民法典下土地經營權抵押制度的重構

[摘要]“三權分置”的宗旨就是要加快土地的流轉，《民法典》將“三權分置”寫進了法律，確立了土地經營權及融資擔保問題。但現行法律在土地經營權的設立及抵押方面還有些需要完善的地方，應明確土地經營權的物權屬性，在抵押權的設立上以登記作為生效的要件，土地經營權抵押權主要通過變賣、拍賣或強制管理的方式予以實現。

[關鍵詞]民法典;土地經營權抵押;重構

[中圖分類號] D922.3

[文獻標識碼]A

家庭聯產承包制的實行，有效地調動了農民耕作的積極性，但基于當時農地承擔著重要的保障功能，土地承包經營權是不允許抵押的。如《物權法》《擔保法》的規定。隨著城鎮化進程的加快， “兩權分離”的土地制度的弊端逐漸顯現出來，一方面是大量的農民工進城務工，土地無人耕種，另一方面是有進行農業生產需求的經營者又苦于無地可種。土地制度的改革勢在必行，隨后進行了改革試點，實行“三權分置”，土地所有權、承包權、經營權三權并行。為了回應政策上的規定，修改后的《土地承包法》，規定了土地經營權及其融資擔保的制度?！睹穹ǖ洹芬灿?個條文規定了土地經營權，并在相關條文中刪去了耕地禁止抵押的規定，土地經營權之抵押有了法律上的依據。

1 土地經營權抵押的基礎

土地經營權的性質是其能否抵押的基礎。由于《土地承包法》對其性質未明確規定，學者們有不同的認識。主要有以下三種：第一，用益物權說。此觀點認為，土地經營權是土地承包人在對土地進行流轉的過程中產生的一種權利，應與土地承包經營權具有相同性質，而土地承包經營權，是一種用益物權。第二，債權說。此觀點認為，土地經營權是土地的承包方和第三方經營者通過出租（轉包）合同而形成的一種債務債權關系，但這種債權性的權利只有經過登記，才能將其確定下來。第三、物權債權二元說。此觀點認為，土地經營權的性質，與流轉方式緊密相連?；谖餀嘈粤鬓D方式產生的土地經營權屬于物權，基于債權性流轉方式產生的土地經營權屬于債權。

上述各種觀點是從不同角度進行的分析，但筆者認為，將土地經營權設定為用益物權更為妥當。第一，具有法律依據?！睹穹ǖ洹泛汀锻恋爻邪ā肪鶎⑼恋亟洜I權從土地承包權中區分開來，形成了不同法律制度，其內容也受到法律絕對保護，具有物權的性質。第二，契合“三權分置”的目標。土地改革的目的，就是要在保證承包人利益的前提下，加快承包地的流轉，使其不再負有社會生存保障的功能，而能依土地經營權人的意志自由地進行轉讓，以實現農地長期、穩定的規模經營。如果土地經營權為債權，會因為債權期限的限制，導致其穩定性不強，不利于土地經營權人最大化地利用土地，同時權利人在處分土地時，必須得到承包人的同意，會妨礙土地經營權的快速流轉。用益物權設定時間較長，土地經營者可以實施長遠規劃，達到其預期目的，流轉時也不需要經過他人的同意，可以自己的意志自由進行，充分發揮土地的價值。第三，物權較債權在保護方式上有優勢。物權具有排他效力，債權則是具有平等性，債權的客體是行為，如果土地經營權設定為債權，則可以在其上設定兩個以上的權利，顯然這是不可能的，一片土地不可能由兩個不同的經營者同時經營。

2 土地經營權抵押的登記

根據《土地承包法》的規定，土地經營權的抵押在登記上并未作硬性要求，登記只是起對抗作用?！睹穹ǖ洹穼ν恋亟洜I權的抵押沒有作出特別規定，但對不動產物權變動的公示方式在第209條作了規定。

筆者認為，土地經營權抵押的登記，應采用“生效主義”。首先，作為一種用益物權，土地經營權變動的公示方式理應與不動產物權變動的公示方式相同，采用登記的方式向社會公開。只有通過登記將變動的事實向社會公示，才能穩定社會經濟秩序，避免不必要的糾紛，應盡快將士地經營權抵押也納入到登記的范圍。其次，在土地經營權允許抵押之前，其變動一般都是在本經濟組織的成員之間進行，大家彼此比較熟悉，通過“合同生效”、“登記對抗”足以產生社會公信力，但在“三權分置”情形下，特別是在允許土地經營權允許抵押時，此時經營的主體發生了變化，他們可能是熟人，也可能是素不相識的陌生人，他們對土地經營權的變化過程并不了解，仍然采用登記對抗顯然不能適應農村經濟和社會發展的現狀，采用登記生效模式，可以讓人們了解承包地的狀況，避免不必要的糾紛產生，從而保障交易的安全。第三，《民法典》對“四荒”土地的土地經營權的抵押，設置了登記和取得權利憑證兩個條件，對于同屬土地經營權，只因取得方式的不同就作出不同的規定，顯然是不合理的。因此，將土地經營權進行抵押時，抵押雙方在簽訂合同后，應及時到不動產登記機構進行登記，沒有進行登記的，土地經營權的抵押不成立。

3 土地經營權抵押客體的范圍

十地經營權抵押的客范圍，《民法典》用兩個條文從正允許、禁止兩方面進行了規定，同時刪除了耕地不得抵押的內容，表明農地是允許抵押的，但《民法典》沒有規定該種類型抵押權的交易規則，其運行應依《土地承包法》。根據該法的規定，土地經營權的抵押，包括兩種情況：第一是土地承包人自己將土地進行抵押。第二種是權利人通過出租（轉包）方式取得土地經營權，然后將其抵押。也正因如此，有學者認為，農地的抵押權包括兩種，土地承包經營權也可以抵押。

筆者認為，農地抵押權的客體，應是土地經營權。雖然抵押的情形有兩種，但從《土地承包法》的表述來看，不管是承包方自己還是土地經營權的第三方將農地進行抵押，抵押的客體都只能是土地經營權，土地承包經營權是不能抵押的。只是第一種情形承包人與土地經營者合二為一，抵押時登記的是土地承包經營權，沒有將土地經營權單獨列出進行登記，當然在實現抵押權時會將土地經營權分離出來。承包經營權是一種身份權，如果將其進行抵押，實現抵押權時會遭遇到制度障礙。而土地經營權可以由本經濟組織之外的他人取得，不再具有身份性，能夠在市場上自由流轉，所以可以進行抵押。

農地抵押的范圍是否包括地上的農作物？對此，有不同的觀點。有學者認為，抵押的范圍不包括地上的農作物，有學者認為，抵押的范圍包括地上屬于抵押人的農作物，縱觀各地的試點情況，基本上是把農作物作為抵押范圍的。筆者贊同第一種觀點。首先，法律上對此做了規定。這一規定表明，在我國的法律上，農作物與土地是分離的，是獨立的物權客體。農作物與土地經營權的關系不同于建筑物與建設用地使用權不可分離的關系，不能簡單類比適用。其次，根據抵押的相關理論，抵押期間，抵押人對其抵押的財產，仍然享有相應權利，抵押人在抵押的農地上進行農業生產，是對農地的使用，其產生的收益理所當然應歸抵押人取得，如果將農作物也作為抵押的標的物，則會影響農戶的利益，因此，抵押的范圍不應包括農作物。至于抵押權實現時地上未成熟的農作物，可以依據《民法典》第417條的規定，與土地經營權一起處理，但抵押權人對處置種植物獲得的款項，不能優先得到受償。

4 土地經營權抵押的實現

根據《土地承包法》的規定，擔保物權人有優先得到受償的權利，但對怎樣實現其權利則沒有規定，可以依據《民法典》第410條規定來實現抵押權。目前，在我國，金融機構是抵押權人，根據相關法律的規定，金融機構不能購買非自用的不動產，通過折價的方式，讓其取得土地的經營權，既不符合他們的身份地位，也不利于土地的開發利用。因此土地經營權的抵押權不能通過折價的方式來實現。采用變賣、拍賣抵押物，可以讓有條件的經營者取得土地經營權，抵押權人則從處置的價款中實現自己的債權。但土地經營權與一般財產不一樣，由于沒有建立起成熟的土地產權流轉市場，金融機構有時很難在短時間內找到合適的土地經營的交易對象，出現無人接收的問題。此時采用“強制管理的模式”不失為一種有效的方法。強制管理就是將抵押財產交給他人管理，把在管理過程中取得的收益用來清償債權人的債權，它“以財產權利的使用價值和收益為對象，在不改變抵押財產的權屬的前提下，對于那些不能或不宜變價的抵押財產，在抵押權的實現上具有其優勢?！比缰貞c市的做法是成立農村資產管理公司，當土地經營權通過變賣、拍賣的方式不能實現時，由資產公司負責對其進行出租或轉包，而在吉林則是由物權融資平臺來負責這項工作，當轉包的款項達到可以清償貸款的數額時，平臺就將土地承經營權返還給抵押人。這些做法為將來的立法提供了實踐依據。

土地經營權的抵押雖然在法律上予以了規定，但有的規定較模糊，有的規定不盡合理，還需在法律上進一步完善，使土地經營權抵押的作用能夠得到更充分的發揮。

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[作者簡介]何白珣（1964-），女，湖北武漢人，副教授，研究方向：民法。