近年宋代法律史研究述評

張 群

一 引言

2011～2020 年10 年間，宋代法律史研究取得了一系列豐碩成果，《宋會要輯稿》《洗冤錄》等宋代法律古籍整理出版，①主要有周勛初等校訂《冊府元龜》（鳳凰出版社，2006），上海師范大學古籍研究所、華東師范大學古籍研究所點?！段墨I通考》（中華書局，2011），馬泓波點校 《宋會要輯稿·刑法》（河南大學出版社，2011），劉琳等校點《宋會要輯稿》（上海古籍出版社，2014），張松等整理《洗冤錄匯?！罚ㄉ鐣茖W文獻出版社，2014），岳純之校證《宋刑統校證》（北京大學出版社，2015），戴建國主編《全宋筆記》10編（大象出版社，2018），等等。史學界的戴建國、柳立言、賈文龍、王曉龍等學者，法學界的趙曉耕、霍存福、陳景良、胡興東、趙晶等學者，發表宋代法律史論文和出版著作五十多篇（種）。②主要有王曉龍《宋代提點刑獄司制度研究》（人民出版社，2008），戴建國、郭東旭《南宋法制史》（人民出版社，2011），柳立言《南宋的民事裁判：同案同判還是異判》（《中國社會科學》2012 年第8 期），郭東旭等《宋代民間法律生活研究》（人民出版社，2012），賈文龍《卑職與高峰：宋朝州級屬官司法職能研究》（人民出版社，2014），王曉龍等《宋代法律文明研究》（人民出版社，2016），胡興東《宋朝立法通考》（中國社會科學出版社，2018），胡興東《宋元斷例輯考》（社會科學文獻出版社，2019），趙晶《三尺春秋——法史述繹集》（中國政法大學出版社，2019），戴建國《宋代法制研究叢稿》（中西書局，2019），戴建國《秩序之間：唐宋法典與制度研究》（上海人民出版社，2020），趙晶《〈天圣令〉 與唐宋法制考論》（上海古籍出版社，2014 年初版，2020 年修訂再版），等等。限于篇幅，本文主要從學術史角度評述部分專題成果，希望可以為下一步研究提供參考。③2011～2013 年宋代法律史研究情況還可以參見高漢成主編《中國法律史學的新發展》（宋代部分執筆：賈文龍、田志光），中國社會科學出版社，2013，第82 頁。宋史研究總體情況，參見包偉民《近四十年遼宋夏金史研究學術回顧》（載包偉民、戴建國主編《開拓與創新：宋史學術前沿論壇文集》，中西書局，2019，第1 頁）、戴建國《20 世紀宋代法律制度史研究的回顧與反思》（《史學月刊》2002 年第8 期）等。

二 關于宋代法律制度的探討

近年來，學者們持續深化以《天圣令》為核心的宋代法律制度研究。①例如戴建國《宋〈天圣令〉“因其舊文，參以新制定之”再探》（《史學集刊》2017 年第5 期），戴建國《宋代特別法的形成及其與唐法典譜系的關系》（《上海師范大學學報》2020 年第2 期），趙晶《試論宋代法律體系的多元結構——以宋令為例》（《史林》2017 年第4 期），趙晶《論宋太宗的法律事功與法制困境——從〈宋史·刑法志〉 說起》（《“史語所”集刊》第90 本第2 分），孫婧婍、戴建國《民逋與官欠——宋代田賦逋欠問題及其法律處置》（《青海社會科學》2020 年第2 期），等等。在研究方法上，不少學者倡導放寬視野，從唐末五代和元明的角度來考察宋代法制問題。早在2001 年，就有學者通過考察元明清契約史上廣泛使用的契尾、契本之類的稅契憑證文書，對宋代出現的“投稅憑由”及“官印田宅契書”的功能作了深入剖析，判定它們正是后世契尾、契本的濫觴，“官印田宅契書”并不是學者們通常所說的田宅買賣成交時使用的契約標準本“官板契紙”。②參見戴建國《宋代的田宅交易投稅憑由和官印田宅契書》，《中國史研究》2001 年第3 期。近年，這一特點更為明顯。比如，朱瑞熙通過通盤的歷史考察，解讀、剖析宋代相關史料，得出“明朝的糧長制還是脫胎于南宋的稅長和苗長制”的結論，揭示了糧長、社長、主首與宋代的歷史淵源。③參見朱瑞熙《宋朝鄉村催稅人的演變——兼論明代糧長的起源》，《河北大學學報》（哲學社會科學版）2016 年第1 期。又如，一般認為永佃權起源于宋代，但限于資料，未有明確的例證答案。戴建國將研究視角從宋代拓寬延伸至明清，通過比較不同時期的契約、石刻資料和訴訟判詞，發現在官田方面，北宋時官田佃戶的永佃權事實上已經形成，南宋時在官田中已經清晰出現獨立的田面權，在經濟發達地區的學田租佃關系中也已經產生永佃權；在民田方面，宋代佃農已經擁有穩固的租佃權，但永佃權尚處于發育成長階段，只在局部地區出現。宋代土地產權多元化的發育成長，對于進一步激發產權權能所屬各方的經營和生產積極性，提升經濟發展的內在動力，以及對明清時期的土地產權關系和中國傳統社會后期鄉村經濟的發展等，都產生了深遠影響。④參見戴建國《從佃戶到田面主：宋代土地產權形態的演變》，《中國社會科學》2017 年第3 期。再如，宋代的契約在敘述買賣成交關系時常曰“三面評議價錢”，而唐代契約文書在敘述成交關系時卻云“兩共平章”?！皟晒病笔侵纲I賣雙方，而宋代契約中的“三面評議”之“三面”，則包含了中介牙人?！叭嬖u議”自宋作為契約的簽訂規則以后，一直沿用到清朝。但宋代傳世的買賣契約中并無牙人署名畫押。戴建國在考察比較了元代的契約文書后發現，由于宋代田宅買賣要先問四鄰，牙人議價的內容及其簽署畫押是落實在買賣契約之外的問帳四鄰文書中的，因而宋代傳世的買賣契約中看不到中介牙人的簽押。⑤參見戴建國《唐宋變革時期的法律與社會》，上海古籍出版社，2010，第419～426 頁。

三 關于宋代鞫讞分司的商榷

宋代鞫讞分司制度（鞫司審訊，讞司檢斷）被譽為宋代乃至整個中國古代司法史上的光輝創造，經由徐道鄰、戴建國、陳景良等學者的發揮，已為學界普遍接受。但由于問題本身的復雜性和重要性，近年仍有不少探討。著名法制史專家霍存?？疾炝怂未镑蹲椃炙尽睆穆?、斷合一到分立的體制機制演變。①主要有霍存?！端未镑蹲椃炙尽保骸奥牎薄皵唷焙弦慌c分立的體制機制考察》（《社會科學輯刊》2016 年第6 期）、《給宋代“鞫讞分司”制度以定位——“聽”“斷”從合一到分立的體制演化》（《北方論叢》2017 年第5 期）。河北大學宋史研究中心青年學者賈文龍從官制史的角度，考察了宋朝地方鞫讞分司制度的起源與形成，以及宋朝地方司法中鞫、讞、推、移各個司法環節的實際運行情況，認為鞫讞分司是中國傳統法律文明的制度頂峰，但在等級授職制的古代中國，卻不能促使后代皇帝加強地方司法的人員配置，使得鞫讞分司制度成為宋朝一代之絕唱。②參見賈文龍《卑職與高峰：宋朝州級屬官司法職能研究》。賈文龍，1974 年生，河北圍場人，河北大學宋史研究中心研究員，歷史學博士，主要從事宋代法制史研究。這里主要介紹張正印與戴建國的商榷文章。

張正印認為，③參見張正印《宋代“鞫讞分司”辨析》，《當代法學》2013 年第1 期。徐道鄰、戴建國所謂的“鞫讞分司”并非在一個意義上。徐道鄰所理解的“鞫讞分司”基本上是組織意義上的，但這與實際的組織機構有矛盾。因為專門的推鞫和檢法機構主要存在于州級司法層次。在州級司法機構中，司理院與檢法機構之間是典型的“鞫讞分司”，這兩個機構的負責人幾乎沒有相互兼職。但其他鞫讞機構在職責上沒有這樣固定明確的劃分，其負責人之間相互兼職的現象比較常見，如州錄事、司戶參軍等。因此，戴建國提出“功能”分司說，即“鞫讞分司”是“功能性”的，無論兼職如何復雜，對同一個案件來說，審問案情和檢法斷刑總是交由不同的官員來處理。所以，有必要區分兩種意義上的“鞫讞分司”，即組織性“鞫讞分司”和功能性“鞫讞分司”，前者是州級司理院與檢法機構間的職責劃分，后者是在具體案件處理流程上體現出來的司法原則。

張正印進一步提出，徐道鄰、戴建國的說法都有道理，反映了“鞫讞分司”的不同層面，但二者都有一個問題，即把“分司”定位在官員層次，而忽視了宋代司法過程中胥吏這一群體所處的獨特地位及其所發揮的重要功能。張正印認為，正確的看法應該是，宋代的“鞫讞分司”主要體現在胥吏層次，官員之間的分職并不嚴格。在宋代州級官員層次上，司法流程的分工還很不徹底，官員負責監督檢法，并有權力和責任對案件判決提出實質性意見；在胥吏層次上，則要徹底得多。吏人的行為在法律上受到嚴厲的限制，僅限于檢出相關法條，不能對案件如何判決發表意見。對胥吏的分工規制不只限于推鞫、檢法和錄問等重要環節，而是幾乎延展到全部司法領域。概言之，胥吏，而不是官員，才是宋代司法分工體制的真正約束對象。①張正印曾專門研究宋代胥吏問題，出版有《宋代獄訟胥吏研究》（中國政法大學出版社，2012）一書。

張正印還據此對戴建國文章中一些關鍵史料的解讀提出異議。比如《建炎以來系年要錄》卷156 南宋紹興十七年（1147）十二月己亥記載：“大理少卿許大英面對，乞令諸州法司吏人只許檢出事狀，不得輒言予奪。詔申嚴行下?！贝鹘▏慕忉屖牵骸八痉▍④姷臋嗔拓熑蝺H限于審案檢法，至于檢法后案子的判決，則不得參與意見?！钡瑫r又認為司法參軍于檢法之際，對案件有駁正之權，“錄事參軍與司法參軍同署檢法狀，獄案有誤，當駁正而不駁正，錄事、司法參軍均得受罰”。張正印認為戴建國的解釋前后矛盾，正確理解應該是許大英只是要求限制“諸州法司吏人”這些吏人的權力，作為檢法機構的負責人，司法參軍并沒有被禁止“輒言予奪”。理由是司法參軍實際上是議刑官，掌“議法斷刑”或者說“檢法議刑”，對于有明顯疑問的案件有權駁正，即使案件報到主官那里，司法參軍如果感覺判決有問題，還是可以提出不同意見。賈文龍也認為，司法參軍的駁正是對判決的駁正。②參見賈文龍《卑職與高峰：宋朝州級屬官司法職能研究》，第183～184 頁。

戴建國認為張正印的文章頗具新意，提出了值得進一步探討的問題，但結論并不正確。③參見戴建國《宋代州府的法司與法司的駁正權》，《人文雜志》2018 年第4 期。一是關于司法參軍即“檢法”官的職權。張正印認為主要是一種“議刑官”。戴建國認為，宋代州府的整個審判實際分成鞫、讞、議三個程序（詳見下文），司法參軍的執掌僅限于其中的“讞”，即將適用于犯人罪名的法律條款檢出來予以核定量刑。司法參軍掌“檢定法律”，其核心職責是一個“定”字，即核定法吏檢出的量刑法條。至于議刑，并非法司的職權。張正印以《名公書判清明集》卷11 《人品門·公吏·籍配》為證，認為司法參軍除檢法外，還參與案件判決的書擬活動。戴建國指出，此判詞作者蔡杭時任江東提刑，所判的案子是“據州縣申”報后，由提刑司再次推勘的。其中所云“檢法官”是隸于提刑司的官屬，并不是州一級的司法參軍。提刑司檢法官“職專詳讞”，自然是可以書擬的。戴建國還進一步指出，《名公書判清明集》中的類似幾件司法文書都是路一級監司屬官所作，并非州一級的司法參軍的書擬作品。

二是關于司法參軍的駁正權。張正印和賈文龍都認為，司法參軍的駁正是對判決的駁正。戴建國認為，果真如此，那宋代反復強調的法司“不得輒言予奪”不就成了一條無效的具文了嗎？實際上，在鞫、讞、議分司的體制下，司法參軍的駁正權，是針對鞫獄官審訊已結案的駁議；法律禁止檢法之司“輒言予奪”是就后面的詳議程序而言的，即對檢法后案子的覆核判決不得發表意見。戴建國還進一步指出，依法駁正與“輒言予奪”是兩個不同性質的司法行為，容易混淆。前者是法律賦予法司的權力，后者屬超越權力范圍的違法行為。法司官吏在檢法過程中發現案子審訊的結果有問題，據法予以駁正，自是題中之義。因此，不僅司法參軍有駁正的權力和義務，法司胥吏也有此權力和義務。如南宋《賞格》規定：“入人死罪而吏人能駁正者，每人轉一資；吏人推正縣解杖、笞及無罪人為死罪者，累及五人，轉一資?！?/p>

三是關于司法參軍和法司吏人的區別。張正印文章一再強調，“鞫讞分司”主要體現在胥吏層次，官員之間的分職并不嚴格。戴建國認為，宋代州府法司和執掌審訊的推司有大量的吏人，數量相當可觀。這些吏人都是司法活動的參與者。宋代的法典法規數量極為龐雜，檢法事宜絕非司法參軍一人所能完成。實際上是先由法司吏人根據案情和罪名檢出適用的相關法律條款，再由司法參軍對檢出的眾多法律條款予以核定。因此，法司吏人是參與檢法的，從而容易成為違法者行賄的對象，《慶元條法事類》有專門針對法司吏人失出入罪的規定。但是，司法參軍是檢法程序的第一責任人。這和鞫獄類似。鞫獄過程不是錄事參軍一人所為，涉及所有參與審訊的院虞候等吏人，但法律規定錄事參軍必須對整個鞫獄的結果負責，是鞫獄程序的第一責任人。因此，基本不存在張正印所說的這個區別。針對張正印重點質疑的南宋紹興十七年（1147）“諸州法司吏人只許檢出事狀，不得輒言予奪”的解讀問題，戴建國指出，在此之前制定的北宋《天圣令》獄官令規定：“諸判官斷事，悉依律令格式正文。若牒至檢事，唯得檢出事狀，不得輒言予奪?！焙髞沓雠_的南宋《慶元條法事類》也規定：“諸事應檢法者，其檢法之司唯得檢出事狀，不得輒言予奪?！睋送茢?，南宋紹興十七年的規定不僅針對法司胥吏，還應包括司法參軍。這樣的比證是可信的，但對這里為何將主體限制為“法司吏人”，而不是“法司”，戴建國未予揭示。

戴建國還舉了幾個具體案例，證明司法參軍的駁正權限于前一環節的“鞫”，而不包括后一環節的“議”。一是建隆三年（962），“河南府判官盧文翼除名，法曹參軍桑植奪兩任官。有尼法遷者，私用本師財物，準法不死，文翼以盜論，寘于極典，故責之”。戴建國認為，這里的法曹參軍即司法參軍，桑植是檢法量刑者，檢法量刑有誤，而判官盧文翼是案子的實際審判者，負有主要責任，是以受到的處罰重于司法參軍桑植。二是景祐三年（1036），“知蘄州、虞部員外郎王蒙正責洪州別駕，坐故入林宗言死罪，合追三官，勒停，特有是命。判官尹奉天、司理參軍劉渙，并坐隨順，奉天追兩任官，渙曾有議狀，免追官；通判張士宗隨順蒙正，虛妄申奏，追見任官；黃州通判潘衢不依指揮再勘林宗言翻訴事，罰銅三十斤，特勒?！I春知縣蘇諲，錄問不當，罰銅十斤，并特沖替……錄事參軍尹化南、司法參軍胡揆，不駁公案，各罰銅五斤”。戴建國認為，該案中，司法參軍的罪名不是“坐隨順”，而是“不駁公案”。所謂“不駁公案”罪，是針對鞫獄有誤、錄問不當行為而言的。檢法官未能予以駁正，當然要承擔責任。從此案例可以得知，司法參軍并不參與檢法后的集體覆核審議活動，是受到了“不得輒言予奪”法律規定約束的。三是《晦庵先生朱文公文集》卷19 《奏狀·按唐仲友第四狀》載：“據城下天慶觀道士祝元善供，與陳百一娘有奸事，發送州院禁勘結錄，下法司檢斷，決脊杖十三，還俗。托曹縣丞打囑，仲友至今不曾科斷?！贝鹘▏J為，朱熹說“法司檢斷，決脊杖十三，還俗”，這一量刑應是司法參軍在法司吏人檢法的基礎上作出的。但他接著又說“仲友至今不曾科斷”，顯然案子并沒有最終判決。唐仲友是知州，執掌最終判決權，謂之“科斷”?？梢姺ㄋ尽皺z斷”和知州“科斷”之間是有區別的。四是真宗景德年間，西門允為萊州司法參軍。萊州知州“苛深，嘗有強盜，欲寘之死，使（西門允）高贓估，公閱案，請估依犯時，持議甚堅。會使者在郡，守語先入，交以責公，公益不屈，二囚遂不死”。戴建國認為，該案中司法參軍西門允在檢定法條時，并沒有屈從知州旨意，根據案情，依照法律規定實事求是地予以刑罰認定。五是楊汲任趙州司法參軍期間，“州民曹潯者，兄遇之不善，兄子亦加侮焉。潯持刀逐兄子，兄挾之以走。潯曰：‘兄勿避，自為侄爾?！?既就吏，兄子云：‘叔欲紿吾父，止而殺之?！?吏當潯謀殺兄。汲曰：‘潯呼兄，使勿避，何謂謀？若以意為獄，民無所措手足矣?！?州用其言，讞上，潯得不死”。戴建國認為，這里的“吏當潯謀殺兄”，應是鞫司給案子定的罪名。案情如為謀殺兄長，就是十惡重罪，檢法之司檢出來的懲處條款必定是死罪。司法參軍楊汲在檢法時，就鞫司給案情的定性提出了不同的意見，認為當事人不存在謀殺其兄長的用意，從而糾正了案件的錯誤定罪。這件案例突出體現了司法參軍的檢斷駁正權。

此外，關于鞫讞分司的具體環節，賈文龍認為，宋朝州級審判分為審訊、檢法、擬判、定判四個環節，司理參軍負責審訊，司法參軍負責檢法，判官或推官負責擬判，最后知州定判。其中，司理參軍的設立最為重要，促使司法參軍專職于檢法工作，在體制上形成“鞫讞分司”制度。①參見賈文龍《司命千里——宋朝司理參軍制度》，《平頂山學院學報》2015 年第3 期。戴建國認為，宋代審判分司制度實際上不止“鞫、讞”，還有一個“議”司“詳議”的程序。在中央，地方奏案（已鞫）報大理寺、刑部斷，再經審刑院詳議。大理寺和審刑院斷、議如有爭執而無法定案時，宋代還設有尚書省集議程序，以解決疑難問題。在地方上，州府推司鞫獄、司法參軍檢法后，由州府長官、幕職官集體審核進行“詳議”。詳議是建立在鞫、讞分司基礎上的一個更深層次的制度設計。這一制度充分體現了宋代祖宗家法“事為之防，曲為之制”的宗旨。①參見戴建國《宋代鞫、讞、議審判機制研究——以大理寺、審刑院職權為中心》，《江西社會科學》2018年第1 期。

關于中央層面是否實行“鞫讞分司”問題，此前由于相關歷史文獻并無清晰交代，學界尚無明確結論。學界有人把負責天下奏案斷覆的大理寺和刑部視作鞫司，把審刑院視為讞司。戴建國認為這一看法忽略了北宋前期大理寺不治獄和元豐改制后設立左斷刑的史實。宋神宗元豐改制，大理寺設右治獄，掌京城百官犯罪案、皇帝委派案、官物應追究歸公案的審訊；同時設立左斷刑，負責詳斷各地文武官員犯罪被劾案和各地報呈的疑罪上奏案。右治獄推鞫的案子必須送左斷刑詳斷，貫徹了“鞫讞分司”的精神。②參見戴建國《宋代鞫、讞、議審判機制研究——以大理寺、審刑院職權為中心》，《江西社會科學》2018年第1 期。

四 關于烏臺詩案的新發現

案例研究一向是宋代法律史研究的重點，除了著名的阿云案、岳飛案等詔獄外，③例如李裕民《宋神宗制造的一樁大冤案——趙世居案剖析》（載《宋史新探》，陜西師范大學出版社，1999，第30～46 頁），戴建國《熙豐詔獄與北宋政治》[《上海師范大學學報》（哲學社會科學版）2013年第1 期]，劉猛《宋代司法的運行及其法理：以阿云案為考察對象》（《史林》2019 年第5 期）。普通案例也成為學者的研究對象。戴建國通過考察兩個普通案例的審理過程，認為北宋前期法律制度比較健全有效，司法程序也較為嚴密。④參見戴建國《從兩樁案件的審理看北宋前期的法制》，《歷史教學》2017 年第8 期。這里主要介紹朱剛和戴建國、趙晶關于蘇軾烏臺詩案的商榷文章。

北宋元豐二年（1079）七月二十八日，蘇軾在湖州知州任上被捕，八月十八日押解至京，拘于御史臺，就其詩文謗訕朝政之事加以審訊，十二月二十八日結案，貶官黃州。史稱“烏臺詩案”。歷代學者參與討論甚多，成果也非?？捎^。但明刊《重編東坡先生外集》卷86 所錄有關“烏臺詩案”的一卷文本（簡稱“重編本”），似尚未引起研究者的足夠關注。⑤參見佚名編《重編東坡先生外集》卷86，四庫全書存目叢書編纂委員會編《四庫全書存目叢書》集部第11 冊，據明萬歷三十六年刻本影印，齊魯書社，1997，第565～575 頁。

朱剛撰文提出，重編本是北宋審刑院復核此案后上奏的文本。由于傳世的其他記錄“詩案”之文本（主要是署名“朋九萬”的《東坡烏臺詩案》一卷，簡稱“朋本”），主要源于御史臺的案卷，相比之下，這個審刑院的文本略于審訊供狀，而相對地詳于結案之判詞。根據宋代“鞫讞分司”制度來解讀這份材料，可以發現，御史臺雖加以嚴厲審訊，但大理寺作出了“當徒二年，會赦當原”，也就是免罪的判決。御史臺反對這個判決，但審刑院支持大理寺。在司法程序上，“烏臺詩案”最后的結果是免罪，蘇軾之貶黃州，乃是皇帝下旨“特責”。①參見朱剛《“烏臺詩案”的審與判——從審刑院本〈烏臺詩案〉 說起》，《北京大學學報》（哲學社會科學版）2018 年第6 期。

朱剛文章特別強調兩點，一是鞫讞分司制度的積極作用。大理寺的初判令御史臺非常不滿，乃至有些惱羞成怒，御史中丞李定和監察御史里行舒亶公開上書反對，要求對蘇軾“特行廢絕”，強調蘇軾犯罪動機的險惡，謂其“所懷如此，顧可置而不誅乎”。但是審刑院仍向朝廷提交了支持大理寺的判詞，體現了北宋司法官員值得贊賞的專業精神。作者感嘆，“遭遇‘詩案’ 當然是蘇軾的不幸，但他也不妨慶幸他的時代已具備可稱完善的‘鞫讞分司’ 制度，以及這種制度所培養起來的司法官員的專業精神，即便擁有此種精神的人是他的政敵”。二是皇帝特權的最終影響。與御史臺的態度相比，神宗的處置顯得寬容；但御史臺并非“詩案”的判決機構，既然大理寺、審刑院已依法判其免罪，則神宗的寬容在這里可謂毫無必要。恰恰相反，“審刑院本”使用的“特責”一詞，準確地刻畫出這一處置的性質，不是特別的寬容，而是特別的懲罰。

朱剛的論文受到學界的高度重視。戴建國撰文認為，②參見戴建國 《“東坡烏臺詩案”諸問題再考析》，《福建師范大學學報》（哲學社會科學版）2019 年第3 期。朱剛論文“彌補了劉德重和美國學者蔡涵墨等學者先前對此案探討的不足，糾正了一些訛誤”，但綜觀學界成果，仍有一些問題需要解決。一是朱剛認為重編本《烏臺詩案》是北宋審刑院復核此案后上奏的文本，并將其稱作“審刑院本”。戴建國認為，這個認定不確，重編本《烏臺詩案》應來源于中書門下頒布的政務公文——敕牒。蘇軾一案由御史臺審訊，經大理寺、刑部和審刑院量刑覆議，皇帝裁決后，由中書門下用敕牒頒布執行。所謂“敕牒”，是奉皇帝之敕頒布的案件執行文書，將蘇軾一案的立案、審判作摘要式的敘述，其目的在于懲戒官員，向朝野作交代。重編本收載的《烏臺詩案》據中書門下敕牒抄錄而成，但抄錄者并沒有照原樣抄錄，而是有所改動。二是所謂審判公正、皇帝特責說。戴建國據傳世的烏臺詩案相關史料，結合宋代司法制度，重新梳理該案的立案和審判過程，認為神宗的特責權是基于皇帝權力而產生的，除蘇軾一案外，也常適用于其他詔獄。受蘇軾牽連的王詵、蘇轍、王鞏等人也遭到了神宗的特責。三是刑訊問題。此前，關于蘇軾在御史臺獄受審是否遭刑訊拷打，不少研究者對此問題或避而不談，或云根據刑不上大夫的禮制原則，朝廷命官原則上不適用刑訊，蘇軾沒有遭遇拷打，或說由于神宗的親自介入，“蘇軾得以免遭皮肉之苦”。然而揆諸史籍，這種說法存在疑點。朱熹曾明確說過：“東坡下御史獄，拷掠之甚?！碧K軾本人在《御史獄中遺子由》序亦云：“予以事系御史臺獄，府吏稍見侵，自謂不能堪，死獄中，不得一別子由?！彼允滞褶D，但其背后隱含的或許就是朱熹所說的狀況。四是烏臺詩案的性質。戴建國認為，蘇軾一案，緣起于御史臺官員的職守、例行公事的彈劾，是神宗實施新政背景下發生的一起詔獄，是宋神宗維護新政、肅正朝廷綱紀的產物。其間雖有李定等人極力彈劾蘇軾，羅織罪名，但其他臺諫、司法官員，有的是本于職分，并不一定都屬于黨派之爭。蘇軾烏臺詩案確實有黨爭的背景，但不能把涉及案子的所有人都往黨爭關系上掛靠。比如彈劾蘇軾的監察御史里行舒亶，論者將其歸為依附王安石的新黨。戴建國引用其他學者的研究認為，①參見孫福軒《北宋新黨舒亶考論》，《浙江學刊》2012 年第2 期。從舒亶的彈劾對象看，既有駙馬都尉王詵這樣的皇親國戚，還有所謂同一黨派的新黨中的重要人物章惇、曾布，還有曾舉薦自己的恩公張商英，可見舒亶的彈劾不囿于黨派之見，奉職言事，忠貞剛直。五是烏臺詩案的法律史意義。有論者以蘇軾案為例，認為“宋代法律實踐的發展越來越依賴皇帝的詔敕，而這是以損害《宋刑統》中規定的律條為代價的”。②蔡涵墨撰《烏臺詩案的審訊：宋代法律施行之個案》（卞東波譯，載卞東波編譯《中國古典文學研究的新視鏡——晚近北美漢學論文選譯》，安徽教育出版社，2016，第210 頁）所引宮崎市定、馬伯良、彼得·塞得爾的觀點。戴建國認為：“中國傳統社會一切法律的重心實際上都是當代法，宋代雖有《宋刑統》，但那是一部修訂于宋初，以唐律為主要內容的法典，隨著宋代社會的發展，已遠遠跟不上社會的需要。宋代歷朝皇帝根據當代社會治理的實際狀況，因時制宜發布詔敕，據詔敕制定成新的法律，亦為題中之義。蘇軾一案的量刑判決，彰顯了傳統帝制時代法治所能達到的一個高度?！?/p>

在另外一篇文章中，戴建國對包括烏臺詩案在內的熙豐詔獄作了專門探討，認為這些詔獄彰顯了宋代的法制，“治有確證而非深文周內”，③沈松勤：《北宋文人與黨爭》，人民出版社，1998，第130 頁。但也重創了當時的士風，侵害了優禮大臣的祖制。神宗為推行新政，防范臣僚結黨營私，屢屢興起詔獄，不惜將涉案大臣送入詔獄嚴加審訊。審訊中，枝蔓株連、過度求治，幾乎到了不計司法成本的地步。下獄受審的大臣人數之多，在此前的北宋歷史上還沒有發生過。身為名流的館閣、兩制之臣紛紛下獄，身處囹圄，與吏對質，對臣僚的人格是極大侮辱。下獄的士大夫受不了獄中的酷刑摧殘和人格侮辱，往往以自誣伏罪方式求得解脫。此外，神宗與王安石為推行新政，提拔選用了一些政治上的新人，這些新人擔任要職后，急于邀功，為達目的不擇手段，對后來的士風影響很壞。但馬端臨《文獻通考》“詔獄盛于熙豐之間，蓋柄國之權臣，借此以威縉紳”的說法是不恰當的，因為“無視神宗的存在及其在國家政治生活中的主導作用”。近臣下詔獄受審和“宰相罰金門謝”，這與真宗以來漸次形成的待大臣有禮的祖宗家法是相違背的，反映高級臣僚人格在神宗時期受到嚴重挫傷，體現的是君主威權的提升，凸顯了唐以來政治體制的變化，及君主獨裁體制的逐漸成形。北宋政治氛圍的重大變化就是從這時開始的。①參見戴建國《熙豐詔獄與北宋政治》，《上海師范大學學報》（哲學社會科學版）2013 年第1 期。

趙晶也認為，《重編東坡先生外集》卷86 所載烏臺詩案的內容可能抄自承載神宗最終裁斷的敕牒，而《東坡烏臺詩案》則可能摘抄自御史臺存檔的從彈劾奏狀開始至皇帝裁斷為止的各個階段的文書。雖然編者打亂了文書原有的次序，刪掉了相關格式，進行雜糅匯編，但依然能夠顯現宋代詔獄案件審理過程中頻繁的文書運作狀況。由于蘇軾等罪涉犯贓，譏諷詩作的印行又被認為是“情重法輕”，所以能否適用恩赦、能否比附相關敕條而作出徒二年的定罪量刑建議等，皆非大理寺所能擅專，對蘇軾的最終處斷還是體現了神宗的恩典。②參見趙晶《文書運作視角下的“東坡烏臺詩案”再探》，《福建師范大學學報》（哲學社會科學版）2019年第3 期。

五 關于蘇軾法律活動的評價

兩宋士大夫的法治理念和法律活動一向是學者研究的重點。③例如胡興東《宋朝對士大夫官僚法律知識改善措施、失敗及其影響研究》（《思想戰線》2016 年第2 期）、白賢《兩宋士大夫法律素養之考量——兼與“兩宋士大夫‘文學法理，咸精其能’ 說”商榷》（《河北大學學報》2017 年第5 期）等。近年，蘇軾及其家族的法治理念和法律活動成為熱點，本文主要介紹其中有關蘇軾法律活動的評價。④參見趙曉耕主編《北宋士大夫的法律觀——蘇洵、蘇軾、蘇轍法治理念與傳統法律文化》（北京大學出版社，2020）、張群《蘇軾的行政才干與法政思想——從惠州營房問題說起》（載張志銘主編《師大法學》第4 輯，法律出版社，2019）、張群《也談“讀書萬卷不讀律”》（載張生主編《法史學刊》第14 卷，社會科學文獻出版社，2019）等。

蘇軾曾有兩句詩“讀書萬卷不讀律，致君堯舜知無術”，⑤（清）王文浩輯注《蘇軾詩集》卷7 《古今體詩四十五首·戲子由》，中華書局，1982，第325 頁。苕溪叢話本“知”作“終”。流傳甚廣，常作為蘇軾自己乃至中國古代士大夫鄙薄法律的證據。清末修訂法律大臣沈家本（1840～1913）認為，此詩乃“蘇氏于安石之新法，概以為非，故并此譏之，而究非通論也”。⑥沈家本：《歷代刑法考·寄簃文存》卷1 《設律博士議》，中華書局，1985，第2060 頁。近代著名法制史學家楊鴻烈（1903～1977）也以這句話為據，斷言蘇軾“對于此道（指法律）全是外行”。⑦楊鴻烈：《中國法律思想史》，商務印書館，2017，第185 頁。但也有學者高度肯定蘇軾的“以法活人”主張（即依據法律、法令減輕民間疾苦），⑧參見陳景良《試論宋代士大夫的法律觀念》，《法學研究》1998 年第4 期。甚至還有學者稱之為“法學家”。⑨參見徐道鄰《徐道鄰法政文集》，清華大學出版社，2017，第389 頁。

近年有學者撰文提出，“讀書萬卷不讀律”云云很大程度上只是蘇軾在詩歌中的文學表達，反映他對朝廷片面強調法律的選人用人政策的不滿，但并不表明他認為法律不重要。一方面，事實上，蘇軾重視法律在施政中的作用，本人也勤于學習并熟悉法律。例如在討論高麗使者買書問題上，有人援引《國朝會要》為據，說淳化四年（993）、大中祥符九年（1016）、天禧五年（1021）均曾賜高麗《史記》等書，“先朝嘗賜之矣，此非中國所秘，不與，何以示廣大？”還有人提出，“高麗買書，自有體例，《編敕》乃禁民間”（《元祐編敕》禁止售書國外）。①孔凡禮撰《蘇軾年譜》卷32，中華書局，1998，第1079 頁。蘇軾從法理角度指出，“ 《會要》之為書，朝廷以備檢閱，非如《編敕》一一皆當施行也”。②蘇軾：《論高麗買書利害劄子三首》，載《蘇軾文集》卷35 《奏議》，孔凡禮點校，中華書局，1986，第1000 頁。在討論商旅出境問題上，蘇軾熟練征引《慶歷編敕》《嘉祐編敕》《熙寧編敕》《元祐編敕》等有關規定，主張加強商旅出境貿易管制。③蘇軾：《乞禁商旅過外國狀》，載《蘇軾文集》卷31 《奏議》，孔凡禮點校，第889～890 頁。在討論五谷力勝稅錢問題上，蘇軾熟練征引《天圣附令》《元豐令》《元祐敕》等法規文件。④蘇軾：《乞免五谷力勝稅錢札子》，載《蘇軾文集》卷35 《奏議》，孔凡禮點校，第991～992 頁。但另一方面，宋代士大夫普遍工于吏事、通曉法律，似乎也不宜因此給予蘇軾過高評價，甚至奉上“法學家”的高帽。

在司法上，蘇軾主張“慎重刑罰”；熱情贊揚堅持原則、依法辦案的官員，贊之為“剛者之必仁”；⑤《蘇軾文集》卷10 《剛說》，孔凡禮點校，第339 頁。并見《宋史》卷330 《謝麟傳》。批評轉運司在役法中“法外創立式樣”、⑥《蘇軾文集》卷30 《奏議·論役法差雇利害起請畫一狀》，孔凡禮點校，第853 頁。在商稅中“法外擅立隨船點檢”，增加人民負擔；⑦《蘇軾文集》卷35 《奏議·乞歲運額斛以到京定殿最狀》，孔凡禮點校，第984 頁。反對科舉中“法外推恩”，錄取關系考生；⑧《蘇軾文集》卷28 《奏議·貢院劄子四首·論特奏名》，孔凡禮點校，第810 頁。反對“法外賑濟”，不切實際地提高救災標準，增加財政支出。⑨《蘇軾文集》卷36 《奏議·乞減價糶常平倉米賑濟狀》，孔凡禮點校，第1035 頁。但同時，他又認為，必要時可以突破法律規定，“事誠無害，雖無例亦可；若有其害，雖例不可用也”。⑩蘇軾：《論高麗買書利害劄子三首》，載《蘇軾文集》卷35 《奏議》，孔凡禮點校，第1000 頁。比如，在遇到風災時，一些地方官吏借口沒有法律根據，拒絕救濟，理由是“法有訴水旱而無訴風災”，蘇軾嚴厲批評這種做法，認為法當活人，怎可拘泥條例如此？?《蘇軾文集》卷48 《書·上呂仆射論浙西災傷書》，孔凡禮點校，第1402 頁。在關系統治安全的盜賊問題上，蘇軾更是堅決主張從權變通、法外用刑。他在元豐元年（1078）《徐州上皇帝書》中，引用漢代丞相王嘉“二千石益輕賤，吏民慢易之”的話，?《漢書》卷86 《王嘉傳》，中華書局，1962，第3490 頁。認為宋代亦“郡守之威權”太輕，表現之一就是“欲督捕盜賊，法外求一錢以使人且不可得”，“盜賊兇人，情重而法輕者，守臣輒配流之，則使所在法司覆按其狀，劾以失入”，認為“惴惴如此，何以得吏士死力而破奸人之黨乎？”他建議“京東多盜之郡”，“皆慎擇守臣，聽法外處置強盜”，并且“頗賜緡錢，使得以布設耳目，蓄養爪牙”。①《蘇軾文集》卷26 《奏議·徐州上皇帝書》，孔凡禮點校，第761 頁。

對此，蘇軾并非說說而已，而是切實付諸行動。在杭州知州任上，曾經一年之內三次“法外用刑”。一是元祐四年（1089）七月，杭州市民顏章、顏益二人帶領二百余人到知州衙門鬧事。蘇軾調查發現，此二人之父顏巽乃第一等豪戶，父子一向把持、操縱納絹事務，此次鬧事，就是針對蘇軾的納絹新政。本來州右司理院已“依法決訖”，但蘇軾認為，二人“以匹夫之微，令行于眾，舉手一呼，數百人從之，欲以眾多之勢，脅制官吏，必欲今后常納惡絹，不容臣等少革前弊，情理巨蠹，實難含忍”，決定“法外刺配”。判云：“顏章、顏益家傳兇狡，氣蓋鄉閭。故能奮臂一呼，從者數百。欲以搖動長吏，脅制監官。蠹害之深，難從常法”，刺配本州牢城，并上報朝廷，“謹錄奏聞，伏候敕旨”。②《蘇軾文集》卷29 《奏議·奏為法外刺配罪人待罪狀》，孔凡禮點校，第841～842 頁。二是元祐四年十一月，浙江災荒，社會不太穩定。蘇軾鑒于“浙中奸民結為群黨，興販私鹽，急則為盜”，擔心“饑饉之民，散流江海之上，群黨愈眾，或為深患”，請朝廷準許對于“盜賊情理重者，及私鹽結聚群黨”，皆許“法外行遣”，等到情況好轉之后再恢復常態（“候豐熟日依舊”）。③《蘇軾文集》卷30 《奏議·乞賑濟浙西七州狀》，孔凡禮點校，第851 頁。三是元祐四年十一月，福建商人徐戩受高麗錢物，于杭州雕刻《華嚴經》并海舶載去交納，事畢又載高麗僧人五名來杭州。蘇軾認為，“福建狡商，專擅交通高麗，引惹牟利，如徐戩者甚眾”，“此風豈可滋長，若馴致其弊，敵國奸細，何所不至？”將徐戩枷送左司理院查辦，并上書皇帝，“乞法外重行，以戒一路奸民猾商”。④《蘇軾文集》卷30 《奏議·論高麗進奉狀》，孔凡禮點校，第848 頁。后奉圣旨，徐戩“特送千里外州、軍編管”。⑤《蘇軾文集》卷31 《奏議·乞禁商旅過外國狀》，孔凡禮點校，第888 頁。后來，元祐八年（1093），蘇軾還“法外支賞，令人告捕強惡賊人”，遭臺官彈劾“妄用潁州官錢”。⑥《蘇軾文集》卷36 《奏議·辨黃慶基彈劾劄子》，孔凡禮點校，第1015 頁。

按照現代法理，在發生外敵入侵、社會動亂、重大自然災害等緊急狀態下，可以允許一定程度的突破法律。因此，蘇軾的上述觀點不可簡單否定，而要具體分析。詳言之，蘇軾關于救災可以法外施仁的觀點應予肯定，關于私鹽犯的法外用刑、關于破格懸賞舉報也可以接受，但法外懲處到海外經商的福建商人徐戩似嫌苛刻，其危害和影響似遠無蘇軾指稱的那樣嚴重，這只能從蘇軾本人的外交觀上去找原因了；至于法外刺配鬧事的顏章、顏益更無必要，因當時局勢和肇事者均已控制。事實上，“法外刺配”顏章、顏益一事很快就被蘇軾的政敵賈易等人抓住把柄，作為攻擊他的一大罪狀。蘇軾被迫繼續外任。①蘇軾：《再乞郡札子》（元祐六年七月六日）、《乞外補回避賈易札子》（元祐六年七月二十八日）、《辨賈易彈奏待罪札子》（元祐六年八月初四日），載《蘇軾文集》卷33 《奏議》，孔凡禮點校，第930、934、935 頁。這是蘇軾仕途上的一次重要挫折。以往學界多站在蘇軾一邊，但蘇軾本人“法外用刑”不應原諒。中國古代一直存在“法外用刑”的情況，君主恣意殺人更是史不絕書，宋代也不乏“法外用刑”的記載，②清代趙翼《廿二史札記》卷25 《定罪歸刑部》舉了宋史上7 個專殺的例子，認為其中6 個涉及軍法，不妨便宜處之，“用重典以儆兇頑”，但“舒亶以小吏而擅殺逆子，雖不悖于律，而事非軍政，官非憲府，生殺專之，亦可見宋政之太弛也”。舒亶事見《宋史》卷329 《舒亶傳》：“調臨海尉，民使酒詈逐后母，至亶前，命執之，不服，即自起斬之，投劾去?！睂O福軒在《北宋新黨舒亶考論》（《浙江學刊》2012 年第2 期）一文中對舒亶持肯定評價。但這種做法一向為輿論所鄙，故對蘇軾也不應網開一面。

當然，總的來看，還是應對蘇軾的法律活動予以正面評價。蘇軾主張“法外用刑”，自己也這樣做過，但對在具體個案中是否這樣做還是慎重的，在確保效果的前提下，他似乎更愿意依法辦事。這從他贊賞滕宗達“無一人死法外者”可見一斑。③《蘇軾文集》卷15 《墓志銘·故龍圖閣學士滕公墓志銘》，孔凡禮點校，第464 頁。而他本人一生作為也不給人嚴酷的印象，更多還是儒家風范。近代以來，多認為儒家思想阻礙法治進步。但儒家宣揚仁政、愛民、公正等思想在根本上是不違背法制甚至還是有利于法制的。事實上，傳統士大夫受儒家思想影響，在施政和執法過程中，會多一些仁慈之心、少一些嚴刑酷法，多一些威武不能屈的剛毅木訥、少一些趨炎附勢的巧言令色，其客觀作用是積極正面的。蘇軾本人就是一個明證。

此外，針對朱熹認為蘇軾不擅治道，④《朱子語類》卷130 《本朝四·自熙寧至靖康用人》。有學者從一個具體問題——惠州駐軍的營房修繕——著手，考察蘇軾是如何發現和解決施政中的法律問題的，認為蘇軾從政期間，不以個人得失榮辱為意，始終關心地方政事，在為官期間均有不錯的政績；蘇軾歷經宦海沉浮，熟悉官場“潛規則”，說話辦事注意把握分寸、講究技巧，并非不通世故的書生腐儒。蘇軾在文化教育以及人才問題上尤多真知灼見。比如他主張改革選人用人制度，因地取才，反對單純以“文詞”（無論是詩賦還是經術）取人。⑤蘇軾：《徐州上皇帝書》，載《蘇軾文集》卷26 《奏議》，孔凡禮點校，第761 頁。同時代的歐陽修《論更改貢舉事件札子》也對科舉表示不滿，但批評的不過“先詩賦而后策論”這一技術問題，仍然還是在詩賦、策論框架內徘徊糾結。后來的明末清初王夫之《明夷待訪錄·取士》主張放寬選人途徑，但選拔標準和手段仍然以文詞為主。比之他們，蘇軾的主張似更符合實際，也更有見地。這和他長期在地方為官、接觸社會較多是分不開的。

針對有人提出的蘇軾“外交家”之說，①參見冒志祥《淺論蘇軾的外交思想——基于蘇軾關于高麗的“狀”文》，《河南師范大學學報》（哲學社會科學版）2008 年第4 期；冒志祥《蘇軾對宋代“海上絲路”貿易法規建設的貢獻——以蘇軾有關高麗的狀文為例》，《南京師范大學文學院學報》2017 年第1 期。有文章認為似有拔高之嫌。蘇軾在地方和中央任職多年，經歷豐富，歷練完整，按理說，他對外交等重大政治問題應該有自己的獨立、系統的觀點和見解，但事實似乎并不如此。比如，在高麗使者來華乞書問題上，作為禮部尚書的蘇軾，片面強調國家安全，主張嚴格限制乃至禁止，而沒有考慮到文化交流互惠共贏的一面。又如，在杭州任職期間，蘇軾嚴詞拒絕高麗惠贈給寺院的金塔，②蘇軾：《論高麗進奉狀》《論高麗進奉第二狀》，載《蘇軾文集》卷30 《奏議》，孔凡禮點校，第847、857 頁。嚴懲擅自出海貿易的商旅，還建議朝廷恢復國初嚴禁商旅出境的政策，③蘇軾：《乞禁商旅過外國狀》，載《蘇軾文集》卷31 《奏議》，孔凡禮點校，中華書局，1986，第888～891 頁。均稍嫌偏頗。

六 關于宋代法律人的研究

除了提點刑獄司、司法參軍以及蘇軾這樣的司法官員外，其他法律人也受到較多關注，比如參與南宋基層司法活動的胥吏、為訴訟當事人提供咨詢和其他幫助的訟師以及從事維持地方法律秩序的書鋪戶、茶食人、停保人等。這里主要介紹戴建國近年的相關研究。④參見戴建國《南宋基層社會的法律人——以私名貼書、訟師為中心的考察》，《史學月刊》2014 年第2 期。

關于胥吏在司法活動中的地位。戴建國以私名貼書（款司）為例指出，款司負責整理犯人供詞及整個案款，在整個訴訟程序中極為重要。犯罪嫌疑人有罪還是無罪、罪輕還是罪重，是生還是死，往往系于款司之手。此外，雖然案件由州縣長官作最后的裁決，但州縣長官很少親理刑獄，案件的審理活動主要由包括款司在內的胥吏具體操作。州縣長官的判案書，也是基于款司的鞫獄活動而制作的。

關于胥吏的積極作用。戴建國認為，胥吏是維系南宋基層司法活動正常進行的重要條件。首先，在司法隊伍上，宋代限于財力和人力，抓大放小，對中央衙門和州一級吏人的監管較為重視，對縣級胥吏的管理和人員的配備顯得力不從心，無法充分關注?？h衙正式在編人員數量有限，不領重祿的私名之類的貼書就成了各縣招納的對象。他們承擔了基層司法的大量事務性工作。其次，在司法知識上，胥吏長期浸淫于州縣獄訟事務，有的還是世代相傳，對法律規定、制度規則、獄訟審理的法律程序極為嫻熟。北宋亡國后，大量法律文書遭洗劫，南宋的法典體系最先是靠胥吏的記憶才得以逐步健全完善起來的，可見胥吏對國家典章制度的熟悉。

關于胥吏的弊病。戴建國以私名貼書為例指出，相當一部分胥吏利用制度的缺漏、吏治的腐敗，把持州縣獄訟，營私舞弊，干擾了正常的司法秩序?？钏炯此矫N書屬私名人，乃編外人吏，與所謂的正名吏人不同，在待遇、素質方面都較低。實踐中，縣級獄吏無國家的俸祿，不少人的經濟來源主要靠敲詐犯人獲取錢財。宋代曾經命各縣置推吏、給重祿，但很難推行。原因在于，負責獄訟的縣吏，俸祿只有州級獄吏的1/3，遠遠少于受賄所得。另外，在法律上，私名貼書、受雇家人犯法，可減等處刑。他們的受賄行為一旦被察覺，依照重祿法將受到重懲，但不領重祿時懲處要輕得多。

關于胥吏的管理政策。戴建國指出，宋代注意到了胥吏監管不嚴帶來的弊病，采取了一些治理措施。其一，設有司法糾偏機制以防失誤。規定回避制度，法官與被審訊的犯人之間以及審理同一案件的法官與法官之間，如有親仇、業師、同年關系的必須回避。實施鞫、讞分司，“鞫之與讞，各司其局，初不相關，是非可否，有以相濟”。實行“翻異別勘”制，一旦犯人翻供不伏，案子必須移至另一審訊機構重新審理。這些制度對于糾正縣級審判之誤發揮了積極作用。其二，規范胥吏管理機制。建立民告吏制度，平民百姓即使所告不實，也不會獲罪?！疤煜挛绰動幸蛟V吏而坐罪者，明知其帶虛不坐，明知其健訟亦不坐，蓋訴吏猶訴賊失物，終無反坐也?！边@對減少胥吏的審案不公多少可以起到一些積極作用。

關于胥吏的評價。戴建國認為，宋代的吏害，尤其是以州縣私名貼書為代表的獄吏之害始終是未能革除的一大弊病。這是我們在評價宋代法制時不能不關注的一個問題。但還應注意，由于政治運作的關系，官員們會對出現的不正常的問題大加渲染和抨擊，對于那些循規守法的胥吏通常不會刻意揭示，這樣就導致史書中很少有關于下層胥吏工作業績的記載，于是就給我們造成一種假象，似乎宋代基層社會胥吏世界一片黑暗。如果真是這樣的話，宋代基層社會法律秩序還能維持下來嗎？事實上，南宋基層社會整體還是穩定的，畢竟延續了一百五十多年。除了奸猾胥吏外，也有很本分的循規蹈矩的吏人。

關于訟師與書鋪戶、茶食人和安停人（停保人）的關系。有學者將宋代書鋪戶、茶食人歸入訟師之列。①參見黨江舟《中國訟師文化——古代律師現象解讀》，北京大學出版社，2005，第51、143 頁。戴建國認為，凡是收徒講授訟學、教唆訴訟、協助訴訟以及起司法調解作用的第三方人士，都可歸為訟師，但不贊成將書鋪戶、茶食人和停保人認定為訟師。主要理由是，雖然他們把持公事、教唆訴訟，也常參與助訟活動，但從狹義來講，無論是書鋪戶，還是茶食人、停保人，從他們本身的職業規定性來講，是法律人，而不是訟師。書鋪戶、茶食人和停保人身份是官府認可而固定的，他們的本職是承擔公證和“?！薄白R”業務，是協助官府維持地方司法秩序的，這是他們的主體身份。至于他們中的一部分人受利益驅動，私下轉換角色，利用業務之便參與民間助訟活動，實質是身份的異化，是不合法的。

有學者以書鋪戶為例，認為官府及士大夫與訟師并非全面對立，而是有所交融，宋代訟師活動“有限度合法化”。①參見陳景良《訟學、訟師與士大夫——宋代司法傳統的轉型及其意義》，《河南省政法管理干部學院學報》2002 年第1 期。戴建國認為，這種看法值得推敲。首先，官府承認書鋪的合法性，但給書鋪的職業定位僅是個公證機構，“凡舉子預試，并仕宦到部參堂，應干節次文書，并有書鋪承干”。代寫訴狀僅是其職責之一。即使為人代寫訴狀，也只是從規范訴狀格式、為沒有文化的百姓提供方便出發，他們不得“添借語言，多入閑辭及論述不干己事”，禁止“不寫本情，或非理邀阻”，不能作為訴訟代理人參與訴訟。如果說書鋪戶是訟師，那就等于說宋政府承認訟師的合法性了。正如夫馬進所言，“如果承認了訟師，就不得不從根本上改變對訴訟本身的看法”，“也就不得不容忍‘好訟之風’ 和‘健訟之風’ ”。這無異將統治階級長期以來的司法懲訟理念顛覆了。事實上，只有當書鋪戶違反規則私下里轉變角色，為民助訟時，才扮演了訟師的角色。然而這種角色轉變是官府絕不允許的。因此，書鋪戶并不屬于嚴格意義上的訟師之列。其次，從文獻記載來看，官府對訟師尚無肯定的評價，有的盡是抨擊和打壓?；趥鹘y的息訟、懲訟觀，官府不可能與訟師交融。陳亮曰：“民病則求之官?！奔丛诠賳T看來，小民受到豪民惡霸的欺壓，只能求助于官府，官府有責任為民做主，紓解民瘼，絕不會允許訟師染指其間。

關于茶食人、停保人與司法的關系。有學者認為，茶食人是書鋪里專門負責開雕訴狀的人，與書鋪營業有關，是書鋪里的人。②參見陳景良《訟學、訟師與士大夫——宋代司法傳統的轉型及其意義》，《河南省政法管理干部學院學報》2002 年第1 期；劉馨珺《宋代衙門的放告與保人》，載鄧小南等主編《宋史研究論文集》，湖北人民出版社，2011，第21 頁。戴建國認為，茶食人是獨立于書鋪之外的，是由政府籍定的專門為訴訟人承擔保識業務的人。書鋪與茶食人的職能區別在于：前者只承擔為不識字的老百姓書寫訴狀，后者的職責是對陳狀人承擔“?！薄白R”?！氨！薄白R”體現在兩個方面：其一，承擔初步審核訴狀是否真實的責任，督查書鋪是否如實書寫訴狀，如果投狀人“理涉虛妄”，未能核查出而投進官府，擾亂司法訴訟秩序，官府將其連同書鋪“一例科罪”，此謂“?！?。其二，知曉投訴狀的人所在，居住何鄉何里，以備官府傳喚，此謂“識”。黃震《詞訴約束》規定，“不經書鋪不受，狀無保識不受”，表明官府受理訴狀，除了須經書鋪書寫之外，還要另有人保識，這是兩個并列的要件。書鋪書寫訴狀，并不具備自動保識的效力。換言之，這是由兩個不同身份的人辦理的司法程序。而茶食人正是負責保識業務的。有學者（例如日本高橋芳郎）認為，茶食人與停保人是同一種職業的人。戴建國認為，停保人也承擔保任之責，但茶食人與“詞人召保聽候”之保人是有區別的，這是兩個不同程序的擔保人，前者是案件審理程序前的擔保責任人，后者是案件進入審理程序后的擔保責任人。茶食人之職與停保人的職責雖在擔保上有相通之處，但茶食人主要是審核訴狀有無虛妄，并知其所在；停保人職責主要是安置被保人、關注被保人，負有常知訴訟人所在的責任，以備官府隨時傳喚。依據宋代保人法規定，保人負有關注被保人不得讓其走竄逃亡的義務。宋《天圣雜令》中規定：“諸以財物出舉者，任依私契，官不為理……如負債者逃，保人代償?！币勒沾死?，如訴訟人因故走失逃亡，承擔安保職責的停保人也將受罰。

關于南宋訟師的評價。在中國傳統的息訟觀的指導下，官府對民間的教訟、助訟行為是嚴厲打壓的。今天所見史料，絕大多數是對訟師的負面記載，幾乎找不出宋代基層社會具有正面形象的訟師材料來。學界在論述南宋地方司法制度時，通常也是從官僚士大夫視角看待平民百姓的訴訟行為，關注的是南宋如何息訟，對于民間的法律人角色并未充分注意。戴建國認為，南宋的訟師既有通筆墨、知曉法律、熟悉衙門事務的，也有僅粗識文字即為訟師、教人訴訟者。這些訟師有的專以教訟、助人訴訟為業，有的一身兼有多種身份。他們行為的影響有負面的，也有正面的，或“把持公事”，或逐利營生，但也不乏伸張正義者，整個群體良莠不齊。但是，訟師群體在宋代的存在是不爭的事實。訟師雖有消極的一面，但在宋代日益繁雜的社會發展態勢下，這些法律人對于無法律知識的平民百姓來說，有其存在的客觀必要性。在自耕自織的小農社會，官民常發生矛盾對抗，官吏魚肉欺壓百姓，百姓通常沒有良好的司法訴訟渠道，訟師往往能滿足他們的利益訴求，維護他們的合法權益。在法官斷案層面，平民百姓需要能為他們申冤的清官；在訴訟層面，他們同樣需要能為他們出點子、幫助他們打官司的法律人。訟師是民間需求的產物，對于宋代地方社會秩序的構建和維持，從某種程度上說確實起到了重要的作用，應給予充分肯定。

關于胥吏（私名貼書）和訟師的關系。戴建國提出，一是私名貼書和訟師在司法審理程序中扮演著對立的角色。以私名貼書為代表的地方胥吏，行使官府職能，為國家利益行事；而訟師則對訴訟人發揮著持續的影響力，他們并不代表國家利益行事，與官府不沾邊，往往與官府發生沖突。兩者似乎是一對矛盾的對立體。然而在傳統的抑訟、息訟理念的指導下，宋代始終沒有能從正面采取扶持訟師的政策來糾正胥吏的違法現象。在傳統中國，司法問題從屬于行政管理問題，司法責任最終要歸結為行政管理責任?；鶎铀痉ü偻瑫r又是行政官，這種雙重身份決定了對訟師的排斥。二是私名貼書和訟師之間具有同一性，很容易互換角色。一些停罷之吏，在職時就教唆詞訟，一旦失去胥吏身份，有些就轉為訟師，活躍在鄉間。胡石壁曾經鑒于當地罷吏“人數頗多”，下令將他們押出府城外幾十里居住，以免在城里生事。事實上，確實有一些訟師與猾吏相互勾結。這表明兩者之間并無嚴格的界限，胥吏與訟師的法律人身份是相通的，很容易轉換角色。三是私名貼書和訟師是宋代基層社會法律人的主體。他們游走于官民之間，具有廣泛的民間性，既有坑害民眾的一面，又有促進社會秩序發展的一面。他們中有為數眾多的科舉下第的士人，這些人進不了官僚隊伍，于是就利用平日所學，不為獄吏，便為訟師，這應是許多讀書人的出路。無論是從謀生的角度，還是從傳統儒學政治理念的實踐角度來看，他們的活動對地方社會弊病的矯治、法律秩序的維護，客觀上都發揮了重要作用。對此，我們應給予足夠的重視和應有的評價。南宋地方法律秩序正是在官員、胥吏、訟師的相互作用下維持了一百五十多年。這些法律人在宋代基層社會的法律秩序構建中扮演了不可或缺的角色，對后世法律生活也有重要的影響。南宋的私名貼書和訟師應是明清時期刑名幕友和訟師的歷史源頭。

七 結語

戴建國教授在2007 年曾批評一些法史研究者對史料的掌握“貧乏而單一”，僅依據一部《宋刑統》研究宋代刑法史。①參見戴建國主編《唐宋法律史論集》，上海辭書出版社，2007，前言。2019 年又在談到一篇題為“從《名公書判清明集》看南宋士大夫的司法實踐與政治理念”的文章時說：“該文雖然花了功夫，但沒有新意。學術界以《名公書判清明集》為中心，論述南宋士大夫情、理、法司法理念的論文數不勝數，觀點大都雷同，翻過來倒過去地寫，少有創意，令人乏味。時至今日，類似不成問題的問題還在反復地被重提，這無疑是一種浪費?！雹诖鹘▏骸洞罅﹂_拓宋代文獻史料源 不斷提升學術創新力》，《歷史教學》2019 年第1 期。但要注意的是，這里戴老師主要批評的是問題意識陳舊，而不是說《名公書判清明集》這樣比較常見的資料就沒有價值。事實上，戴老師自己在近年論文中還利用《名公書判清明集》闡釋一些重要問題。比如，證明州一級的司法參軍無權參加書擬；③參見戴建國《宋代州府的法司與法司的駁正權》，《人文雜志》2018 年第4 期。平民百姓可以舉報不法胥吏，即使所告不實，也不獲罪；訟師雖然舞文弄法，但也有幫助民眾的一面；等等。④參見戴建國《南宋基層社會的法律人——以私名貼書、訟師為中心的考察》，《史學月刊》2014 年第2 期?？梢?，資料的價值，主要還是取決于主題。

最后，溫習幾位前輩關于史料和學問的名言，庶幾有所啟發。清代史學家章學誠指出：“王伯厚諸書（指類書《玉?！泛涂加喒P記《困學紀聞》等——引者注），謂之纂輯可也，謂之著述則不可也；謂之學者求知之功力可也，謂之成家之學術則不可也。今之博雅君子，疲精勞神于經傳子史，而終身無得于學者，正坐宗仰王氏，而誤執求知之功力以為學，即在是爾。學與功力，實相似而不同，指功力以謂學，是猶指秫黍以謂酒也?！雹伲ㄇ澹┱聦W誠：《文史通義新編新注》，倉修良編注，浙江古籍出版社，2005，第117 頁?，F代著名歷史學家鄭天挺說：“我們認為史料只是資料，不是歷史，歷史要根據資料分析，恢復其時代的代表特征，指出其共同的東西，揭示其規律性?！雹卩嵦焱Γ骸都皶r學人談叢》，中華書局，2002，第413 頁。著名哲學家馮友蘭說：“寫一種中國的什么專史以至通史，必須掌握封建歷史家所掌握的那些材料，還要有能力對這些材料，做精密的審查，嚴格的取舍，取精用宏，這是第一層。第二層是需要掌握方法，不是和封建歷史家那樣，選抄編排，而是要分析史料，并將分析所得，綜合地敘述出來?！雹垴T友蘭：《三松堂自序》第五章《三十年代》，三聯書店，2009，第241 頁。