逮捕司法化轉型的實踐困境反思

邢小兵　張仁杰　李德勝

摘 要：審查逮捕的司法化轉型是破除審查逮捕形式化和行政化的有力革新，特別是對基層檢察機關而言，審查逮捕的司法化更是化解“捕后緩刑”和“捕后輕刑化”問題的利器，但基層檢察機關推進審查逮捕的司法化卻面臨證據標準的應用紛爭、刑事辯護律師的角色性缺位、調查核實權的執行異化、逮捕公開化的建構含混四大實踐問題有待化解。

關鍵詞：審查逮捕 司法化 實踐困境 證據標準 調查核實權

長期以來，理論界和實務界對逮捕制度的實踐異化問題爭議頗多，論者們開出了“推倒重構”和“改良適應”兩副藥方。推倒重構論者認為，逮捕制度的異化癥結在于享有批準和決定逮捕權的檢察機關實為追訴機關，改革的路徑在于確立法院審查模式，將逮捕決定權統一交由人民法院行使。[1]改良論者則主張，在尊重既有的逮捕權配置模式的基礎上，推進逮捕制度的訴訟化改造以實現逮捕制度的技術性改良。[2]2012年《刑事訴訟法》修改對逮捕制度進行了調整，強化了犯罪嫌疑人的訴訟主體地位，弱化了逮捕對犯罪嫌疑人自由的剝奪和限制功能，初步建構起了訴訟化構造的審查逮捕模式。[3]筆者認為，審查逮捕的司法化是以監督和限制偵查權為核心，是以訴訟化模式為基礎的審查逮捕實質化?；鶎訖z察機關長期受“捕后緩刑”和“捕后輕刑化”問題的困擾，推進審查逮捕向司法化轉型的問題眾多，尤其是證明標準把握的差異、刑辯律師的角色缺位、受制于辦案需要的調查核實權異化、司法化審查的實踐模式建構不足等四大問題已成為阻礙審查逮捕司法化轉型的四只攔路虎，有必要立足于基層檢察機關審查逮捕的實踐現狀，對以上四大困境予以檢討。

一、司法化的前置性障礙——證明標準的實踐應用紛爭

無論審查逮捕司法化的實踐模式如何創新，審查分析的基礎還是在案證據。但當前的司法實踐中，司法實務人員對證明標準和證據審查模式的實踐應用分歧較大，這種理念層面的認知差異根源性地制約著審查逮捕的司法化轉型。司法化轉型語境下，審查逮捕階段證明標準問題主要有三種代表性的觀點。

第一種觀點認為，刑事偵查取證的階段性和各階段訴訟任務的差異性決定了訴訟進程中證明標準把握的差異性，審查逮捕階段適用排除合理懷疑標準有違刑事訴訟的基本認知和程序設計初衷，因而不宜適用“兩個基本標準”。第二種觀點認為，審查逮捕階段對證明標準的把握應區分案件類型，不能一概按照法庭裁判標準處理。對罪行輕微、案情簡單的應以起訴、判決的標準作為逮捕標準；對罪行較重，可能判處五年以上的有期徒刑的案件要把握兩個基本標準。第三種觀點則主張，以審判為中心情境下，審查逮捕案件辦理應堅持法庭裁判的排除合理懷疑標準。

證明標準的實踐把握分歧根源于實務人員對證明標準的功能定位認知含混，因而對證明標準的理解和應用應回歸這一概念本身的制度性功能。證明標準是一個關涉主客觀因素的實踐理念，是為確保裁判結論的正當性、合法性和可接受性而建構，是裁判者事實認定活動的最低終點線。[4]實踐化的證明標準深受證明對象和司法證明機理的影響，同時人類認識能力的相對性決定了證明標準的實踐認知必然深陷客觀化與主觀化的內生性博弈之中，人們對證據和事實的認定都不是絕對真理，而只能是相對真理。[5]無論證明標準如何客觀化和具體化，其本身依然存在一定程度的不確定性。因為沒有證明標準能夠完全消除不確定性，或使法律推論活動的溯因推理永遠保持正確性。[6]這就注定證明標準存在應然性與實然性的差異，證明標準的實踐異化也就具有內在的邏輯合理性。

一旦證據標準的適用爭議延及到實際辦案，必然引發證據審查分析的主觀化和個體化，嚴重制約證明標準應用的規范化和統一化，進而形成不同的證據審查分析模式。在案證據對證明對象印證的充實性程度是證明標準的實踐化衡量，在案證據的充實性實際上是證明標準的證實程度問題，認定案件事實的基礎在于對每一在案證據的證據能力和證明力的審查研判。一切的證據審查分析都是經驗性的思考和把握，對證明程度的把握一直處于一定程度的確定性和不確定性之中，[7]逮捕司法化情境下，證據審查將呈現親歷化與實質化趨勢，以訊問嫌疑人為基礎的證據核實模式需要統一的證據標準做支撐，無論是非法證據的排除，還是證據充實性的評判，均需明確評價標準和具有充實感性的實踐證據接觸，而司法實踐對證明標準的把握卻相對主觀化和具體化，實務人員對證據本身的經驗認知也存在諸多欠缺，司法的親歷性欠缺和證據審查的形式化依然普遍存在。

二、司法化的實踐主體缺失——刑事辯護律師的角色性失靈

刑事辯護律師在審查逮捕階段的角色性失靈導致審查逮捕司法化面臨主要參與主體嚴重缺位的困境。2012年修訂的刑事訴訟法明確賦權刑事辯護律師介入審查逮捕，擴大了刑事辯護律師的介入范圍，但從實證調研統計的數據看，刑事辯護的律師介入率較低問題依然明顯。有的實證調研反映：涵括法律援助在內，整個刑事訴訟過程中律師的介入率只有30%左右。[8]而逮捕階段則更低，有學者的實證調研反映：新刑事訴訟法實施后審查逮捕階段律師參與的比例在5%至10%之間，且只有一半左右的律師提交書面辯護意見。[9]以北京市某基層檢察院近三年辦理的審查逮捕案件中辯護律師介入情況來看，也存在類似問題。近三年審查逮捕階段律師的年均介入率為5.36%；從介入形式看，50%左右的辯護律師提交了書面辯護意見；從律師介入的訴求看，主要為提交證據材料證明嫌疑人無罪和申請取保候審，也有律師提出閱卷的要求；從介入意見的實質性作用看，多數律師的介入意見缺乏針對性和有效辯護性；從辯護意見的最終采納情況看，只有約有20%左右的辯護意見被采納，且主要集中于嫌疑人的社會危險性問題上。

以上的調研統計凸顯了基層檢察機關辦理的審查逮捕案件中辯護律師介入不足和介入成效不佳的問題，這種參與力量的不足對司法化審查轉型的實踐拓展形成了潛在的制約。在缺乏律師參與的情況下，司法化審查極可能淪為檢察機關的獨家戲，最終只能停于表面，流于形式。因為導致律師介入不足問題的成因相對復雜，既有立法規制的細化性配套規范不足導致的律師介入方式和介入之后的檢律互動缺乏，也有現實辦案需要主導下的嫌疑人權利保障不力或嫌疑人權利意識不足。[10]因而審查逮捕階段刑事辯護律師的角色失靈將難以在短期內得以改進。要破解審查逮捕階段律師介入比例偏低問題，治本之策不在于完善律師介入權限設計和介入權利保障，而在于涉案嫌疑人的辯護權利保障，能否建構起針對大部分在押人員的免費或相對低廉的法律服務機制是關鍵。

三、司法化的實踐軟肋——檢察機關調查核實權執行異化

2012年《刑事訴訟法》修改賦權檢察機關在審查逮捕階段調查核實證據的權力，為審查逮捕從形式化的書面審查向實質化的司法化審查轉型奠定了制度基礎。但從該制度的運行實踐看，法律規制的彈性化和辦案需要的差異化導致調查核實權深陷備而不用、備而少用、甚至備而濫用的異化困境。言詞證據的易變性和案件事實的復雜性決定了辦理案件時必須兼聽而明，然而調查核實作為兼聽和親歷的重要途徑卻在司法實踐中被折扣執行，在小案不易生錯案的僥幸心理和現實辦案壓力雙重擠壓下的檢察人員并未認識到司法親歷的重要性。實際上“司法人員只有深入到具體案件中親歷親為，親自審查各種證據，才能對事實作出正確的判斷”。[11]刑事訴訟法和相關司法解釋均明確了應當和可以訊問的情況，實踐中一些省市甚至要求辦理審查逮捕案件無論簡單與否每案必問，意圖通過審查逮捕的訊問實現對在案證據的全面調查核實。但檢力資源的有限性與案件繁雜程度的差異性決定了具體執行時必須有所選擇和側重，即使是每案必提，大部分提訊也是形式化的走過場，實踐執行中的逮捕提訊嚴重偏離了立法規制的預期軌道。

從司法實踐看，逮捕訊問的異化頑疾主要集中體現為以下幾種現象。一是，逮捕訊問異化為刑事訴訟權利義務的告知。因辦案期限短的問題，審查逮捕訊問集中化，訊問演變為簡單的權利義務告知，而對案件關涉的實質性問題很少提及。二是，為了辦案需要，變通性地理解和執行應當訊問的條件。從相關規定看，檢察機關對應當訊問執行起來無異議的主要限于三類人員，而其他情形下是否有必要進行訊問完全取決于檢察人員的自由裁量。但對“案情重大疑難復雜”和“是否符合逮捕條件”的理解和執行就相對主觀化，不同的辦案人員對案件的理解和訊問必要性的把握就不一樣。三是，對嫌疑人未被刑事拘留的提捕案件，逮捕訊問基本處于停止狀態，辦案風險防范的需要成為了不予訊問的有力托詞，此類案件的提訊不僅要有事前的辦案風險防范和傳喚聯系環節，還要就嫌疑人可能翻供問題與偵查機關溝通協調，最佳的辦案選擇就是不予傳喚，不予訊問。四是，受辦案風險和辦案效率的雙重制約，對訴訟參與人的詢問基本流于形式。從司法實踐看，在辦案風險和壓力的雙重擠壓下，檢察人員很少對訴訟參與人進行詢問，詢問訴訟參與人的調查核實權實際上也是備而不用，流于紙面。要化解以提訊為基礎的調查核實虛化，則需從加大審查逮捕業務辦理的信息化，著力推進遠程視頻提訊技術的實際應用，以降低提訊對辦案時間的羈押。

四、重要執行載體的缺陷——逮捕公開化的建構含混

審查逮捕的公開聽證作為審查逮捕司法化的重要方式在全國各地得到不同程度的實踐探索，但從各地實踐的情況看，審查逮捕的公開聽證極其混亂。公開聽證的試驗模式不一、效果各異，有的地方開展的審查逮捕聽證停于表面，流于形式，異化為司法作秀，實質上是“為聽證而聽證”，這種異化的實踐嘗試消解了聽證制度的實際功效，亟需進一步規范和整合聽證設計。就聽證建構問題，學者們立足于不同的立場對公開聽證制度的建構提出了不同的設想。比如，有的論者認為：逮捕聽證程序可按檢察機關居中裁判，公安機關和嫌疑人兩方控辯對立的主體配置，公開對案件中嫌疑人的社會危險性和公安機關的偵查取證合法性進行聽證審查，聽證結論作為逮捕與否的重要依據。[12]也有論者從逮捕聽證的參與主體、案件范圍、案件類型、聽證內容、啟動方式，聽證形式等方面對逮捕聽證進行了建構。[13]還有論者提出從平衡訴訟效率和保障人權的雙重目的出發建構分流式審查逮捕聽證機制，但對具體如何建構卻未能提出詳細的論證。[14]實際上論者們對逮捕聽證的建構和運作依然認知不一，特別是在影響實踐操作的聽證案件范圍和具體聽證內容的設計上認知差異頗大。

從各地的探索情況看，各地對審查逮捕的公開聽證探索相對混亂，在聽證主體、聽證案件范圍、聽證程序設計、聽證結論效力等方面規制和應用不一。梳理既有的實務探索，審查逮捕公開聽證存在的爭議問題主要集中在以下幾點。一是，聽證案件范圍。有的地方提出應集中于案件社會危險性的聽證，也有地方認為應以不構成犯罪和無逮捕必要案件為限，更有主張對審查逮捕的所有事項均可考慮納入聽證范圍。二是，聽證參與主體。有的地方是檢察機關、偵查機關、嫌疑人所聘請的辯護律師三方參與，有的地方是在三方的基礎上邀請人大代表或政協委員觀摩，有的地方還邀請被害人參與表達訴求。三是，聽證程序設計。有的地方將聽證區分為簡易聽證和普通聽證，有的地方不做區分，單純就只有一種聽證模式。四是，聽證內容的范圍，既有關涉基本犯罪事實的，也有關于社會危險性，更有關涉偵查活動監督事項的；五是，從聽證結果的實際效力也是差異較大，并未對檢察機關最終做出處理決定有實際的約束力，逮捕聽證已經陷入聽而不用或聽而慎用的局面。

作為審查逮捕司法化轉型的重要程序設計，審查逮捕的公開聽證要避免陷入適用亂局就必須著力解決三個核心問題。一是公開審查的參與主體應由誰參與，二是審查聽證的案件范圍和聽證內容應如何圈定，三是審查聽證結論的實踐效力應如何定位。對第一問題的解決關涉逮捕聽證的司法化是否能夠真正建構，在審查逮捕日趨司法化和職業化的今天，若在聽證主體上引入人大代表或政協委員參與，既不利于司法經濟，也不利于逮捕聽證的常態化開展，實有司法秀之嫌，因而逮捕聽證的主體建構應向法院刑事庭審靠齊；而聽證案件范圍和聽證內容是公開聽證的核心所在，逮捕的訴訟階段定位決定了某些案件和某些案件內容不能進行聽證，同時若在案件范圍和聽證內容上過于放開，逮捕聽證將異化為庭審的預演，因而不能將所有案件和逮捕審查的所有內容進行聽證，對不公開審判的案件類型和關涉案件基本事實認定的問題不納入公開聽證范圍；聽證結論的法律效力實質上關涉聽證各方參與聽證的熱情和動力問題，因而應將聽證結論作為逮捕與否的重要參考依據。

注釋：

[1]參見劉計劃：《逮捕審查制度的中國模式及其改革》，載《法學研究》2012年第2期。

[2]參見郭晶：《逮捕制度改革的兩條道路及其反思—以逮捕功能異化現象為立論基點》，載《時代法學》2014年第4期。

[3]向澤選：《修改后刑訴法的實施與審查逮捕》，載《人民檢察》2012年第12期。

[4]楊波：《審判中心下統一證明標準之反思》，載《吉林大學社會科學學報》2016年第4期。

[5]朱孝清：《刑事訴訟法實施過程中的若干問題研究》，載《中國法學》2014年第3期。

[6][美]拉里.勞丹著，李昌盛譯，《錯案的哲學：刑事訴訟認知論》，北京大學出版社2015年版，第91頁。

[7]栗崢：《司法證明模糊論》，載《法學研究》2007年第5期。

[8]顧永忠：《以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究》，載《中國法學》2016年第2期。

[9]馬靜華：《逮捕率變化的影響因素研究：——以新<刑事訴訟法>的實施為背景》，載《現代法學》2015年第3期。

[10]參見葉青：《審查逮捕程序中律師介入權的保障》，載《法學》2014年第2期。

[11]朱孝清：《司法的親歷性》，載《中外法學》2015年第4期。

[12]葉青：《審查逮捕程序中律師介入權的保障》，載《法學》2014年第2期。

[13]肖中華等：《審查逮捕聽證制度研究》，載《法學雜志》2013年第12期。

[14]參見彭志剛：《論審查逮捕制度的分流聽證式改造》，載《中國刑事法雜志》2012年第1期。