技術與倫理之間的法律移植
——高麗移植與變異唐令問題探析

張春海

引言

朝鮮王朝（1392～1910）時期的學者柳壽垣在論高麗時代的制度時指出：“東俗慕唐特甚，唐亡已久矣，至今指中國人謂唐人，指物貨謂唐物，雖灶婢、村女亦稱唐沙碗、唐種子。其實由麗氏慕尚唐制，因以口熟之致也?！雹佟渤r〕 柳壽垣《迂書》卷1，首爾大學古典刊行會，1971，無頁碼?！澳缴刑浦啤笔歉啕愇幕囊淮筇厣?，其不僅體現在唐文化對半島日常生活的浸透，更體現在對半島制度的影響。高麗第六代國王成宗（982～995）通過移植唐制系統性地為本國創法立制，即這種影響的第一個高峰。②后代學者對此評價甚高，朝鮮時期的史學家崔溥云：“太祖以神武英雄之資……雖干戈草創，未遑制作……成宗勵政兢惕，立宗社，耕籍田，設學校，勵賢才，崇尚節義，矜恤民隱，制作一新，可謂守成之良主?！薄渤r〕 崔溥：《錦南先生集》卷2 《東國通鑒論·高麗亡》，韓國文集叢刊[16]，景仁文化社，1996，第419～420 頁。唐代法制以律令格式為支撐，這決定了成宗在創法立制時，必然將唐律令格式的法律體系同時移植到半島，而唐令就是其中最為顯著者，其與高麗令的關系令人矚目。早在20 世紀60 年代，日本學者仁井田陞便對高麗令與唐令的關系有所論述。③〔日〕 仁井田陞：《唐宋の法と高麗律》，《東方學》第30 輯（1965 年）。之后，我國學者鄭顯文也作過一定程度的比較。④鄭顯文：《唐律令與高麗律令之比較》，〔韓〕 《民族文化論叢》第37 輯。2010 年，韓國嶺南大學出版了《高麗時代律令的復原與整理》一書，①對高麗時代的令文進行了系統性復原，不失為一種有益的嘗試。不過，該書只是將《高麗史》各《志》的內容按照唐令的篇目進行了一個大致的歸類，既未指出復原的根據，也未進行必要的辨析，有相當大的局限性。從總體上看，既有研究仍相當薄弱，對法律移植的整體文化環境及在此文化環境中高麗人采取之移植唐令的方法與模式問題未有關注，因而妨礙了我們對中華法系形成過程的整體性認識。

《新唐書·刑法志》載：“唐之刑書有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數，國家之制度也?！雹冢ㄋ危W陽修等：《新唐書》卷56 《刑法志》，中華書局，1975，第1407 頁?！短屏洹肪? 《刑部》載：“凡文法之名有四，一曰律，二曰令，三曰格，四曰式……凡律以正刑定罪，令以設范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事?！雹郏ㄌ疲├盥』?、李林甫注《唐六典》，中華書局，1992，第180～185 頁。學者們大致同意令主要是一整套關于行政制度的法律規范，④李玉生從現代法學的角度出發，認為：“唐令是以行政法律規范為主，同時包含民事法律規范、訴訟法規范、軍事法規范等多種部門法規范的綜合性法典”（李玉生：《關于唐代律令格式的性質問題——與王立民教授商榷》，《金陵法律評論》2002 年第2 期，第150 頁），無疑也是有相當的理據的。是中國千余年來行政法律技術的結晶。因此，技術性是其最基本的特性之一。

然而，這套高度發達之技術性的規則體系又產生于特定的政治文化環境之中，是特定文明的一部分。具體到唐代，這套技術性的制度體系是在整個社會儒化的背景下制定出來并具體運行的，⑤唐代法制乃承隋代法制而來，由文帝開啟的隋代法制建設運動的主旨就是“漢化”與“儒化”。關于此，可參考高明士《從律令制度論隋代的立國政策》，載中國唐代學會編輯委員會編《唐代文化研討會論文集》，文史哲出版社，1991。禮是其核心，⑥李玉生的《唐令與中華法系研究》（南京師范大學出版社，2005）對此有一定的涉及，可參看。就是說文化性（在儒化的語境下，倫理又是其核心）成為唐令的另一個基本特征。

按照對禮體現的程度，我們可將唐令大致分為兩類：一是禮之色彩較淡，技術性較強的部分，關于三省六部、選官與司法等內容的篇目大致屬于此類；二是與禮之關系較為密切的部分，其中又以《假寧令》與《喪葬令》最為典型。

在大規模移植唐制以創法立制的高麗前期，半島的基本文化觀念、社會倫理、風俗習慣、意識形態，與唐存在較大差距，⑦《高麗史·百官志》載：“高麗太祖開國之初，參用新羅、泰封之制，設官分職，以諧庶務。然其官號或雜方言，蓋草創未暇革也”（〔朝鮮〕 鄭麟趾等：《高麗史》卷76 《百官一》，西南師范大學出版社、人民出版社，2014，第2403 頁）。高麗后期的崔瀣（1287～1340）也說：“以逮神圣開國，三韓歸一，衣冠典禮，寔襲新羅之舊?！保ā哺啕悺?崔瀣：《拙稿千百》卷2 《東人之文序》，《韓國文集叢刊》[3]，景仁文化社，1996，第27 頁）高麗初期的文物制度以“土俗”為主。故高麗人對唐令中不同性質的內容，采取了不盡相同的移植方法與模式。本文將對之進行探討，望專家學者批評指正。

一 技術性內容的移植

規定審判管轄、回避、起訴、審判的程序與方法、死刑復奏等事項的《獄官令》，以技術性為主，與司法的關系最為密切，但長久以來為學界所忽視，①《高麗史》各志對高麗一代官僚制度的記載較為詳細，當代學者已作了詳盡的研究，本文不擬贅論。比較有代表性的成果有龔延明《高麗國初與唐宋官制之比較——關于唐宋官制對高麗官制影響研究之一》，載《韓國研究》第1 輯，1994；《唐宋官制對高麗前期王朝官制之影響——以中樞機構為中心之比較研究》，《中國史研究》1999 年第3 期；《唐宋官制對高麗中期王朝之影響——以高麗王朝成宗、文宗官制改革為中心與唐宋官制比較研究》，載《韓國學論文集》第6 輯，1997；〔日〕 矢木毅《高麗官僚制度研究》，京都大學學術出版會，2008。故本節將以《獄官令》為中心，對高麗移植唐令技術性色彩較強的條文的路徑進行探討。

《高麗史》卷84 《刑法一》載：“高麗一代之制，大抵皆仿乎唐，至于刑法亦采唐律，參酌時宜而用之，曰獄官令二條、名例十二條……總七十一條，刪煩取簡，行之一時，亦不可謂無據?！雹凇陡啕愂贰肪?4 《刑法一》，第2655 頁?！丢z官令》不僅存在，而且還有條文被吸收到了律典之中?！丢z官令》之所以能在高麗法制體系中占如此重要之地位，即和其技術性強因而適用性也強的特點有重大關系。③受制于本國固有的社會結構與政治格局，高麗在移植唐律時，對之作了大幅變異，使《高麗律》本身成為一部“技術性”色彩特濃的法典。重點移植唐代法制中的“技術性”部分，成為高麗前期法律移植的一大特點。關于這一問題的簡單論述，可參考張春?！短坡?、〈高麗律〉 法條比較研究》，載《南京大學法律評論》（2011 年秋季卷），法律出版社，2011。通過對現存史料的鉤沉索隱與綜合分析，筆者認為，高麗對唐令技術性內容的移植大致采用了以下三種方法。

（一）字句的變動與變異模式的存在

《高麗史·刑法志》恤刑條載：

諸婦人在禁臨產月者，責保聽出。死罪，產后滿二十日；流罪以下，滿三十日。④《高麗史》卷85 《刑法二》，第2709 頁。之所以認定它們屬于《獄官令》，系通過和《日本養老令》之《獄令》的近似內容比照得出的結論，參見〔韓〕 辛虎雄《高麗法制史研究》，國學資料院，1995，第149～151 頁。

此條屬于《獄官令》，移植自唐令?！短焓チ睢份d宋《獄官令》：“諸婦人在禁臨產月者，（臨產月者）責保聽出。死罪產后滿二十日，流罪以下產滿三十日，并即追禁，不（在）給程?！雹萏煲婚w博物館、中國社會科學院歷史研究所天圣令整理課題組校證《天一閣藏明鈔本天圣令校證·附唐令復原研究》，中華書局，2006，第331 頁?！度毡攫B老令·獄令》第二十三條規定：“凡婦人在禁，臨產月者，責保聽出。死罪產后滿廿日，流罪以下，產后滿卅日，并即追禁，不給程?！雹蕖踩铡?井上光貞、關晃、土田直鎮、青木和夫：《律令》，巖波書店，1976，第461 頁。三者內容基本相同，只是高麗令脫落了最后一句而已。

《高麗史·刑法志》職制條又載有這樣一個條文：

諸流移人未達前所，而祖父母、父母在鄉喪者，給暇七日發哀，周喪承重亦同。①《高麗史》卷85 《刑法二》，第2708 頁。之所以認定它們屬于《獄官令》，系通過和《日本養老令》之《獄令》的近似內容比照得出的結論，參見〔韓〕 辛虎雄《高麗法制史研究》，第149～151 頁。

此條亦屬《獄官令》，移植自唐令?！短焓チ睢おz官令》載唐令：“諸流移人未達前所，而祖父母、父母在鄉喪者，當處給假七日發哀，（周）喪給假三日。其流配在役而父母喪者，給假百日舉哀，祖父母喪，承重者亦同，周喪給七日，并除給程?！雹凇短煲婚w藏明鈔本天圣令校證·附唐令復原研究》，第341 頁。兩相比較，可知高麗令只是將唐令的后一款刪除，并將前一款中的“周喪給假三日”改為“周喪承重亦同”。③作為比對，《日本養老令·獄令》第二十二條規定：“凡流移人。未達前所。而祖父母父母在鄉喪者，當處給假三日發哀。其徒流在役而父母喪者，給假五十日舉哀（祖父母喪承重者亦同）。二等親七日，并不給程?！保ā踩铡?井上光貞、關晃、土田直鎮、青木和夫：《律令》，第461 頁）

《高麗史·刑法志》職制條載：

諸犯死罪在禁，非惡逆以上，遭父母喪、夫喪、祖父母喪，承重者給暇七日發哀，流徒罪三十日，責保乃出。④《高麗史》卷85 《刑法二》，第2708～2709 頁。之所以認定它們屬于《獄官令》，系通過和《日本養老令》之《獄令》的近似內容比照得出的結論，參見〔韓〕 辛虎雄《高麗法制史研究》，第149～151 頁。

此條同樣屬于《獄官令》，移植自唐令?！短焓チ睢おz官令》載唐令：“諸犯死罪在禁，非惡逆以上，遭父母喪、婦人夫喪，及祖父母喪承重者，皆給假七日發哀，流、徒罪三十日，悉不給程。并待辦定，責保乃給?！雹荨短煲婚w藏明鈔本天圣令校證·附唐令復原研究》，第342 頁。同前條的情況一樣，高麗令只是將唐令中關于給程的條款刪除，并在字句上作了微小改動。由此，我們可以窺知，高麗對唐令的變異具有相當程度的一致性，是遵守一定的規則與邏輯進行的，因而形成了一定的“模式”。然而，這種“一致性”的變異也使法條本身失去了嚴密性。

《高麗史·刑法志》職制條載有這樣一個條文：

諸察獄之官，先備五聽，又驗諸證，事狀疑似，不首實，然后拷掠。每訊相去二十日。若訊未畢，更移他司，仍須鞫者，連寫本案移送，即通前訊，以充三度。若無疑似，不須滿三度。若因訊致死者，皆具狀申牒，當處長官與糾彈官對驗。①《高麗史》卷84 《刑法一》，第2708 頁。又《唐律疏議·斷獄律》“拷囚不得過三度”條疏議曰：“依《獄官令》：拷囚‘每訊相去二十日。若訊未畢，更移他司，仍須拷鞫，即通計前訊以充三度?！?”（劉俊文：《唐律疏議箋解》，中華書局，1996，第2039 頁）

比照現存唐代律令，可知其屬《獄官令》。與該條形成對應關系的是唐開元七年（719）與二十五年（737）令：

諸察獄之官，先備五聽，又驗諸證信，事狀疑似，猶不首實，然后拷掠。每訊相去二十日。若訊未畢，更移他司，仍須拷鞫者（囚移他司者，連寫本案俱移），則驗計前訊，以充三度。即罪非重害及疑似處少，不必皆須滿三。若囚因訊致死者，皆俱申牒當處長官，與糾彈官對驗。②〔日〕 仁井田陞輯《唐令拾遺》，栗勁、霍存福、王占通等編譯，長春出版社，1989，第712～713 頁。

兩條內容基本一致，但又有微小差異。首先，高麗《獄官令》脫落了唐令中的一些字詞。具體而言，唐令規定“又驗諸證信”，高麗《獄官令》脫一“信”字；唐令規定“猶不首實”，高麗《獄官令》脫一“猶”字；唐令規定“仍須拷鞫者”，高麗《獄官令》脫一“拷”字；唐令規定“若囚因訊致死者”，高麗《獄官令》脫一“囚”字。這種文字上的脫落可能是由抄寫不慎所致。但在一條令文之中，脫落如此多的文字，顯然不合常理，更可能是高麗人在制定令典時有意改寫，以使條文簡明易懂。

此種變異模式在內容上體現得更為明顯。比如，唐令規定“仍須拷鞫者（囚移他司者，連寫本案俱移），則驗計前訊”，高麗則變異為“仍須鞫者，連寫本案移送，即通前訊”，將注文放入了正文。這樣做的目的，當是為了簡化條文，使其更易理解。不過，有時這種改寫卻改變了令文的原意。如高麗令將唐令的“即罪非重害及疑似處少，不必皆須滿三”改寫為“若無疑似，不須滿三度”，將“罪非重害”的情況排除出了“不須滿三度”的范圍之外。

關于此，我們不妨再和日本對唐令該條的移植作一比對?！度毡攫B老令·獄令》第三十五條規定：“凡察獄之官，先備五聽，又驗諸證信。事狀疑似，猶不首實者，然后拷掠，每訊相去廿日。若訊未畢，移他司，仍須拷鞫者（囚移他司者，連寫本案，俱移），則通計前訊，以充三度。即罪非重害，及疑似處少，不必皆須滿三。若囚因訊致死者，皆具申當處長官。在京者，與彈正對驗?！雹邸踩铡?井上光貞、關晃、土田直鎮、青木和夫：《律令》，第466 頁。此條基本上照抄唐令，雖有個別微小改動，如將唐令中的“皆俱申牒當處長官”改為“皆具申當處長官”，將“與糾彈官對驗”改為“與彈正對驗”，但意思并未發生變化。由此，我們可進一步確認，在移植唐代律令時，高麗采取了與日本不同的移植方法與模式。這一點，在后文的分析中還會進一步凸顯出來。

（二）介于日本令與宋令之間

《高麗史·刑法志》恤刑條載有這樣一個條文：

諸流移囚，在途有婦人產者，并家口給暇二十日；家女及婢給暇七日。若身及家口遇患，或逢賊、津濟水漲，不得行者，隨近官，每日驗行，堪進即遣。若祖父母、父母喪者，給暇十五日。家口有死者，七日。年七十以上、父母無守護，其子犯罪應配島者，存留孝養。①《高麗史》卷85 《刑法二》，第2709 頁。

這一條文和《日本養老令·獄令》第二十一條的規定相似，日本《獄令》該條規定：

凡流移囚，在路有婦人產者，并家口給假廿日（家女及婢，給假七日）；若身及家口遇患，或津濟水長，不得行者，并經隨近國司，每日檢行，堪進即遣（若患者伴多，不可停待者，所送使人，分明付屬隨近國郡，依法將養，待損即遣遞送）；若祖父母、父母喪者，給假十日，家口有死者三日，家人奴婢者一日。②〔日〕 井上光貞、關晃、土田直鎮、青木和夫：《律令》，第460 頁。

由此可知，《高麗史·刑法志》所載條文亦屬《獄官令》，且和日本令一樣，均來自唐令?！短焓チ睢份d宋《獄官令》一條：

諸流移人在路有產，并家口量給假。若身及家口遇患，或逢賦（賊）難、津濟水漲不得行者，并經隨近官司申牒請記，每日檢行，堪進即遣。若患者[伴多不] 可停侍（待）者，所送公人分明付屬隨近（伴多不）州縣，依法將養，待損，即遣遞送。若祖父母、父母喪，及家口有死者，亦量給假。③《天一閣藏明鈔本天圣令校證·附唐令復原研究》，第330 頁。

將三個條文進行詳細比較，我們發現：高麗《獄官令》具有介于宋《獄官令》與日本《獄令》之間的特點。具體而言，高麗《獄官令》與日本《獄令》該條，于婦人在途產子的規定上，無論是內容還是書寫方式，基本一致。比如，均出現了“婦人產者”及“并家口給暇二十日……”的字句。不同的是，高麗《獄官令》將日本《獄令》的注釋移入了正文，而這正是高麗移植唐代律令時一以貫之的“變異”方法。在這一點上，日本《獄令》無疑更接近唐令的原貌。

兩者另外的不同之處是一些字句的微小變動。比如，日本《獄令》將“諸”改成“凡”，用“在路”而不用“在途”。將“諸”改為“凡”，是日本移植唐代律令時的慣用方法，就這一點而言，高麗令更接近唐令。至于用“在路”還是“在途”，比照《天圣令》可知，唐令本來的用法應該是“在路”。

不過，就這一款而言，不論是高麗令還是日本令，均與《天圣令》存在重大差異?！度毡攫B老令》在《天圣令》之前，是直接移植唐制，高麗令與《日本養老令》同而與《天圣令》異，表明它也是直接移植唐制，而非輾轉來自宋制。宋《天圣令》此條反而是對唐令的修改。這就證實了《高麗史·刑法志》成宗模仿唐制創法立制之說的準確性，顯示高麗系統創制律令格式體系的時期是在宋天圣之前，應該就是在成宗時期。

再就該條的中間一款而論，日本令刪去了“逢賊”與“申牒請記”兩處，高麗令雖亦刪除了“申牒請記”，但保留了“逢賊”。這顯示，兩國在移植唐代律令時，都對唐令作了一定程度的簡化處理，但高麗令更接近唐令（盡管唐令該條已佚，但從高麗令的情況看，就該條中間一款而言，應和宋令相同）。

就該條的后一款而論，日本令和宋令大致相同，應接近唐令原貌。高麗令則對唐令作了大幅改動，刪去了“若患者[伴多不] 可停侍（待）者，所送公人分明付屬隨近（伴多不）州縣，依法將養，待損，即遣遞送”一句。

就倒數第二句而言，三令亦不相同，高麗令與日本令接近，應是唐令的原貌，宋令則對唐令作了改動。

此外，高麗令比之唐令和日本令，增加了“年七十以上、父母無守護，其子犯罪應配島者，存留孝養”一句，這是對唐存留養親制度的吸收。這一制度始創于北魏，①《北魏律》規定：“諸犯死罪，若祖父母、父母七十已上，無成人子孫，旁無期親者，具狀上請，流者鞭笞，留養其親，終則從流，不在原赦之例?！保ū饼R）魏收：《魏書》卷111 《刑罰志》，中華書局，1997，第1297 頁。并為唐律所繼承。②《唐律疏議·名例律》“犯死罪應侍家無期親成丁”條規定：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請。犯流罪者，權留養親……若家有進丁及親終期年者，則從流。計程會赦者，依常例。即至配所應侍，合居作者，亦聽親終期年，然后居作?！眲⒖∥模骸短坡墒枳h箋解》，第269～271 頁。高麗令“存留孝養”的規定，是以律入令。在其另一面，則是以令入律，即《高麗史·刑法志》序言所說將《獄官令》吸收入律的情況。律、令在一定程度上呈現交融、混合的特征，其間的界限在一定程度上被打通。這應是高麗移植唐代律令制度的另一個特點，與日本嚴格遵從唐代法律體系的移植模式不同?？上?，由于高麗令文亡佚嚴重，對此我們已無法深入探究了。

（三）將土俗因素引入令典并依據國情創制令文

顯宗九年（1029）閏四月，門下侍中劉瑨等奏：“又按《獄官令》：‘從立春至秋分，不得奏決死刑。若犯惡逆，不拘此令?！?然恐法吏未盡審詳，伏請今后內外所司皆依《月令》施行！”①《高麗史》卷85 《刑法二》，第2709 頁。又《高麗史》卷84 《刑法一》載：

禁刑：國忌：十直[初一日、初八日、十四日、十五日、十八日、二十三日、二十四日、二十八日、二十九日、三十日]；俗節[元正、上元、寒食、上巳、端午、重九、冬至、八關、秋夕]；慎日[歲首、子午日、二月初一日]。②《高麗史》卷84 《刑法一》，第2658 頁（對引文的標點符號，筆者進行了一定的改動）。

劉瑨在其奏文中，對高麗《獄官令》的條文引用不全，不能將其看作高麗相關令文的完整形態，只有將它和“禁刑”的規定合而觀之，才能大致呈現該條的基本面貌，而這與唐開元二十五年（737）《獄官令》中的一條相近。該條規定：

諸決大辟罪，官爵五品以上，在京者，大理正監決；在外者，上佐監決，余并判官監決。從立春至秋分，不得奏決死刑。若犯惡逆以上及奴婢、部曲殺主者，不拘此令。其大祭祀及致齋、朔望、上下弦、二十四氣、雨未晴、夜未明、斷屠月日及假日，并不得奏決死刑。在京決死囚，皆令御史、金吾監決。若囚有冤枉灼然者，停決奏聞。③〔日〕 仁井田陞輯《唐令拾遺》，栗勁、霍存福、王占通等編譯，第698 頁。

就不得執行死刑的日子而言，高麗與唐大致相同，但也有一些明顯差異。這些差異是由兩國不同的風俗、文化乃至意識形態所引起的。就風俗而言，中國重視二十四節氣，高麗在這方面相對較淡，而更重“俗節”。當然，這些“俗節”多數亦來自中國，卻被賦予了不同的意義與重要性。俗節中最重要的是“八關”，它和燃燈節并列，是高麗的兩大節日之一，所謂“春設燃燈，冬開八關”。④《高麗史》卷93 《崔承老傳》，第2891 頁。在佛教中，有所謂“八關齋戒”之說，⑤八關中的“八”字指的八條嚴格戒律，分別為：不殺生、不偷盜、不非梵行、不妄語、不飲酒、不非時食、不香花曼莊嚴其身亦不歌舞倡伎、不坐臥大床。但在高麗的具體語境下，“八關節”主要是一個由本國自新羅以來流傳下來的“花郎道”及自然崇拜而生發的一個節日，屬于土俗信仰。①關于“八關節”與佛教和土俗信仰的關系，可參看〔韓〕 徐永大《》，《》17 《》，，2003，第334 頁。太祖在留給子孫的《十訓要》中即云：“朕所至愿在于燃燈、八關。燃燈所以事佛，八關所以事天靈及五岳名山大川龍神也”，②《高麗史》卷2 《太祖二》，第43 頁。點明了八關與本國傳統自然信仰的關系。毅宗二十二年（1167）三月亦下教曰：“遵尚仙風。昔新羅仙風大行，由是龍天歡悅，民物安寧，故祖宗以來崇尚其風久矣。近來兩京八關之會，日減舊格，遺風漸衰。自今八關會，預擇兩班家產饒足者，定為仙家，依行古風，致使人天咸悅?！雹邸陡啕愂贰肪?8 《毅宗二》，第577 頁。八關與半島的“仙風”即花郎道直接相關?？傊?，八關體現的主要是土俗信仰，與中國文化的關系不大。將“土俗”因素引入令典，是高麗在移植唐代律令時與日本的一個重大差別。

《高麗史·刑法志》職制條載：

犯殺人罪，初段堅問九端；隔三七日二段，堅問十二端；隔四七日三段，堅問十五端。④《高麗史》卷84 《刑法一》，第2667 頁。

無論是現存《唐律疏議》還是各種唐令遺文，均不見與此類似的條文。不過，從內容上看，此條乃針對犯殺人罪者審訊辦法的規定，和唐令“三度考囚”⑤〔日〕 仁井田陞輯《唐令拾遺》，栗勁、霍存福、王占通等編譯，第712～713 頁。的內容具有一致性，亦當屬于《獄官令》。由此條的存在我們可以發現，在以移植方式制定本國令典時，高麗人會依據本國國情獨創一些為唐所無的法條。這是高麗在移植唐代律令方法與模式上與日本的另一個重大差異。

二 倫理性內容的移植

如前文所言，律令格式雖是一整套技術性的法律體系，但它又是整體文明的一部分，浸透并體現著整體文化背景的特征。而在中華文明之中，倫理又居于核心之地位，唐代律令的諸多內容就是此種倫理的法制化。然而，高麗在移植唐代律令時，其包括倫理在內的整體文化環境與唐存在重大差異，因此，對于倫理性色彩較強之唐令的移植，高麗人采取了與技術性內容不同的移植方法與模式。由于史料所限，我們擬僅以假寧制度為中心，對此問題進行探討。

有學者認為，中國古代的假寧制度有兩層含義，“其一是國家官吏的法定休假制度；其二是國家官吏因婚喪吉兇等事項向主管機關申請的給假制度”。①鄭顯文：《法律視野下的唐代假寧制度研究》，載《南京大學法律評論》2008 年春秋號合卷，法律出版社，2009，第314 頁。假寧制度與禮的關系甚為緊密，是唐令中倫理性較強的部分。正因如此，與移植《獄官令》等技術性篇目的情況不同，高麗以令文形式留存下來的關于“假寧”的內容僅有一條，②《高麗史》卷84 《刑法一》記載：“每月初一日、初八日、十五日、二十三日、每月入節日[一日]、元正[前后并七日]、立春[一日]、蠶暇[正月內子午日]、人日[正月七日]、上元[正月十五日前后并三日]、燃燈[二月十五日]、春社[一日]、春分[一日]、諸王社會[三月三日]、寒食[三日]、立夏[三日]、七夕[一日]、立秋[一日]、中元[七月十五日前后并三日]、秋夕[一日]、三伏[三日]、秋社[社稷祭日]、秋分[一日]、授衣[九月初一日]、重陽[九月九日]、冬至[一日]、下元[十月十五日]、八關[十一月十五日前后并三日]、臘享[前后并七日]、日月食[各一日]、端午[一日]、夏至[前后并三日]?！薄陡啕愂贰肪?4 《刑法一》，第2659 頁（對引文的標點符號，筆者進行了一定的改動）。其他絕大多數關于“假寧”的法令均以制、判的形式出現。之所以會出現這種情況，主要就是因為唐《假寧令》中的多數條文均有較強的倫理色彩，與半島的土俗不合，成宗創法立制時條件尚不成熟，無法被移植。而在此之后，由于華化與土俗間的張力，③關于這一問題的詳細分析，可參見張春?！陡啕愅醭摹叭A化”與“土俗”之爭》，《安徽史學》2008 年第1 期。高麗人亦始終無法對之進行大規模、整體性移植，而只能隨著華化的進展與時機的成熟程度，零星、斷續地通過制定單行法規的方式移植。

高麗關于假寧的單行法令最早出現在成宗元年（982）。該年，成宗判：“兩親忌，給暇一日兩宵。祖父母遠忌，無親子者，亦依此例?！雹堋陡啕愂贰肪?4 《刑法一》，第2659 頁。這一判文究竟是出現在《令典》制定之前，還是出現于《令典》制定之后，由于史料缺略，已不得而知，但它移植自唐令則無疑問。唐《假寧令》規定：“諸私忌日，給假一日，忌前之夕聽還?！雹荨踩铡?仁井田陞輯《唐令拾遺》，栗勁、霍存福、王占通等編譯，第680 頁。正好相當于成宗元年法令中的“一日兩宵”，成宗的判文乃唐《假寧令》該條的具體化。

當時，高麗已在籌劃或正在系統制定包括《令典》在內的律令體系，在此背景下，這種以判的形式單獨就唐令中的某個條文進行立法的做法不同尋常，透露的是和此法令相關的其他各種法條因尚不具備被系統移植過來的條件，無法被規定到《令典》中的信息。但就此條而言，由于涉及的是父母及祖父母這一最近的親屬圈，受到的阻力較小，可先行移植，以作為一種立法上的先導，有試探與引導輿論之意，并以此在“重外家”的文化氛圍中，⑥具體論述見后文。逐漸提升本宗的地位。

依據學界的通說，高麗系統移植唐代律令的時期為成宗初，那么，到了成宗十五年（996），高麗較大規模移植唐代法制的工作應已結束?？墒?，由于成宗初年對唐制的移植只是一種粗線條的框架性移植，唐代律令中的多數內容因包括倫理在內的各種原因被過濾掉了。隨著時間的推移與條件的成熟，高麗人斷定有些當初未被移植的內容已具備條件，可以移植了，于是便以國王制、判的方式開始零星、斷續地移植，使高麗對唐代法制的移植呈現了鮮明的過程性特征。

成宗十五年判：

凡官吏父母喪三，每月朔望祭，暇一日；第十三月初忌日小祥齋，暇三日；其月晦小祥祭，暇三日；第二十五月第二忌大祥齋，暇三日；其月晦大祥祭，暇七日，至二十七月晦禫祭，暇五日。①《高麗史》卷84 《刑法一》，第2659～2660 頁。

這一判文亦移植自唐令。宋《天圣令》之《假寧令》規定：“諸遭喪被起者，服內忌給假三日，大、小祥各七日，禫五日，每月朔、望各一日。祥、禫假給程。若在節假內，朝集、宿直皆聽不預?！雹凇短煲婚w藏明鈔本天圣令校證·附唐令復原研究》，第324 頁。就條文的具體內容與細節而言，兩者存在不小的差異，但基本原理相同。

這些差異主要由兩方面的因素所造成：一是高麗對唐令的變異，二是宋令對唐令的改造。學者依據宋令對唐《假寧令》此條進行了復原，“諸遭喪被起者，服內忌給假三日，大、小祥各七日，禫五日，每月朔、望各一日。祥、禫假給程。若在節假內，朝集、宿直皆聽不預”，③《天一閣藏明鈔本天圣令校證·附唐令復原研究》，第597 頁。與宋令完全相同。不過，考慮到高麗判文與宋令的差異，及高麗判文亦根源于唐制且在時期上較宋《天圣令》為早，而宋令對唐令又多有修改的事實，這一復原是否準確是有疑問的。

這種以制、判方式對唐令中倫理性較強的條文的零星、斷續移植，常要根據半島的具體倫理狀況進行變異。靖宗三年（1037）正月判：

兩親及祖父母歸葬者，除往返程，給暇二十一日。④《高麗史》卷84 《刑法一》，第2660 頁。

這一規定亦移植自唐令?！短焓チ睢份d宋《假寧令》：“諸改葬，齊衰杖期以上，給假二十日，除程。期三日，大功二日，小功、緦麻各一日?！雹荨短煲婚w藏明鈔本天圣令校證·附唐令復原研究》，第323 頁。唐令中也有類似條文，吳麗娛根據此條復原唐令為：“諸改葬，齊衰杖周以上，給假二十日，除程。周三日，大功二日，小功、緦麻各一日?！雹佟短煲婚w藏明鈔本天圣令校證·附唐令復原研究》，第601 頁。

唐令此條覆蓋了五服之內的所有親等，而高麗令卻只涉及兩親及祖父母，對唐令刪減的幅度甚大，顯示高麗雖已開始實行中國式的禮法制度，但還未成為唐宋那樣的禮法社會，近親為婚、男住女家、外家與妻家地位高等現象均是其表征。

當時，重外親是高麗最重要的現實倫理，外親的重要性遠遠超過本宗。樸彭年《乞郡狀》記載：

臣自襁褓，養于外家。舅年今七十，姑年今七十四，景迫桑榆，無他嗣子，唯臣母而已。以臣為子，撫摩長育，無異所生。此于古制，雖無可擬，原其情則誠為哀憫。況我國俗，為母族，情禮甚重，非中國比也。雖非親族，亦得見養，則謂之父母，況親父母之父母乎……伏望察臣微誠，委以旁近小邑，公務之暇，許以往來，則上供臣職，下遂私情。②〔高麗〕 樸彭年：《樸先生遺稿·乞郡狀（甲子）》，景仁文化社，1996，第480 頁。

根據當時的習慣法，人們對外家負有贍養義務。樸彭年之所以講“此于古制，雖無可擬”，便是說這種做法在中國的古代典籍中找不到依據，而是基于本國重外家與母族的習慣法而來。故李穡在其詩中亦云：“歸養雖將孝子論，褒揚難得大人言……外家舊德難磨去，登第他年報母恩?！雹邸哺啕悺?李穡：《牧隱詩藁》卷24 《跋愚谷，益齋諸先生贈洪進士敏求歸養詩》，景仁文化社，1996，第329 頁。

在與中國倫理存在重大差異的現實情景下，高麗雖移植了中國的五服制度，但又對之依據本國的習慣法進行了變異，使外祖父母的地位同于祖父母，略高于妻之父母?！陡啕愂贰肪?4 《禮六》記載：“齊衰周，給暇三十日。正服：為祖父母，為伯叔父及妻，為姑……外族正服：為外祖父母?！雹堋陡啕愂贰肪?4 《禮六》，第2038 頁。高麗規定的為外祖父母所服之喪服比中國的小功高出了兩個等級。⑤在中國，齊衰不杖期適用于為祖父母、伯叔父母、兄弟、未嫁之姐妹、長子以外的眾子以及兄弟之子之服。直到朝鮮王朝末期，重外家的風氣仍未能完全扭轉，柳重教（1832～1893）曾云：“吾東人試券，不書外祖，不得應舉。不應舉，目之以廢人?！雹蕖渤r〕 柳重教：《省齋先生文集》卷14 《往復雜稿·答田子明別紙二（甲戌四月）》，景仁文化社，2004，第319 頁。

在這種倫理狀況下，如法律對本族五服以內親改葬均給假，卻不對實際上更親的外家與妻家作出規定，是難以被人接受的，可與此同時，“華化”的路徑又必須堅持，此種文化張力使得高麗朝廷只能先就為一般人能接受的，可以形成共識的兩親及本宗之祖父母的情形作出規定，緩慢地“華化”，向禮法社會邁進。

對于唐令中那些與本國倫理沖突不大的令文，如只涉及父母的法條，高麗人在引進時對之所作的變異就要小得多。靖宗十一年（1045）二月制：

文武官父母在三百里外者，三年一定省，給暇三十日。無父母者，五年一掃墳，給暇十五日，并不計程途。五品以上奏聞，六品以下有司給暇。登第者定省掃墳日限，亦依此例。①《高麗史》卷84 《刑法一》，第2660 頁。

《天圣令》載唐《假寧令》：“諸文武官，若流外以上長上者，父母在三百里外，年一給定省假三十日；其拜墓，五年一給假十五日，并除程。若已經還家者，計還后年給。其五品以上，所司勘當于事無闕者，奏聞?！雹凇短煲婚w藏明鈔本天圣令校證·附唐令復原研究》，第325 頁。除表述上的微小改動外，高麗此條主要增加了“登第者定省”的條款，而對登第者給予更多的優惠是高麗制度上的特色。比如，高麗有對“三子登科”之家給予優惠的法令。史載：“舊制：三子登科，歲給母大倉米三十石。以富轍兄弟四人登科，加賜十石。遂以為常?！雹邸陡啕愂贰肪?4 《選舉二》，第2342 頁?！叭拥强啤钡囊幎ú灰娪谔?，當是高麗特有的制度。再如，高麗還以判的方式，對律文進行了修改，賦予了進士“贖刑”的特權，此亦為唐制所無。④肅宗十年（1105）制：“進士雖無蔭，凡輕罪贖銅?！保ā陡啕愂贰肪?5 《刑法二》，第2710 頁）

通過以上分析，我們看到，高麗對唐令中倫理性內容的移植，采取了與技術性內容不同的移植方法與變異模式。就移植方法而言，乃以制、判的方式作零星之移植。至于變異的模式，則為介于華化與土俗之間，既要對唐制的內容作基本的移植，又要反映核心土俗的要求。這類方法與模式的采用是由特定的歷史條件決定的。在成宗創法立制時，高麗社會的總體倫理狀況與中國相去甚遠，而當時又剛剛經歷了光、景兩代王權與貴族集團間殘酷的“華化”與“土俗”之爭，王權和貴族集團經過博弈與妥協，雖確立了“華化”政策的正當性，可精英階層對中國制度與文化的認同仍相當有限，⑤關于這一問題的具體討論，參見張春?！陡啕愅醭摹叭A化”與“土俗”之爭》，《安徽史學》2008 年第1 期。崔承老在其向成宗所上《時務策》中即云：“華夏之制不可不遵，然四方習俗，各隨土性，似難盡變……車馬衣服制度可因土風，使奢儉得中，不必茍同?！雹抟陨弦木姟陡啕愂贰ご蕹欣蟼鳌?，第2891 頁。李知白則直接否定“華化”政策的合法性，將唐制視為異端。在這種充滿張力狀況下進行的法律移植，內含著緊張的文化沖突，而倫理又居于文化的核心，故唐代令典中倫理性較強的那些條文大多未被高麗吸收入令典。然而，“華化”畢竟是高麗王權的基本政策，半島的基本文化走向亦是緩慢而斷續地“華化”，故在成宗以后，歷代國王均依據當時具體的條件，以制、判的形式逐漸引進唐令中的某些倫理性條款，從而使高麗的法律移植模式呈現明顯的過程性特點。這些由零星、斷續方式移植而來的法條亦根據半島的實際倫理狀況進行了變異，高麗本國的法制也因此逐漸完善起來。

結語

高麗對唐令的移植乃是在特定的文化狀態之下，對在另一文化狀態下產生之法律文明成果的引進。這種成果既有與社會文化狀態關涉較少之大量的技術性規范，也有不少反映特定文明特征的倫理性內容。因此，高麗對唐代令典的移植選擇了一種特殊的路徑，這就是先對唐令中的內容進行分類，對不同種類、不同性質的令文采取不同的移植方法與模式。也就是說，高麗移植唐令的過程，實際上采取了兩個關鍵性步驟，首先是對唐令進行分類與篩選，之后再根據本國具體的社會文化與倫理狀況進行移植。與此同時，對不同種類的令文，高麗人采取的移植方法亦不相同。具體而言，對于唐令中那些技術性較強的內容，采取了較大規模之框架性移植的方法，并根據本國的土俗與國情進行了微小變異，主要體現為三種情況：（1）字句與條文上的微小變動；（2）內容介于日本令與宋令之間；（3）將土俗因素引入令典并根據本國國情創制法條。這種移植的方法與模式使高麗令典含有了一定程度的土俗因子，在某種程度上呈現了華、俗交融與混合的狀態。

對于唐令中那些倫理性較強的內容，高麗人則采取了不同的移植方法與模式。由于倫理上的張力與文化上的沖突，在成宗創法立制時，唐令中的絕大多數倫理性條款均未被吸收，只有個別條文被以制、判的方式零星、斷續地移植了過來，且根據半島的具體倫理狀況進行了變異。然而，由于“華化”是高麗王權的國策，半島的基本文化走向亦是緩慢地“華化”，故在成宗以后，高麗人會依據條件的成熟情況擇機以制、判的方式漸進地、個別化地引進唐令中的倫理性內容，高麗的法律移植模式亦因此呈現較為明顯的過程性特點?？傊?，與對技術性條款采取之先框架性移植，然后再進行變異的方式相比，對倫理性條文，高麗人采取了零星、斷續的漸進移植法。這種方法的采用較為有效地克服了文化上的阻力，推動了半島法制平穩地“華化”，體現了時人的智慧與法律移植上的持久力，這也使高麗對唐令的移植既是一個不斷華化的過程，又是一個將中國制度本土化的過程。兩相混合，形成了具有半島特色的本國法律體系。