比較分析國家安全審查制度在我國的完善

[摘要]通過綜合考察西方國家的安全審查制度的歷史和具體實施情況，基于國家安全因素對外資進行審查主要包含三種實施模式：獨立型外資國家安全審查、嵌入型外資國家安全審查和聯合型外資國家安全審查。在外商投資準入逐漸寬松化的背景下，對外國投資進入我國加強國家安全審查是非常必要的。文章主要通過對三種具體實施模式的比較結合我國《外國投資法（草案征求意見稿）》（草案）的突出情況進行分析和研究，重點關注研究結果在我國的實施可行性從而對我國的國家安全審查制度提出建議。

[關鍵詞]國家安全；外商投資；審查模式；具體實施

[DOI]1013939/jcnkizgsc201714225

針對外國投資進行國家安全審查而設立的國家安全審查制度是各國從本國的根本安全利益出發，為平衡資本流入對本國造成的積極影響和消極影響而采取的對外國投資的限制或禁止措施從而有效管理外國投資的一項重要制度。它反映了一國對待外資的政策和價值取向，更是投資東道國行使國家主權的行為，在目的上具有維護國家安全這一正當性，在審查結果上具有強制性。

基于國家安全原因對外資進行監管從很久以前就開始進行。目前西方社會關于外商投資的國家安全審查制度有兩種立場：一種立場認為對于外商投資的國家安全審查尤其是針對主權投資的審查是一個國家安全問題，主要針對依據政治目的或者受政治目的影響的投資以及對國內經濟將會造成重大挫傷的投資；另一種認為外商投資是一個市場經濟模式下的商業問題，能夠使西方國家在經濟上獲益，它的政治目的被過度夸大了從而限制了全球化經濟中市場在資源配置中的主導作用，國家應當充分發揮的是管理職能而不是參與職能。國家安全審查應當有明確的界限。

通過綜合考察西方國家的安全審查制度的歷史和具體實施情況，基于國家安全因素對外資進行審查主要包含的是三種實施模式：獨立型外資國家安全審查、嵌入型外資國家安全審查和聯合型外資國家安全審查。其中以美國為主的獨立型外資國家安全審查模式主要是指針對國家安全方面建構了單獨的制度體系。體系中明確規定了獨立的審查主體、獨立的審查程序、獨立的審查決定、獨立的審查依據等。以澳大利亞和加拿大為代表的嵌入型外資國家安全審查模式是指將國家安全審查嵌入一個總的監督管理體系之中，國家安全僅僅是監管審查部門在進行監管審查時考慮的一個因素。以德國和法國為主的聯合型外資國家安全審查模式是指國家安全審查與其他監管聯合在一個制度體系中，目前比較常見的就是將國家安全與公共秩序聯合的外資安全審查。

本文主要通過對三種具體實施模式的比較結合我國《外國投資法（草案征求意見稿）》（草案）的突出情況進行分析研究，重點關注研究結果在我國的實施可行性從而對我國的國家安全審查制度提出建議。

1獨立型外資國家安全審查模式

11美國國家安全審查獨立的機構——外國投資委員會（CFIUS）外國投資委員會的成員由9個部門的領導構成：分別是財政部、國務院、商務部、國防部、司法部、國土安全部、能源部、美國貿易代表辦公室與科學和技術政策辦公室。其中，任命財政部部長為委員會的主席，委員會的活動中還有5個部門是以觀察員的身份參與：分別是經濟委（經濟指導委員會）、國安委（國家安全委員會）、國經委（國家經濟委員會）、管理和預算辦公室和國土委。國家情報局的主任和勞工部的部長是委員會的當然成員，但不享有投票權。

12美國國家安全審查獨立的程序

美國《外國投資與國家安全法》規定的安全審查程序分為申報、通報、初步程序、調查程序和決定程序。一是申請由任何一方自愿地向委員會提出或者向委員會的任何成員部門提出審查要求。該條體現出當事人的申報適用的是自愿申報的原則。此外，法律還規定：如果發現交易損害了國家安全然而之前卻并沒有申報，總統有權指派司法部授權給該地區的法院分離交易。二是初步程序就外國投資者提供的資料進行基礎性審查，為期30天。三是調查程序對國家安全將會產生損害或者對國家安全有損害的威脅而不能夠緩解的外國投資進行。適用于以下投資：其一，初步程序進行過程中和之前的外國投資對國家安全造成了損害卻不能夠得到有效緩解的外國投資；其二，該投資交易是外國政府控制的交易；其三，在美國基礎實施中的外國投資，如果外國投資委員會認定能夠對美國國家安全產生損害，該損害不能夠被初步程序中提供的措施緩解的；其四，牽頭機構提出、外國投資委員會同意應該實施調查。四是針對并購交易的處理方案外國投資委員會應當在調查結束后提出建議并向總統匯報。調查報告交到總統手上后，總統需要在15天內做出決定。如果并購對國家安全構成威脅或有構成威脅的潛在風險已經被證據所證明，總統有權停止并購活動。

另外，外國投資委員會在審查實踐中還將根據投資公司的股權構成、國家補貼程度和透明度判斷并購交易是否受到外國政府的控制。其中股權構成的方面，法律規定，如果美國公司的股權被外國政府控制的公司占有超過10%、擁有了公司的否決權、董事會成員中的一員或者有重要職位的任命權利等就可以被認定為“受到外國政府控制”。國外企業與政府關系密切有一個象征性的標志，那就是國家補貼，政府控制的風險就通過國家補貼的程度來體現。因此，是否受到外國政府控制，國家補貼的程度是判斷的重要因素。需要特別指出的是，在審查實踐中，針對中國國有企業內部治理缺乏透明度產生的擔憂，外國投資委員會要求中國國有企業自擔向其證明不受政府控制的舉證責任。

2嵌入型國家安全審查模式

嵌入型外資國家安全審查模式現今被比較多的國家實行，表現形式上主要有兩種：一是澳大利亞、加拿大所采用的將國家安全審查制度嵌入一個更大的審查監管體系之中，沒有單獨的國家安全審查體系；二是印度等發展中國家多實行的外資批準制，將國家安全審查嵌入外資批準體系當中來綜合平衡國家安全和經濟、社會、文化等多種因素。筆者認為第一種表現形式對于我國建設現代化法治國家更加具有借鑒的意義，因此僅分析澳大利益和加拿大兩個國家為代表的嵌入型國家安全審查模式。

加拿大沒有獨立的國家安全審查體系，國家安全審查制度僅僅是凈利益審查制度框架體系下額外的補充。因為根據外資國家安全審查制度，無論是綠地投資還是外資并購，不管外國投資的額度有多少，都是在外資安全審查的范圍之內。以主權投資規則為例，加拿大現有關于主權投資的規則不多，且都需要與凈利益審查規則相結合。比如新《投資加拿大法》在判斷國有企業的投資是否會給國家利益造成損害時用實質性的事實標準即凈利益標準而不僅僅是通過法律形式來判斷。再比如《國有企業指南》明確列舉出的對國有企業投資審查的凈利益標準。其中加拿大對于國有企業有責任向主管部門證明其投資不會給加拿大國家安全帶來損害的規定和美國一樣隱含著國有企業有主動證明其投資不會損害東道國利益的責任。加拿大的凈利益審查制度涵蓋內容非常廣泛，在許多方面已經涵蓋了國家安全審查的內容，因此有學者認為再進行安全審查就變得沒有必要。

綜合看來，嵌入型國家安全審查實施模式中重要的并不是國家安全審查制度本身，而是該制度所依托的體系是否能夠充分發揮出國家安全審查的職能。

3聯合型國家安全審查模式——相同模式下的異與同31異——對于資本自由原則的遵循不同

根據德國現有的條文，結合歐共體條約第46條和第58條。一方面對于公共安全和秩序的理解應當不違反資本自由的基本原則，對外國投資進行審查或限制僅僅是設立企業自由以及資本流動自由的例外規定即對于外資并購的公共安全審查不能違反歐共體和德國關于資本自由的規定。另一方面，就像有學者所指出的，“對社會的根本利益造成實質性和充分的嚴重威脅”表達了限制措施只有在例外情形下才可以采取的態度，并且這里的公共安全和秩序并不屬于行政法上定義的廣義的公共安全和秩序中的特殊情形。而法國則不一樣，一直以來相對持謹慎態度的外資準入政策，保守的外資審查制度屢次被歐盟委員會要求修改外資并購審查制度。筆者認為原因就在于法國在外資并購領域規定的審查制度模糊并且不可預見，很容易被濫用，導致侵蝕歐共體條約資本自由的原則。如果說將德國的國家安全審查界定為資本自由的例外，那么法國的國家安全審查制度可以界定為模糊的資本自由限制。

32同——歐共體條約的遵循和國防利益的保障

目前，歐盟委員會對外國投資的審查與其成員國國內對外國投資的國家安全審查的關系實際上是并列的，某些方面還是重復的。只有特定條件下，歐盟委員會才會依據《歐共體并購條例》審查該外國投資。

在2009年生效的《里斯本條約》中要求將歐盟地區的投資政策的管理職責逐步由歐盟成員國轉移到歐盟委員會，目的在于盡快實現市場一體化的目標從而加快歐盟這個超國家組織一體化的進程。事實上，對并購交易的審查權在外國投資者向東道國申報之后，即使有些外資并購未達到歐盟委員會規定的審查標準。審查權限在“經過三個或者三個以上的成員國審查”或者“有一個及以上的成員國要求歐盟委員會對該項并購交易進行調查”兩種情況下，方案仍然可能會被移送到歐盟委員會。歐盟委員會審查權的擴大將同時增加成員國的遵循內容和外資國家審查制度的相似性。

4我國國家安全審查制度的新型實施模式

41擬出臺《外國投資法》

現階段，我國的外資并購國家安全審查制度尚處于初級階段，完善的國家安全審查制度并未建立。在2015年年初公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》（草案）第四章對國家安全審查作出了詳細的規定，其中包括國家安全審查的審查機關、審查程序、決定類型、安審措施、法律責任等。在2011年《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》，《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》和《反壟斷法》中對國家安全審查原則性規定的基礎上，國家安全審查制度在草案中被納入了外資基礎性法律，法律位階上提高了法律層級，具體實施上細化了實體標準和程序標準從而增強了可操作性，可以說技術上取得了較大的進步。

42我國國家安全審查制度的新型實施模式

《征求意見稿》對外國投資同時實行準入許可和國家安全審查，外國投資準入制度要求對禁止或限制外國投資的領域依據特別管理措施目錄實施管理，其中對限制外國投資領域的外國投資實行準入許可。長期以來，我國采取全面管理的模式審查外商投資項目。從維護經濟安全、保障公共利益等多方面全面核準一直是我國政府管理部門的審查方式。在實施方面，準入前國民待遇是我國履行國際條約的承諾，與負面清單相結合是我國具體的實施模式，意味著我國過去針對外商投資的全面審查模式將會被廢除，同時對禁止和限制外國投資的領域通過特別管理措施目錄實施準入管理。

43我國國家安全審查的新型審查程序

《征求意見稿》中規定了自愿申報，第三方申請和強制申報三種提起審查的方式?！墩髑笠庖姼濉返?2條規定，“向國務院外國投資主管部門提出安全審查申請之前，外國投資者可就有關程序性問題提出預約商談的請求，提前溝通有關情況?！钡?4條就“準入許可和安審的銜接”做出了詳細安排，第35條規定，安審期間不計入準入許可審查的30天之期限?！墩髑笠庖姼濉飞Ш髮纬砂嗜朐S可審查、反壟斷審查與國家安全審查三審查并進的外資管理體系。

5《征求意見稿》的不足和借鑒

從各國的規定對比來看，國家安全審查標準都具有模糊性的特征。與美國、加拿大等國家相比，《征求意見稿》所列的因素涵蓋范圍更廣也更為具體，不足之處就是沒有從總體上對國家安全的概念進行界定。而是通過兜底條款將自由裁量權全部賦予聯席會議，確定性稍顯不足，透明度略顯欠缺。具體來說《征求意見稿》雖然規定了一般性審查和特別審查的期限和簡單程序，卻未明確決策方式。聯席會議審查意見的最終形成，是采取“一致同意”原則還是“少數服從多數”原則并未明確，聯系會議成員是否具有一票否決權沒有明確的規定。這就使得決策程序具有模糊性和爭議性。再者《征求意見稿》只規定了國家安全審查機構的職權，沒有明確監督制約機制，自由裁量權的行使缺乏制約，可能對投資者信心和我國投資環境造成不利影響。筆者建議在對審查標準進行列舉之前，可以根據我國國情和現實需要，對國家安全的概念首先進行原則性界定?？梢越梃b美國的實施方式明確規定采用“一致性”原則的決策機制。美國賦予了總統一票否決權，我國可以賦予總理一票否決權，使整個決策流程更加明確透明?？梢栽O立預申報制度，鼓勵交易各方在提交正式申報以前咨詢審查機構并在適當情況下提交申報草稿或其他適當文件，以幫助交易各方了解交易內容并確定交易方應當提交的其他信息。

參考文獻：

[1]李軍論主權投資的國家安全審查及我國的制度完善[J].東方法學，2016（1）

[2]江山論中國外商投資國家安全審查制度的法律建構[J].現代法學，2015，37（5）

[作者簡介]陳志穎，揚州大學法學院，碩士生。