘇里州供應的長粒大米中有未被許可適用于人類食用的稱為“自由-鏈”(”Liberty-Link”)的轉基因大米品系 。該聲明觸發了一系列規制決定、商業磋商和集體訴訟，體現了全球農業市場轉基因作物的復雜性、風險以及規制難題。 2011年10月“Just Label it”(標識它)之請求書要求美國食品藥品管理局(Food and Drug Administration,FDA)改變其對轉基因食品的管制模式,因為轉基因材料嚴重影響了消費者的購買模式。

(二)轉基因技術保護與消費者知情權之博弈

固然，一方面，技術研究為解決糧食和營養危機之目的而研究開發的農業轉基因技術及相關作物品種需要用知識產權予以保護，例如轉基因作物可減少有害脂肪、增加有益營養元素或抵抗威脅植物物種的病毒；而另一方面，消費者亦有權知道其他們所食為何物以及此物是如何生產的。轉基因技術對食品所做的基因和分子水平的改變是僅憑感覺人是無法察覺的。盡管FDA和科學界試圖以各種途徑證明轉基因食品安全之可靠性，但眾多消費者仍然認為食用轉基因食品存在健康風險，因為轉基因技術應用時間較短，從而無法在足夠長的時間內證明轉基因食品的不良作用。此外，轉基因技術可使植物帶有動物基因，如不在此類食品中標識違背了一些宗教原則。而一些素食主義者以及對特定動物蛋白有過敏癥的人群亦需要通過標識避免誤食含有動物基因的蔬菜和水果。更有眾多的消費者因轉基因技術與“自然的完整性不相容”而反對轉基因食品。在消費者對此有足夠信心之前他們應有知曉之權利和選擇之自由，這不僅是其作為消費者之基本尊嚴，亦是其自然權利。

反對轉基因標識的聲音則來自于以下幾個方面：一是龐大的經濟利益。主要是農業和食品加工企業擔心標識將會增加消費者的疑慮，從而使轉基因產品缺少吸引力，甚至會給行業帶來重創；曾有案例顯示英國的一個番茄醬品牌在披露是用轉基因番茄制作后銷售量急劇下降。更有甚者認為這將給損害一個新的富有美麗遠景的技術的發展。二是標識的直接和間接成本。標識轉基因和產品意味著在整個生產過程(有的甚至是整個生命周期)中都需要將轉基因和非轉基因分離開來，這將使整個食品行業的價格都將提高。三是預防原則，即在何種程度下我們需要謹慎。是否需要如此高的舉證責任，以至于所有的轉基因食品都需要標識呢？四是貿易專家和商業巨頭們擔心轉基因標識對國際貿易產生限制作用。此外，很多WTO成員國也反對使用標識，因其影響外國生產過程、技術規定和標準。

(三)各國對策之比較及評析

基于如此對抗和復雜的兩方觀點，各國根據本國的情況對此采取了不同的策略。美國在“可靠科學原則”的影響下，對轉基因食品的標識管理奉行實質等同原則，采用自愿標識制度。然而2012年3月12日由10名參議員和45名眾議員聯名簽署，向FDA發出的支持民眾2011年10月的標識要求書將會自愿標識制度產生強烈沖擊。歐盟基于“預防原則”，對轉基因實行強制標識制度。歐盟第258/97號《有關新食品和新食品成分的管理條例》規定：“對于在構成、營養價值和用途方面與傳統食物不具有“實質性相似”的轉基因食品必須標識”。至目前為止只有兩個轉基因玉米品系和一個番茄品系獲準在歐盟栽培，但大部分成員國并未在商業領域應用。日本2001年4月1日頒布實施的《轉基因食品標識法》規定對于主要成分為已經通過安全評價、加工后仍然殘留重組DNA或由其編碼的蛋白質的食品，如果在食品原料構成比例中排前三位并且重量占食品總重量的5%以上，這種食品就必須進行標識。因此日本實行的是有限標識制度。

美國、歐盟、日本分別代表著發達國家立法對于轉基因技術激進、保守和折中三種不同的態度，是各自對轉基因利益和風險綜合權衡的結果。與很多國際問題不同的是，關于轉基因食品的分歧并不是以南北為分水嶺。發達國家對于轉基因食品的政策和規定存在著巨大的差距，而發展中國家亦是如此。在非洲，南非和埃及是僅有的許可轉基因作物商業種植的國家。中國的態度一直處于謹慎狀態。2015年中央“一號文件”提及：“加強農業轉基因生物技術研究、安全管理、科學普及”，并未有放松對轉基因作物監管的意圖。有學者卻據此在《自然》雜志撰文呼吁中國科學家必須更多地讓公眾消除轉基因作物的疑慮，確信其益處。難道塔夫茨大學的某營養團隊違反科研倫理利用中國小學生試驗黃金大米的事件不應引以為戒嗎？

轉基因技術的商業應用至今不過20余年的時間，而食用轉基因食品對人類遺傳物質和性狀的影響至少需要經過一兩代人的表現方可產生令人信服的結果?？茖W知識像語言一樣，本質上是一個團體的共同財產，舍此什么也不是。為了理解它，我們必須認清那些創造和使用它的團體的特征。法律的規制是權衡各種價值位階的結果，科學價值和其他價值(譬如消費者的知情權)都是這些價值之一?！懊褚允碁樘臁?，食品安全關系整個人類的命運，在這個問題上的謹慎是必要的。在發展和保護轉基因技術的同時，需要給民眾足夠的選擇余地。難道這項它的商業化就真的這么亟不可待嗎？筆者以為歐盟基于預防原則的立法相對而言應是一種較為穩妥的選擇。

四、結語

農業知識產權體系下法律應保持其應有的中立地位，我們保護不能是所有稱為科學的知識。這種知識應該是有限度的，如果它威脅到個人或國家的基本價值和尊嚴則不應被保護。轉基因技術在食品安全和環境生態兩方面的影響都提示著我們科學正在向人類的基本權利滲透和侵蝕?！斑z傳工程正在變換著生命的語義，在植物的詩篇中強加入外來的詞匯。遺傳的語法一個謎?？赡芪覀冮喿x和拼寫詞匯的能力正處在偶然和設計之間，但我們的句法仍是凌亂的。它是一個符號學上的夢魘?！泵鎸@些按照人類自己的意圖設計生命的技術時，法律應該是在限制的框架下進行保護。限制是對人和自然尊重，而保護是對發展的期待。但限制是前提，自然是人類賴以生存的基礎，離開它我們將一無是處。

[1][美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏,等,譯.北京:中國社會科學出版社,1988:23.

[2]Micheal A.Heller. The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets[J].Harvard Law Review,1997,(3).

[3]Micheal A.Heller amp; Rebecca S.Eisenberg.Can Patents Deter Innovation?The Anticommons in Biomedical Research[J].Science,1998,(280).

[4]Eric E.Johnson.The Economics and Sociality of Sharing Intellectual Property Rights[J].Boston University Law Review,2014,(94).

[5]董雅楠,韓旭,楊博,等.心里資本對個體創新績效作用機制的個案研究——以錢學森的生平事跡為例[J].管理案例研究與評論,2014,(3).

[6]鄧武紅.國際農業植物新品種知識產權保護格局探析及啟示——基于WTO-TRIPS/UPOV模式的分析[J].中國農業大學學報(社會科學版),2007,(1).

[7]J.Janewa Oseitutu.,Value Divergence in Global Intellectual Property Law[J].Indiana Law Journal,2012,(4).

[8]王惠.“孟山都”事件的法律思考——論植物基因資源和植物品種的法律保護[J].當代法學,2002,(1).

[9]吳立增,黃秀娟,劉偉平，等.基因資源知識產權理論[M].北京:科學出版社,2009:256.

[10]倪梁康.自識與反思[M].上海:商務印書館,2002:13.

[11]Anupam Chander,Madhavi Sunder.Is Nozick Kicking Rawls’s Ass-Intellectual Property and Social Justice[J].UC Davis Law Review,2007,(40).

[12]盧業舉.轉基因食品及其安全性的思考[J].中國標準化,2008,(11).

[13]Sarah L.Kirby.Genetically Modified Foods:More Reasons to Label than not[J].Drake Journal of Agricultural Law 2001,(2).

[14]Claudio Mereu.Schizophrenic Stakes of GMO Regulation in the European Union[J].European Journal of Risk Regulation,2012,(2).

[責任編輯:陳晨]

D913.4

A

1008-7966(2017)06-0136-04

2017-08-12

中國法學會法學研究課題“專利質量控制的法律機制研究”(CLS(2016)D134)

丁宇峰(1977-)，男，江蘇大豐人，講師，法學博士，從事知識產權法研究。