累犯后罪的“應當判處有期徒刑以上刑罰”的理解與適用

張莉

摘 要：本文從案例出發，挖掘累犯制度在司法中存在的適用困境，探索累犯的認定與適用的方式與階段，尤其是關于累犯后罪的“應當判處有期徒刑以上刑罰”的理解。

關鍵詞：累犯;刑罰制度;適用原則

一、累犯的認定與適用在刑事司法中存在的問題

案例：孫某因犯尋釁滋事罪于2010年6月28日被法院判處有期徒刑六個月，2010年12月4日刑滿釋放，2014年12月24日孫某又犯尋釁滋事罪，且有自首和民事和解的情節，檢察機關起訴時指控孫某系累犯，一審法院以尋釁滋事罪判處孫某拘役五個月，緩刑七個月，不認定累犯。

在該案的審理過程中，對孫某是否構成累犯有兩種不同意見，一種意見認為孫某不構成累犯，一種意見認為孫某構成累犯，導致分歧的原因是對累犯后罪“應當判處有期徒刑以上刑罰”的理解不同。前一種意見認為，累犯后罪的“應當判處有期徒刑以上刑罰”是指宣告刑，孫某再犯尋釁滋事罪，有自首、民事和解等法定、酌定從輕量刑情節，綜合其犯罪事實、犯罪情節及累犯之外的其他量刑情節后作出的裁判應為拘役，故孫某不構成累犯。后一種意見認為，累犯后罪的“應當判處有期徒刑以上刑罰”是指法定刑，孫某在刑罰執行完畢后五年內再犯尋釁滋事罪，根據其具體的犯罪事實，法定刑應為五年以下有期徒刑，故孫某構成累犯。

這兩種不同的理解不僅導致累犯的認定發生了分歧，還導致檢察機關是否需要在起訴書中注明“累犯”也產生了爭議。持第一種意見的認為，是否屬于“累犯”應由法院確定，在起訴書中注明“某某系累犯”為時尚早，因為裁量權在法院，犯罪人能否被判處有期徒刑以上刑罰由法院決定。反對者則認為，起訴書中應注明“某某系累犯”，這是檢察機關量刑建議權的體現。

二、累犯后罪的“應當判處有期徒刑以上刑罰”的理解與適用

有的觀點認為應將累犯后罪的“應當判處有期徒刑以上刑罰”理解為宣告刑[1]。若理解為宣告刑，那就會出現“先判后審”的局面，使得累犯喪失其作為量刑情節的意義，從重處罰的規定也將無從落實。同時，這樣還有可能出現將應該判處有期徒刑以上的行為人改判為拘役、管制，使其不符合累犯的成立條件，進而對行為人適用緩刑等更輕的刑罰，這顯然有違司法公正的原則。

有的觀點認為應將累犯后罪的“應當判處有期徒刑以上刑罰”理解為法定刑，即后罪的法定刑包含有期徒刑的，一律應認定構成累犯。但我國刑法幾乎絕大部分罪名都包含有期徒刑，若將所有實施了包含有期徒刑犯罪的都認定為累犯，而不管其犯罪性質和犯罪情節的輕重、社會危害性和人身危險性的大小，就會違背累犯制度的初衷，違背罪責刑相適應的原則。

因此，無論是將累犯后罪的“應當判處有期徒刑以上刑罰”理解為宣告刑還是將其理解成法定刑都有其弊端[2]。本文的觀點，應采取折中說——將“應當判處有期徒刑以上刑罰”理解為基準法定刑。

基準法定刑是在考慮了后罪的犯罪事實、犯罪情節基礎上的法定刑。犯罪事實是指構成犯罪要件的事實，包括犯罪的主觀故意、客觀行為、危害后果等，犯罪情節是指與犯罪事實有關的影響量刑的情節，包括犯罪的手段、目的、動機、在共同犯罪中所處的地位與作用（主從犯）、有無造成危害后果（既未遂）等?；鶞史ǘㄐ叹褪窃诜缸锸聦嵥_定的量刑起點的基礎上，根據犯罪情節增加、減少刑罰來確定的基準刑，該基準法定刑是在法定刑幅度內的。如故意傷害致一人輕傷，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點，每增加一人輕傷，增加三個月至六個月刑期來確定基準刑[3]，以基準刑為基礎判斷是否屬于“應當判處有期徒刑以上刑罰”，如果基準法定刑為有期徒刑的，那么應當認定累犯。

三、累犯認定的時間點

累犯認定的依據與累犯認定的時間點是相關聯的。如果認為累犯的后罪“應當判處有期徒刑以上刑罰”為宣告刑，那么累犯認定的時間點就會在法院作出最終判決那刻，因為宣告刑是要在法院考慮了本案所有情節以后作出的，而很多影響量刑的法定、酌定情節如自首、立功等，直到法院作出判決前才能夠明確，這一方面容易導致累犯認定的不確定性，另一方面也容易導致人為地降低累犯的認定標準，有悖累犯制度設立的初衷，累犯制度的設立一方面是為了對累犯者從嚴處罰，另一方面是為預防行為人再次犯罪。[3]

如果認為累犯的后罪“應當判處有期徒刑以上刑罰”為法定刑，那么累犯在犯罪事實確定的那一刻即可以認定，而不需要考慮其犯罪性質、犯罪情節等其他因素，這會導致在同一法定刑幅度內的犯罪分子，不論其犯罪性質、犯罪情節都獲得一樣的認定和處罰，這也不利于實現個案的公平正義。

筆者認為，采用折中說即基準法定刑的認定標準就可以避免以上缺陷。以基準法定刑作為判斷的依據將認定累犯的時間點提前到偵查、審查起訴階段，有利于檢察機關更準確地行使量刑建議權，也有利于檢察機關更有效地行使審判監督權，防止累犯的認定門檻被人為地降低，保證累犯制度的懲處功能和預防功能得以實現。

四、結語

孫某雖然有自首和民事和解等從輕情節，但這尚不足以體現其有悔罪表現，其所犯前后兩罪均是尋釁滋事罪，具有較大人身危險性和社會危害性，一審法院判決認定其不構成累犯，并對其判處拘役并適用緩刑顯然適用法律錯誤、量刑不當，檢察機關據此提起抗訴，獲得了二審法院的支持，二審法院改判認定孫某為累犯，判處有期徒刑十個月。

筆者認為，我們在認定累犯時，既不應該將判斷是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”放在考慮了所有犯罪事實、量刑情節之后，也不應該只考慮犯罪事實、不考慮任何量刑情節，而應結合行為人的犯罪事實、犯罪情節來確定其基準法定刑，在基準法定刑的基礎上認定是否構成累犯。

參考文獻：

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京大學出版社，2017年版，第261頁。

[2]張明楷.刑法學上冊[M].法律出版社，2016年版，第558頁。

[3]2017年5月1日浙江省高級人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》實施細則。

[4]王昕，黃維智.累犯與前科制度問題研究[J].西南民族大學學報（人文社科版），2009，30（11）：94-97.