WTO上訴機構法官遴選制度改革

黃康道

一、 問題的提出

上訴機構是WTO爭端解決機制的最高裁決機構，由七名大法官組成，每位大法官任期四年，可以連任兩屆。最新一屆的七名大法官分別是韓國籍法官金鉉宗(Hyun Chong Kim)，毛里求斯籍法官賽爾萬辛(Shree Baboo Chekitan Servansing)、中國籍法官趙宏(Hong Zhao)、比利時籍法官范登博舍(Peter Ban Den Bossche)、印度籍法官辛格(Ujal Singh Bhatia)、美國籍法官格雷厄姆(Thomas R. Graham)、墨西哥籍法官赫爾南德斯(Ricardo Ramirez-hernandez)。目前金鉉宗已辭職，范登博舍、赫爾南德斯、賽爾萬辛已卸任。由于美國阻撓上訴機構法官的任命，上訴機構已經超過23個月(截至2018年12月)無法納新。到目前為止，上訴機構只剩下三名大法官。若此種阻擾行為持續到2019年底另外兩名法官的任期屆滿，上訴機構只剩下趙宏一名法官，上訴機構將“停擺”。一旦上訴機構“停擺”，如上訴機構主席辛格提到的，任何敗訴方都可以通過將專家小組報告提交給癱瘓的上訴機構來阻止報告的通過，這樣的結果只會讓我們回到GATT時代，甚至GATT之前的“叢林時代”[注]Ujal Singh Bhatia, Appellate Body chair calls for “constructive dialogue” on addressing dispute settlement concerns, https://www.wto.org/english/news_e/news18_e/ab_07may18_e.htm, 最后訪問日期：2019年1月3日。。

(一) WTO上訴機構危機由來

美國站在“美國第一”的立場，利用“協商一致通過”的弊端，反對上訴機構法官的任命或連任，將WTO爭端解決機制推向“癱瘓”境地，這種行為由來已久。最早可以追溯到美國反對美國籍法官希爾曼(Jennifer Hillman)的連任(2007-2011)。雖然美國貿易代表辦公室(USTR)沒有給出任何反對的理由，但是據外界猜測是由于美國不滿希爾曼法官在上訴機構作出的裁決并且希望任命一位更關注于美國立場的法官。[注]See Authur E. Appleton, Judging the Judges or Judging the Members?: Pathways and Pitfalls in the Appellate Body Appointment Process, in Le?la Choukroune (ed.), Judging the State in International Trade and Investment Law: Sovereignty Modern, the Law and the Economic, Springer, 2016, p. 30. See also Gary Clyde Hufbauer, WTO Judicial Appointment: Bad Omen for the Trading System, Peterson Institute for International Economics (2011), available at: https://piie.com/blogs/realtime-economic-issues-watch/wto-judicial-appointments-bad-omen-trading-system (last visited: 2nd Jan. 2019).然而希爾曼法官并不是第一位沒有連任的美國籍法官。在此之前，美國籍法官梅麗特·E·杰諾(Merit E. Janow)曾主動放棄連任(2003-2007)。一名前USTR官員在訪談中說道，美國不滿為了拼命表現其司法獨立性而做出對本國不利的美國籍法官。[注]See Authur E. Appleton, Judging the Judges or Judging the Members?: Pathways and Pitfalls in the Appellate Body Appointment Process, in Le?la Choukroune (ed.), Judging the State in International Trade and Investment Law: Sovereignty Modern, the Law and the Economic, Springer, 2016, p. 30. See Manfred Elsig & Mark A. Pollack, Agents, Trustees, and International Courts: Nomination and Appointment of Judicial Candidates in the WTO Appellate Body, An early draft of the article is available online at: http://wp.peio.me/wp-content/uploads/2014/04/Conf4_Elsig-Pollack-24.01.2011.pdf, last visited: 2nd Jan. 2019.2016年5月12日，美國奧巴馬政府以法官參與裁決的幾起涉及美國的貿易爭端存在越權為由，反對韓國籍法官張勝和(Seung Wha Chang)連任。美國這種不滿上訴機構成員對某個具體法律問題的看法或裁決結果而阻撓法官連任的行為，嚴重影響了上訴機構成員的公正性與獨立性。在此之后，美國對范登博舍和赫爾南德斯兩位成員雖然任期已滿但仍得到上訴機構授權完成其未完成的工作表示不滿，并且公然表示只要上訴機構中任何一名成員在任期屆滿的情況下繼續處理案件，就不會考慮目前的任何一項建議。[注]Ambassador Junichi Ihara (Japan), WTO Dispute Settlement Body — Developments in 2017(3 May 2018), 載世界貿易組織官網, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ihara_17_e.htm, 最后訪問日期：2019年1月4日。美國的這種決定將減損其他成員對爭端解決機制的信心，透露出一種危險信號，即法官人選將根據特定成員的國內議程是否支持，而并非根據法官本人的法律專業性和公正性而定。

WTO爭端解決機構如今只有三位法官，多數國家呼吁對WTO進行改革。其中最應優先考慮的改革是解決上訴機構成員的遴選問題。如果任憑美國利用“協商一致通過”原則對上訴機構法官任選進行阻撓，那么任何案子到了上訴機構都可能因人手不夠而被“束之高閣”。到2019年底，被譽為“皇冠上的明珠”的WTO爭端解決機制將會進入癱瘓狀態。若“明珠”失色，整個“皇冠”將會暗淡無光。

(二) “協商一致通過”原則

為此有必要先了解能讓美國利用從而使整個WTO爭端解決機制陷入困境的“協商一致通過”原則究竟是怎樣的原則？相較于全體一致通過、多數表決通過等表決方式，“協商一致通過”可以說是GATT/WTO對現代國際組織表決制度中的一個新發展。[注]《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第9條。這種表決方式的優點在于充分尊重成員方的主權，無論大國小國、窮國富國一律平等，擁有同樣的一票否決權；其缺陷在于缺乏效率，只要有一個成員行使否決權，則相關決議不能通過。具體到WTO爭端解決機制，根據《關于爭端解決規則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)第2條第4款規定，如本諒解的規則和程序規定由DSB作出決定，則DSB應經協商一致做出決定。所謂“協商一致”是指“如在作出決定的DSB會議上，出席會議的成員沒有成員正式反對擬議的決定，則DSB即被視為經協商一致就提請其審議的事項做出決定?！盵注]《關于爭端解決規則與程序的諒解》第2條第4款注釋。美國正是利用此項規定，屢次否決了上訴機構成員的任選。

在WTO/DSU表決制度中，除了“協商一致通過”的決策方式外，還設立了“反向協商一致”原則?！胺聪騾f商一致”，又稱“消極協商一致”，是指一項議題或決議通過，除非DSB經協商一致決定不通過?！胺聪騾f商一致”幾乎意味著相關決議的自動通過，其適用于以下四個方面：專家小組的設立，專家小組報告的通過，上訴機構報告的通過，授權中止減讓或其他義務的通過。[注]根據DSU，“反向一致”原則適用于專家組的設立(第6.1條)、專家組報告的通過(第16.4條)、上訴機構報告的通過(第17.14條)、中止減讓的授權(第22.6條)。本文試圖通過對“反向協商一致”原則產生原因和發展的分析，側重效率，兼顧公平，提出在上訴機構法官的任選上可以采用“《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第10條+反向協商一致+上訴機構法官彈劾制度”的模式，以此來解決上訴機構面臨的緊迫現實問題，挽救上訴機構免于陷入癱瘓狀態。

二、 “反向協商一致”產生的原因

在討論“反向協商一致”原則在WTO產生的原因前，有必要先弄清楚一個問題：表決制度在國際組織中所充當的角色。國際組織是特定數量的國家為了共同的目的和利益建立起來的集合體。國際組織決策方式的選擇與確立是建立在充分考慮國際組織有效運轉和成員國主權平等之間的合理平衡之上。[注]參見余敏友：“世界貿易組織的決策程序”，載《法學雜志》1998年第3期，第21頁。表決權是在成員國在國際組織中最能體現主權平等的形式。成員國通過表決制度對國際組織中的決議草案表示贊成或者反對。而國際組織中的決議草案往往會對成員國直接或間接地施加義務或者賦予權力。由此可見，表決制度在國際組織中扮演著舉足輕重的角色。恰當的表決制度不僅是國際組織維持有效運轉、高效決策的關鍵，某種程度上也是緩和組織內部成員國之間的矛盾從而維持組織生存的基礎。[注]參見周躍雪：《WTO決策機制法律問題研究》，法律出版社 2016年版，第33頁。

(一) 表決制度在WTO的發展

表決制度在國際組織中的發展一直存在著“效率優先”與“規則優先”相互對抗的過程，如果表決制度向“效率優先”方向改革，那么可能會直接或間接影響到公平公正。如果表決制度向“規則優先”方向改革，則難免會出現局面僵化，甚至決議難以通過，嚴重影響組織效率的局面。與世界銀行、國際貨幣基金組織不同，1947年，GATT23個締約國簽訂了《關貿總協定》。因為處于二戰后，為了世界和平和恢復經濟這一目標，23個締約國彼此之間形成了一種相互信任和團結。[注]參見周躍雪：《WTO決策機制法律問題研究》，法律出版社 2016年版，第51頁。在實踐中，“協商一致通過”逐漸形成了表決慣例。WTO繼承了GATT傳統創設了不以成員方實力大小為基礎，成員方一方一票的代表權和投票權制度。然而誠如約翰·H·杰克遜所言：“爭端解決程序最大的問題恰恰是‘協商一致通過’”?，F今WTO擁有164個成員國。與20世紀40年代相比，21世紀是一個經濟、文化、政治快速交融的時代，新問題、新摩擦層出不窮。若要在一個問題上做到164個國家無人反對，恐怕是“對網吹氣，欲使之滿”?！皡f商一致通過”原則對WTO爭端解決機制，乃至整個WTO機構決策產生的效率低下的負面影響顯而易見。例如，多哈回合談判于2001年開啟，由于各方在農業和非農業產品市場準入上產生分歧，無法取得“協商一致”；其他諸多議題也無法取得進展。2013年WTO第九屆部長級會議上，由于印度的堅決反對，農產品補貼規則議案“胎死腹中”?？梢哉f，WTO自創設以來在實體規則發展方面鮮有建樹，乃至目前上訴機構法官遴選陷入僵局，證明了“協商一致通過”原則費時費力、在效率上的失敗。

(二) “反向協商一致”的產生

民主和效率相互權衡之下，“反向協商一致”應運而生?！胺聪騾f商一致”著眼于效率優先。這種決策原則會對經濟實力強大的國家造成一定的制約，特別是堅持利己主義和霸權主義的國家往往會利用“反向協商一致”逃避制裁。烏拉圭回合談判中，由于擔心“反向協商一致”侵犯國家主權，歐共體代表堅決反對對“協商一致通過”作出任何改革。但是在烏拉圭回合談判期間，歐共體在GATT爭端解決程序中的訴訟經歷使其態度發生了轉變。[注]See Gregory C. Shaffer & Manfred Elsig & Sergio Puig, The Law and Politics of WTO Dispute Settlement, in Wayne Sandholtz & Christopher Whytoc (eds.), The Politics of International Law, Oxford University Press, 2016, p. 3.其中在影響最大的歐共體訴美國金槍魚案[注]United States-Restrictions on Imports of Tuna。專家小組報告(DS29/R)發布于1994年6月16日。專家小組報告可參見世界貿易組織官網, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gatt_e/92tuna.pdf。中，該案的專家組報告指出美國的進口禁令違反關貿總協定規定。但根據“協商一致通過”原則，最后該專家組報告未能通過。導致歐共體的態度出現一百八十度大轉彎。美國在經過“1994年主權大辯論”之后，也一反常態在烏拉圭回合上成為了“反向協商一致”的堅定支持者。由于當時經濟實力最強大的兩個實體—美國和歐共體—支持了“反向協商一致”，促使了“反向協商一致”順利寫入DSU之中。

“反向協商一致”原則的設立，體現了WTO爭端解決機制對“規則優先”與“效率優先”進行的選擇?！皩＜倚〗M+上訴機構”的爭端解決機制以及專家小組、上訴機構報告“反向一致通過”的模式，一方面避免專家小組報告遭到隨意阻撓不能通過，另一方面通過設立上訴機構給敗訴方以救濟的方式解決專家小組裁決可能產生的不公正性，兼顧了效率與公平。

“協商一致通過”原則加重了決策程序的負擔，導致WTO的無所作為；美國通過“協商一致通過”阻撓上訴法官的選任更導致爭端解決程序不能正常運行。目前根據DSU的規定，“反向協商一致”原則只適用于專家小組的設立，專家小組報告以及上訴機構報告的通過和授權中止減讓之中，筆者認為在上訴機構法官遴選表決上引入“反向協商一致”原則，將大大克服“協商一致通過”原則所帶來的弊端，增強WTO成員在爭端解決機制中參與的積極性。

三、 “反向協商一致”的發展

與“協商一致通過”相比，“反向協商一致”克服了前者結構性頑疾。前者是“肯定之否定等于否定”，把否決權掌握在一人手里。[注]參見余敏友：“世界貿易組織的決策程序”，載《法學雜志》1998年第3期，第21頁。后者是“否定之否定等于肯定”，把通過權掌握在一人手里。在專家組的設立、專家報告的通過、上訴機構報告的通過、授權中止減讓等措施上，幾乎是百分之百的通過率，因為至少有求于爭端解決機構的一方會持贊成意見。由此，這種幾乎自動通過的程序對爭端雙方產生了巨大的威懾力和約束力。也正是由于此特性，爭端解決機機構逐漸向司法性轉變。[注]See Davis Evans & Gregory C. Shaffer, Conclusion, in Gregory C. Shaffer & Ricardo Melensez-Ortiz (eds.), Dispute Settlement at the WTO: The Developing Country Experience, 3rd ed., Cambridge University Press, 2011, p. 342.越來越多的國家愿意將貿易糾紛訴諸WTO爭端解決機構。

(一) “反向協商一致”適用效果

GATT從1948年至1994年47年之間，總共受理193起案件[注]參見余敏友等：《WTO爭端解決機制概論》，上海人民出版社2011年版，第281頁。，作出119份專家組報告，其中88份專家組報告通過。[注]Dispute Settlement Reports Within the Framework of GATT 1947，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gt47ds_e.htm, 最后訪問日期：2018年12月8日。WTO從1995年至2016年22年之間，總共受理520個案件(其中數量最多的上訴國家分別是美國112個，歐盟97個)，專家小組成立245個。[注]Dispute Settlement Reports Within the Framework of GATT 1947，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gt47ds_e.htm, 最后訪問日期：2018年12月8日。WTO在22年間內受理的案件超過GATT在47年內受理案件的二倍之多。由此可見，WTO時期的爭端解決機構在國際貿易的舞臺上發揮著愈來愈重要的作用。然而，在“反向協商一致”發展的過程中，有兩個最主要的問題一直伴隨其右。第一，在“反向協商一致”下，專家小組是否形同虛設以及如何保障反對方的利益？第二，幾乎自動通過的上訴小組報告和授權報復措施，是否侵犯了國家主權？據統計，1995年至2018年這24年之間，WTO/DSB共處理573個案件。經磋商解決的案件占比16.8%；專家小組解決的案件占比25.3%(19.2%，擱置占6.1%)；上訴機構解決的案件占比27.9%。這說明盡管DSB設立了上訴程序，但專家小組報告通過后，當事方并不是都選擇上訴，而是自動執行了專家組報告，只有27.9%的案件進入上訴程序(見圖一)，專家小組程序并非虛設。而上訴機構的設置，在解決公平正義方面也的確發揮了一定作用。

圖一 世界貿易組織1995年至2018年573起案件現有狀態比例圖[注]筆者根據表一所列數據，分析了世界貿易組織官網從1995年至2018年共573起案件的最近狀態(current status)。將仍處于磋商階段(in consultations)但已超過211天的案件視為在磋商階段中的擱置案件。將仍處于專家組階段,包括1)批準專家組設立，但專家組未成立；2)專家組的授權被撤銷；3)專家組已成立)但已超過407天的案件視為在專家組階段中的擱置案件。筆者從統計分析中得出以下結論：1)進入上訴機構案件所占比為27.9%；2)止步于專家組階段案件所占比為25.3%；3)磋商階段案件(包括止步于磋商階段，擱置于磋商階段以及仍在磋商階段)所占比46.8%；4)擱置案件所占比為32.1%。5)磋商解決案件所占比為16.8%。擱置案件所占比高達三分之一的原因分析See Kara M. Reynolds, Why Are So Many WTO Disputes Abandoned, in James. C. Hartigan (ed.), Trade Dispute and the Dispute Settlement Understanding of the WTO：An Interdisciplinary Assessment, Emerald Group Publishing Limited, 2009, p. 191. 此文對1995年至2004年世界貿易組織擱置案件統計結果為大約33%。

表一 世界貿易組織爭端解決機構不同階段平均所用天數 [注]See Henirk Horn & Petros C. Mavroidis, The WTO Dispute Settlement System 1995-2006: Some Descriptive Statistics, in James. C. Hartigan(ed.), Trade Dispute and the Dispute Settlement Understanding of the WTO: An Interdisciplinary Assessment, Emerald Group Publishing Limited, 2009, p. 27.

階段平均天數解釋磋商(consultations)210.2天從請求磋商至專家組設立專家組(panel)406.4天從專家組設立至專家組報告形成上訴機構(AB)89.3天從上訴通知至上訴機構裁決形成

(二) “反向協商一致”與國家主權

關于“反向協商一致原則”是否侵犯了一國主權？這一問題的本質反映了如何看待WTO國際組織與國家之間的關系以及權利分配問題。主權對于國家至關重要，尊重一國主權是國際上的基本規則，但是傳統的威斯特伐利亞主權[注]威斯特伐利亞主權源于1648年簽訂的《威斯特伐利亞和約》?！锻固胤ダ麃喓图s》第一次承認了主權國家的存在。參見黃德明：“《威斯特伐利亞和約》及其對國際法的影響”，載《法學評論》1992年第5期，第51～55頁。已經過時。這種具有絕對性，排他性的主權陳舊觀念與現今世界形勢完全不符。對于如何理解某一概念，哈耶克在他的《自由憲章》指出，舊的真理若想保持其對人們思想的影響力，就必須不斷地用后來人的新語言和新的概念對它重新作解釋。[注]轉引自蔡劍波：“WTO爭端解決機制的‘反向協商一致’規則研究”，載《當代法學》2003年第1期，第56頁。在經濟全球化的趨勢下，主權國家為了達到自己的一定目的，將部分專屬國家的權利委托給國際組織行使已成為常態，這恰恰是主權意志的表現，甚至在某種程度上非但沒有侵蝕一國主權而是主權的一種延伸?！熬W絡主權”便是最好的例子。其次，以WTO為例，當164個成員方同意將自己的部分貿易管理權按照WTO規則行使并接受其監督、利用其爭端解決機制解決與成員方產生的爭議時，這種委托是成員方主權意志的表現，制定的這些規則并不是哪一個成員的國內規則，而是各成員共同商定，平等適用的。即使某些成員接受了某些對其不利的條款，那也是該成員在權衡利弊之后做出的選擇，仍舊是其主權意志的體現。一國對于委托給國際組織的權利不但可改變而且可隨時收回。例如，美國可以選擇退出巴黎協議，退出聯合國教科文組織、聯合國人權理事會，萬國郵政聯盟等等。因此，是否成為WTO成員國以及接受包括“反向協商一致”的WTO一攬子協議是一國的自愿行為，也是主權概念在新時代下的體現。最后，主權國家將部分專屬于國家的權力委托給國際組織，換來的是國際規則對國家的保護，國家甚至可以通過國際組織規則擴大主權的行使范圍，又何樂而不為呢？WTO爭端解決機制受理案件的數據證明，雖然WTO成員接受了“反向協商一致”原則，但是越來越多的國家相信WTO爭端解決機制能夠保護本國經濟利益從而樂于將貿易爭端訴諸WTO。這何嘗不是一種國際規則對本國經濟主權的保護呢？[注]參見劉力: “經濟全球化對國際主權的沖擊與‘新主權’觀”，載《世界經濟與政治》2002年第4期，第81頁。作者在文中指出，“在經濟全球化背景下，通過讓渡部分國家主權，自覺接受國際規則的規制，就可以獲得國際規則的保護，為本國參與經濟全球化并從中受益創造穩定的，有利的國際環境。隨著本國利益的增加和經濟實力的壯大，國家主權也可以得到真正有效的保護?！?/p>

四、 WTO上訴機構法官遴選制度改革的建議

現今中美貿易摩擦下，WTO爭端解決機制的缺陷越來越明顯。美國濫用“協商一致通過”原則，拒絕同意對WTO上訴機構新成員任命導致WTO爭端解決機制陷入危機。如今只剩下3名成員，這是審理上訴案件所需的最低成員數量要求。若有法官被申請回避，案件則無法進行審理。而到2019年底，將只剩一名成員，上訴機構將徹底無法進行工作。如何解決這個問題?按照WTO規則只有一個途徑：根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第10條第8款規定按照“協商一致通過”原則對現行的WTO《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)進行修正。但是，既然“協商一致通過”原則已經成為任命上訴機構法官的障礙，在這種情況下，如何解決上訴法官遴選的困境呢？筆者在此提出以下方案：“《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第10條+反向協商一致原則+上訴機構法官彈劾制度”。

(一) “反向協商一致”引入上訴法官遴選機制

《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第10條第8款專門針對爭端解決機制修改，該條規定“世貿組織任何成員均可提出修正附件2和附件3所列多邊貿易協定條款的提案，此類提案應提交部長級會議批準。對附件2所列多邊貿易協定修正的決定應經協商一致作出……”。該條文明確規定對爭端解決機制的修正必須經過“協商一致”作出。筆者承認，“協商一致通過”是WTO的基石，不可廢棄，但是只針對上訴機構法官遴選中的“協商一致通過”進行改革還是可行的。例如，WTO某一成員方或數個成員方可針對WTO/DSU第17條第2款提出修正提案。第17條第2款原文：“DSB應任命上訴機構任職的人員，任期4年，每人可連任一次?！钡?，對于在《WTO協定》生效后即被任命的7人，其中3人的任期經抽簽決定應在2年期滿后終止。如一人被任命接替一任期未滿人員，則此人的任期即為前任余下的任期。遍查DSU，查不到當法官人員空額一經出現，如何立即進行補足的規定。所以應當修改第17條第2款，加入如何補足法官人員空額的方式與程序。修改后引入“反向協商一致”原則的第17條第2款為“……空額一經出現應立即對提名連任或新法官人選予以通過，除非DSB經協商一致決定不予通過”。

WTO/DSU第17條第2款中針對“法官空額一經出現應立即補足”體現出的效率優先的精神，恰好與“反向協商一致”所表達的效率優先一拍即合。采用“反向協商一致”制度，便能達到空額一經出現則立即不足的效果。將“反向協商一致”原則引入第17條第2款，并不是否定“協商一致通過”的存在，相反，是在尊重“協商一致通過”精神的基礎上，各個成員國在面對現實需要的情況下積極探索解決途徑的成果。若不將“反向協商一致”原則引入上訴機構法官遴選制度之中，不僅解決不了現今的問題，而且也無法杜絕后患。在WTO面臨退出世界舞臺的緊迫形勢下，又從何談起“協商一致通過”原則呢？

筆者認為，在現今經濟全球化的情況下，大多數成員國都十分支持貿易全球化和多邊主義，反對單邊主義，也認識到WTO是國際經貿領域的重要支柱之一。加拿大在針對WTO改革發布的聲明中指出，WTO在國際貿易發展與繁榮中扮演著重要的角色。[注]Strengthening and modernizing the WTO: Discussion paper communication from Canada， https://international.gc.ca/gac-amc/campaign-campagne/wto-omc/discussion_paper document_travail.aspx?lang=eng, 最后訪問時間：2019年2月20日。歐盟在2018年9月指出,WTO確保貿易的公開、公平和以規則為基礎， 之后又在11月指出，若失去了WTO核心功能，世界將會失去一個確保全球貿易穩定數十年的體系，并呼吁WTO各成員國聯合起來，真誠地參與到改革進程中。[注]European Commission presents comprehensive approach for the modernisation of the World Trade Organisation, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1908&title=European-Commission-presents-comprehensive-approach-for-the-modernisation-of-the-World-Trade-Organisation, 最后訪問時間：2019年2月20日。中國一直以來是WTO的擁護者，針對WTO改革，提出了三個基本原則和五點主張。三個基本原則，即：1. 維護多邊貿易體制的核心價值；2. 保障發展中成員的發展利益；3. 遵循協商一致的決策機制。五點主張中強調了優先處理危機世貿組織生存的關鍵問題，同時應回應時代的需求。不難看出，中國政府在堅持“協商一致通過”原則的基礎上，并不反對對WTO現有規則的完善或突破以解決該組織的“頑疾”。 在針對世貿組織改革問題的渥太華部長會議上，WTO十二國與歐盟再次重申明確和堅決支持以規則為基礎的多邊貿易制度，并強調世貿組織在促進和保護貿易方面所發揮的不可或缺的作用，并強調上訴機構成員的空缺使整個世貿組織制度陷入了危機。[注]Joint Communiqué of the Ottawa Ministerial on WTO Reform, https://www.canada.ca/en/global-affairs/news/2018/10/joint-communique-of-the-ottawa-ministerial-on-wto-reform.html 最后訪問時間：2019年2月20日。美國雖說是這次WTO巨大危機的主要肇事者，但也未曾揚言拋棄WTO，相反卻一直在強調WTO的改革，只是由于需求不同而頻頻阻撓WTO的正常運行。由此可見，絕大多數成員國依舊本著挽救WTO的愿望。

基于大多數成員國的共識，修正案的通過問題則會迎刃而解。為了體現《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第17.2條規定中要求效率優先的精神，也為了防止單個成員國的持續反對造成爭端解決機制陷入癱瘓狀態，可以暫時背離WTO秉承的協商一致通過原則的精神，以“退一步，進兩步”的方式推動上訴機構法官的遴選。[注]參見賀小勇.陳瑤:“‘求同存異’：WTO改革方案評析與中國對策建議”，載《上海對外經貿大學學報》2019年第2期，第32頁。作者在此文中提出增加應對緊急情況的規則。為了防止單個成員的持續反對使上訴機構陷入癱瘓，可以由除美國之外的163個成員國推動上訴機構成員遴選，以恢復其正常運行。作者在文中將這種方式稱為：以“明珠的暫時褪色的妥協”來換取“明珠的未來再生的可能”。如今，除美國作為持續的反對國之外，再無他國。所以在修正案的通過上，有以下兩種途徑。第一，可暫時排除美國的反對意見，其余163個成員國針對修正案的通過進行協商。第二，利用《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第9條第1款中規定的投票表決制，針對爭論中的事項進行簡單多數表決。雖然在GATT/WTO實踐中，“協商一致通過”是至今為止的唯一決策方式，但是明文規定的簡單多數的投票表決制表明了協定起草者在起草時考慮到了“協商一致通過”所存在的弊端。除此之外，過去的實踐并未碰到如現在涉及到WTO存亡的嚴重問題。特殊時期應特殊對待。

(二) 上訴機構法官彈劾機制的設置

專家小組報告采用“反向協商一致”原則，其幾乎自動通過的程序很可能造成誤判、誤斷等不公平現象，因此WTO爭端解決機構設置上訴機構彌補這一漏洞。鑒于此，若上訴機構法官遴選采用“反向協商一致”表決制度，為了防止上訴機構法官出現不適格的情況，有必要設置針對性的機制彌補該缺點。

就此，筆者提出可以參考國際上大多數司法機構都設置法官彈劾機制的做法，例如借鑒國際刑事法院《國際刑事規約》(以下簡稱“《羅馬規約》”)對法官免職的規定。在DSU中增設“上訴機構法官彈劾機制”?！读_馬規約》第四十六條第一款規定，“法官……有下列情形之一的，應在依照第二款作出決定后免職：(1)經查明有《程序和證據規則》所指的嚴重不當行為[注]《程序和證據規則》第24條指出，“嚴重不當行為”是指(1)執行公務時，玩忽職守，嚴重損害或可能嚴重損害本法院的正當司法活動或本法院的正常內部運作的行為，如泄漏資料，收取不當待遇等；(2)非執行公務時，性質嚴重，足以導致損害或可能嚴重損害本法院威信的行為；(3)執行職務時嚴重不負責任或明知地違背職守的行為，如無故拖延案件的審判等。，或嚴重違反本規約的瀆職行為；或(2)無法履行本規約規定的職責”。第二款規定，“根據第一款免除法官……，由締約國三分之二多數作出：1.關于法官的決定，根據本法院其他法官三分之二多數通過的建議，由締約國三分之二多數作出”。由此，可在《諒解》第十七條“上訴審議”下的“常設上訴機構”一節，增加如下條文：

“世貿組織任何成員可對上訴機構法官因以下情形提出免職建議，經上訴機構其他法官多數通過的建議，由世貿組織成員國三分之二多數作出通過：

(1) 經查明有嚴重不當行為，或嚴重違反本協議的瀆職行為，例如：

a. 違反保密義務，泄露本人獲得的針對正在審理案件的事實或資料，或關于待審事項的事實或資料，對審判程序或對任何人造成嚴重影響；

b. 存在違反上訴機構成員的公正性和獨立性的行為和情節；

c. 隱瞞性質嚴重，可以致使本人失去任職資格的資料或情節；

d. 其他足以導致損害或可能嚴重損害本機構威信的行為；或

(2) 無法履行本協議規定的職責?！?/p>

法官彈劾機制的設立可以有效地平衡“反向協商一致”在上訴機構法官遴選中產生的自動性和此自動性所帶來的弊端，比如擔心法官“越權”等，并且也為WTO成員國否決上訴機構法官的任選或連任提供了合法的依據，以免造成現在模棱兩可的境地。

結 論

“《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第10條+反向協商一致原則+上訴機構法官彈劾機制”方案在現今具有重要的現實意義。根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第10條，改革有理有據；“反向協商一致”原則側重于效率，能夠解決現在“協商一致通過”所帶來的WTO爭端解決機制近乎癱瘓的困境；上訴機構法官彈劾機制則為“反向協商一致”原則有可能帶來的弊端提供一道防護門，該方案可以使改革后的WTO爭端解決機制更加公平、公正、高效。

當今的國際形勢風云變幻，而WTO協定至今很少作出修訂，其中絕大部分還在繼續20世紀40年代的GATT。這種滯后性必定導致WTO出現系統性、結構性乃至涉及其生存死亡的問題。上訴機構法官遴選問題只是暴露出問題之冰山一角。WTO成員方必須對當前的WTO改革形成共識，即這場改革是涉及其生死攸關的大問題。只有認識到這一點，164個成員方才能齊心協力，為挽救這個多邊貿易組織通力合作。若沒有WTO成員方的共識與相互合作，WTO爭端解決機構乃至WTO將無法繼續發展。

鑒于當今的國際局勢，特別是特朗普政府反全球化、單邊主義、保護主義的行為，本文提出了從修改《WTO協定》入手進行改革的方法。本文的方案是假設WTO各成員國協商無果的情況下所提出的。WTO爭端解決機制從建立之初本身內在地包含了司法性質(judicial model)和外交性質(diplomatic model)[注]WTO爭端解決機制的司法性質表現在專家小組，上訴機構之中。其外交性質表現在磋商、斡旋、調解、調停過程中當事成員國對某一案件的協商、妥協之中。，并且這種雙重性質將持續地發揮其重要性。[注]See Wolfgang Weiss, Reform of the Dispute Settlement Understanding, 1 MJIEL., 2004, p. 96, 111. See also Amin Alavi, Legalization of Development in the WTO Between Law and Politics, Kluwer Law International, 2009, p. 149.從磋商階段解決案件的所占比將近為五分之一，加上正在磋商和已擱置案件所占比高達將近二分之一(見圖一)可以看出，磋商和外交談判解決貿易爭端的重要性不可忽視。對上訴法官遴選機制中“協商一致通過”原則的改革撼動了WTO的基石，所以成員方對此必須保持謹慎的態度。本文仍寄希望于各成員方充分發揮外交的作用，盡最大努力爭取在協商中解決改革的問題。

WTO究竟是人類文明的結晶，還是人類文明暫時的試驗品？我們不得而知。但是近24年之中，以兼顧效率和公平為核心的WTO爭端解決機制確實在解決國際貿易爭端方面發揮著無法比擬的作用，并且在國際貿易摩擦日出不窮的情況下，WTO爭端解決機制只會扮演越來越重要的角色。[注]2018年WTO/DSB收到請求磋商案件創下16年以來的新高，高達38起，是以往的兩倍之多。其中約三分之二的案件是因為美國特朗普政府對全世界各國施加的關稅而起。2017年WTO/DSB共受理17起案件，2016年為16起，2015年為13起，2014年為14起。鑒于目前全球貿易危機是政治性的問題，其引發的WTO爭端解決機制危機也是政治性問題，所以在改革的過程中，各成員方應當同時利用外交方式(或政治方式)和法律方式，圍繞效率和公平進行改革。