我國公平競爭審查制度的價值邏輯錯位問題及厘清

繆 慧

一、問題的提出

我國公平競爭審查制度是由原則規定和例外規定(本質是豁免規定) 共同構成的整體系統,此種規范模式蘊含著多元利益的權衡關系以及以具體利益為載體的多元價值的協調關系。從制度規范層面來看,這里的“多元利益”包括原則性規定所保護的競爭利益和豁免條款所保護的國家安全、扶貧開發、救災救助、節能環保等公共利益。利益沖突的協調關系主要存在于競爭利益與國家安全等公共利益之間。

至于二者之間的關系樣態究竟如何,當前我國學界存在很大爭議。有學者認為,公平競爭審查制度以競爭保護目標作為優先選擇,而豁免規定所指向的公共利益目標則應處于第二位階。因為競爭是公平競爭審查制度所維護的基本價值?！?〕參見孫晉、鐘原:《競爭政策視角下我國公平競爭審查豁免制度的應然建構》,載《吉首大學學報(社會科學版)》2017 年第4 期,第57 頁。有學者認為,競爭價值與國家安全等非經濟性公共利益并不處在同一層次,國家安全比經濟效率具有更高地位,國家安全不應由競爭價值來衡量,因此,有關國家安全的政策措施,不應成為公平競爭審查的對象?！?〕參見焦海濤:《公平競爭審查制度的實施激勵》,載《河北法學》2019 年第10 期,第120 頁。

有學者認為,豁免規定中的環境目標優先于競爭保護目標,或者說環保利益的重要性大于經濟性利益?！?〕參見翟巍:《公平競爭審查制度框架下環?；砻鈽藴实年U釋與重構》,載《競爭政策研究》2019 年第2 期,第18 頁;焦海濤:《環境保護與反壟斷法綠色豁免制度》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2019 年第3 期,第113 頁?！吧鷳B原教旨主義”甚至將自然保護置于絕對優先的地位上?！?〕參見[德] 柯武剛、史漫飛:《制度經濟學:社會秩序與公共政策》,韓朝華譯,商務印書館2000 年版,第106 頁。如果關乎一國公民生存與穩定的國家安全利益尚且不應當由競爭價值來衡量,那么事關全人類共同體基本生存需要的環保利益似乎更不應該接受公平競爭的審查。

從當前的學術討論中,不難發現兩個特點:第一,競爭保護目標往往與經濟效率、經濟增長等經濟性利益追求相掛鉤,有學者直接將我國公平競爭審查制度蘊含的利益關系歸結為經濟屬性公共利益與非經濟屬性公共利益之間的沖突與協調?！?〕參見翟巍:《公共利益豁免標準的解釋與重構——以公平競爭審查為視角》,載《法律方法》2018 年第2 期,第128 頁。但從當前我國公平競爭審查制度的文本規范來看,“經濟效率”“經濟增長”等概念似乎并沒有體現出來。第二,討論的核心在于競爭保護目標在我國公平競爭審查制度多元利益目標中的定位。兩派學者各執一詞,似乎都具有一定的合理性。那么,競爭保護與經濟效率或者經濟增長這類經濟利益之間存在何種關聯?其與國家安全等公共利益目標之間的關系又是什么?這是本文所關注的問題。對于這些問題的解決,不僅具有理論價值,而且也有助于指導公平競爭審查制度在我國的實施。

上述問題的產生很大程度上源于制度規范,確切地說,在于規范表述的模糊性和歧義性。例如,何謂“競爭”?“不得嚴重排除和限制市場競爭”又應當如何理解?對這些問題的解決則必須超越制度規范本身。任何一項法律制度的核心構成要素是體現一定“價值”的“規范”?！?〕參見張守文:《經濟法中的法理及其類型化》,載《法制與社會發展》2020 年第3 期,第38頁?！皟r值”是“規范”的靈魂,規范及其所指向的利益形式只是某種價值的具體化。要厘清我國公平競爭審查制度中多元利益目標之間的邏輯關系,需要上升到抽象的價值層面才可能把握該制度內在的深層機理。

二、我國公平競爭審查制度的價值邏輯錯位問題及其消極影響

當前我國公平競爭審查制度在利益關系層面表現出的含混與分歧,根本而言,源于該制度在價值理論層面存在邏輯錯位。價值層面的邏輯錯位會直接影響制度文本的設計以及對制度規范的理解與適用,進而影響制度的實施效果。

(一) 我國公平競爭審查制度的價值邏輯錯位問題

1.競爭價值與效率價值混同

包括公平競爭審查制度在內的競爭規范之所以強調競爭保護,本質上是因為競爭機制是市場的核心機制,通過競爭可以實現優勝劣汰,從而優化市場資源配置,提升資源配置效率,促進生產效率和動態(創新) 效率,最終提升消費者整體經濟福利,包括提高產品或服務質量、降低產品或服務價格、提供更多消費選擇等。換言之,公平競爭審查制度保護競爭,出發點和落腳點并不在于競爭本身,而是為了追求有序的市場競爭所能帶來的經濟效率,實現經濟發展與社會進步。

一般而言,效率作為法律的基本價值之一,其價值屬性毋庸置疑?！?〕參見張文顯:《法哲學范疇研究》,中國政法大學出版社2001 年版,第195 頁。競爭雖然被認為是實現效率價值的手段,但這并不能否認競爭本身在公平競爭審查制度等競爭法規范的價值體系中占有一席之地。換言之,作為手段的競爭本身亦具有獨立的價值地位。這一方面是因為競爭保護是有關競爭法律制度所明文規定的目標追求。例如我國《反壟斷法》第1 條即明確本法的立法目的之一即在于保護市場公平競爭;《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(以下簡稱《意見》) 亦明確規定“促進和保護市場主體公平競爭”。更為重要的是,肯定競爭在價值層面的獨立地位在法理學層面也具有理據支撐。從法理學的角度來說,法律價值是目的性價值和手段性價值的統一。目的性價值是指法律所追求、促進和要實現的價值,體現法的本質和目的;手段性價值是法律自身應具有的價值。例如,懲罰犯罪是手段性價值,而維護正義則是目的性價值?！?〕參見張文顯:《法哲學范疇研究》,中國政法大學出版社2001 年版,第194～195 頁。手段性價值通常是法律制度所直接追求的目標,而目的性價值是通過直接目標的達致進而希望實現的間接目標或者說終極目標即法的本質目的,通常是指法律的基本價值。就公平競爭審查制度而言,維護市場公平競爭只是該制度本身所直接反映和追求的手段性價值,其最終目的是充分發揮市場在資源配置中的決定性作用,提高經濟效率,促進經濟發展。概言之,法的價值有目的性價值和手段性之分,手段性價值本身亦是一種獨立的價值形式,只是兼具手段與(直接) 目標的雙重屬性。

縱觀我國公平競爭審查的制度文本,“排除和限制競爭”是貫穿始終的評價標準,競爭保護是該制度的原則性目標。換言之,該制度對競爭價值關注有余,但對效率價值的關注卻明顯不足,從條文中基本找不到任何能夠直接體現效率價值的蛛絲馬跡。通過橫向對比我國相關制度規范,這一問題則表現得更為鮮明。我國反壟斷法同樣強調競爭保護,但在反壟斷豁免制度中除了公共利益抗辯之外還存在效率抗辯?！稓W盟運行條約》第101 條第3 款壟斷協議豁免條款中同樣明確,有助于改進產品的生產或分銷,或者有助于促進技術進步或經濟進步的排除、限制競爭的協議行為可以考慮予以豁免。反觀我國公平競爭審查制度,并沒有類似的效率抗辯條款,甚至還有學者主張將豁免范圍限縮在非經濟屬性公共利益之內,〔2〕參見翟巍:《公共利益豁免標準的解釋與重構——以公平競爭審查為視角》,載《法律方法》2018 年第2 期,第137 頁。由此更加杜絕了將效率目標考慮進豁免規定兜底條款的可能性了。效率目標在我國公平競爭審查制度中的缺失,很大程度上是因為該制度本身存在價值混同問題——競爭價值與效率價值混同。似乎政府出臺的政策措施只要排除和限制了市場競爭,干預了市場自我運行,就必然會造成經濟效率的流失,阻礙經濟發展。事實上,這也是我國學界對公平競爭審查制度價值邏輯認識的通病。

競爭價值與效率價值的混同,所帶來的直接后果就是不當抬高了競爭價值在我國公平競爭審查制度價值體系中的地位,使得原本應當作為手段性價值的競爭上升為目的性價值,從而直接與國家安全、扶貧開發、救災救助和節能環保等公共利益相比較,這實際上是一種價值邏輯錯位的表現。因為競爭價值與后者并不處于同一價值層次?！皟r值”反映的是客體對主體需要的滿足關系?！?〕參見[德] 馬克思、恩格斯:《馬克思恩格斯全集》(第19 卷),中共中央列寧斯大林著作編譯局編譯,人民出版社1963 年版,第406 頁。法律的價值體現為法律對作為主體的人之需要的滿足。由于人的需要是分層次的,法律的價值也有層次之分。一般而言,法律的基本價值體現的是法律對人生存和發展的本質需要的滿足,指向人的終極目的,包括秩序、正義、自由和效率?！?〕參見張文顯:《法哲學范疇研究》,中國政法大學出版社2001 年版,第195 頁;[德] 柯武剛、史漫飛:《制度經濟學:社會秩序與公共政策》,韓朝華譯,商務印書館2000 年版,第83 頁。國家安全利益實際上就是“秩序”價值在利益層面的具體化。秩序價值表現為一種穩定的狀態,意指在自然進程和社會進程中存在的某種程度的一致性、連續性和確定性?！?〕[美] E.博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第219 頁。其中,安全是秩序價值的核心?！?〕參見張文顯:《法哲學范疇研究》,中國政法大學出版社2001 年版,第197 頁。國家安全作為安全利益的重要形式之一,無疑是秩序價值的重要體現。扶貧開發、救災救助旨在矯正自然和天賦的初始不平等,實現實質正義的價值目標。節能環保不僅涉及代際公平問題,而且生態成本往往是市場負外部性效應影響的結果,通過適度的政府干預,有助于實現外部成本內部化、社會成本私人化,亦不失為公平之選。概言之,扶貧開發、救災救助、節能環保等社會公共利益彰顯的是以公平為核心的正義價值——形式公平與實質公平的統一〔5〕參見[美] 約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏、何包鋼、廖申白譯,中國社會科學出版社2009 年版,第3、12 頁。。無論是秩序價值,還是正義價值,均為法律的基本價值。而競爭卻并非人的本質需求,競爭價值自然不可能成為法律的基本價值。因此,競爭價值本身與彰顯秩序價值的國家安全利益、體現正義價值的扶貧救助等社會公共利益并非同一層次的價值目標,規范層面直接將二者相比較,是不當抬高競爭價值的邏輯錯位的表現。

2.競爭(效率) 價值優位

我國公平競爭審查制度不僅存在將競爭價值與效率價值混同,從而直接與秩序、正義等法律的基本價值相比較的邏輯錯位問題,而且還存在將競爭價值作為基礎性價值目標予以對待的問題。這一點主要體現在“不得嚴重排除和限制市場競爭”這一豁免條件的設置上。析言之,國家安全等公共利益目標在一定情況下可以作為例外突破競爭保護原則,但當前者嚴重損害后者時,后者要優先考慮。這其實是將競爭價值作為多元價值目標衡量的標尺,競爭價值居于中心地位,其他價值目標是否值得保護取決于其對競爭的影響程度。這種以競爭價值為準繩的做法實際上是競爭價值優位的表現。如前所述,競爭價值作為過渡性的工具價值尚且不足以與秩序、正義等法律的基本價值“平起平坐”,更遑論將其置于基礎性地位排除后者了。競爭價值優位實質上是一種價值邏輯錯位的表現。

即使是還原競爭價值背后的目的性價值即效率價值,其亦不具有居于基礎性地位的優越性,不能說以效率價值為準繩來衡量秩序或者正義價值,后兩者是否值得保護需要取決于其對效率價值的影響程度。按照這一邏輯,假設在極端情況下,追求國家安全這一秩序價值或者環境保護等正義價值會嚴重損害效率價值,此時是否意味著必須放棄前者以保全后者呢?很難說答案是當然肯定的。同為法律的基本價值,在二者之間權衡,很難單純地通過“嚴重”與否一刀切式地判斷孰優孰劣。因此,即使是以效率價值為標尺來衡量秩序與正義價值,將前者作為保護后者的前提條件,實際上也是不當抬高效率價值的邏輯錯位表現。

(二) 我國公平競爭審查制度價值邏輯錯位問題的消極影響

價值理念是制度的核心與靈魂,對靜態的制度設計與動態的制度運行具有重要的指引作用。價值邏輯錯位會直接影響公平競爭審查制度的文本設計,并最終影響制度的實施效果。具體而言,這種影響表現在如下兩個方面。

第一,競爭價值與效率價值混同的直接后果就是“效率”評價在公平競爭審查制度中的“缺位”,由此會導致審查標準片面化,最終會造成公平競爭審查浮于表面且流于形式,影響制度運行效果。以政府優惠政策的公平競爭審查為例,《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》第16 條規定,不得違法給予特定經營者優惠政策,包括但不限于:給予特定經營者財政獎勵和補貼;減免特定經營者應當繳納的稅款;以優惠價格或者零地價向特定經營者出讓土地,或者以劃撥、作價出資方式向特定經營者供應土地,等等。這里列舉了若干具體的優惠政策表現形式,對核心概念“特定”并沒有作出規范性定義。根據字面文義解讀,給予特定經營者優惠則意味著不公平地配置市場資源,對其他經營者參與市場競爭造成限制或阻礙,即具有排除和限制競爭效果,除非符合例外規定,否則不予出臺或修改后出臺。由此可見,對公共政策的審查僅僅關注其是否具有排除或限制競爭的負面效果,而忽略公共政策可能同時兼具的促進競爭的積極方面。這其實是審查標準片面化的表現,從而在排除或限制競爭與抑制經濟發展之間簡單地畫上“等號”,這種片面的形式審查而不是全面的實質性的經濟效果評估,無疑會使得審查效果大打折扣。市場主體的經濟行為可能同時兼具限制競爭和促進競爭的雙重效果,從而需要為其設置“效率抗辯”的豁免事由。事實上,政府行為同樣如此。尤其是在一些過于分散的市場結構中,過度的市場競爭不僅無益于效率增進,甚至還會造成效率減損,影響經濟發展。此種情況下,政府通過公共政策扶持部分具有發展潛力的企業,形式上看似符合上述審查標準,但結合具體的市場情況,其對于優化相關行業的市場結構,優化競爭,帶動相關行業的發展往往具有重要意義。一言以蔽之,片面的審查標準往往會帶來形式化審查的風險,不僅無法發揮公平競爭審查制度的理想效果,甚至還可能矯枉過正,破壞市場與政府之間的協調與平衡關系。

第二,競爭(效率) 價值優位會導致公平競爭審查制度多元價值目標的權重失衡。公平競爭審查制度不僅是市場與政府關系的協調器,而且是多元價值目標權衡的重要制度工具。該制度內在蘊含著經濟、社會、生態環保等多元價值目標的對立統一關系,是效率與公平、穩定與發展的矛盾統一體。一個可持續發展的理想社會,應當是經濟、政治、文化、社會、生態全方位協調發展的社會,兼顧效率與公平、穩定與發展,最終實現社會和諧和人的全面發展。如果過度放大競爭價值或者說與此相關的經濟目標,以經濟目標為基礎來衡量其他價值目標的可保護性,很有可能會輕視甚至是忽視其他目標追求的應有價值,造成社會發展的畸重畸輕,不利于促進經濟社會的和諧和實現人的全面發展,從而背離公平競爭審查制度的內在精神與理念。

三、我國公平競爭審查制度價值邏輯問題產生的原因

問題表象的背后一定存在某種潛在的更深層次的原因,只有針對“病癥”找到“病因”,才能有的放矢,“對癥下藥”。當前我國公平競爭審查制度在價值層面表現出的邏輯錯位問題,很大程度上源于對三組關系的規律性認識不足。

(一) 競爭與效率關系認識片面化

競爭作為效率價值的實現手段,其與“效率”之間固然存在千絲萬縷的聯系,但在邏輯上“競爭”卻并非“效率”的充分必要條件。作為兩種不同形式的價值目標,二者之間更不具有等價替換關系。在法理學上,法律的手段性價值應當服務于目的性價值,并接受后者的檢驗?！?〕張文顯:《法哲學范疇研究》,中國政法大學出版社2001 年版,第195 頁。檢驗的過程其實是一個“證實”或者“證偽”的過程,檢驗的結果具有兩種可能性——統一或者背離。換言之,作為手段的競爭與效率之間同樣可能發生背道而馳的情況,保護競爭未必會帶來效率提升的理想結果。我國公平競爭審查制度將競爭與效率相混同,其實是片面認識競爭與效率之間關系的表現。

在市場經濟中,競爭(competition) 是與壟斷(monopoly) 相對應的經濟形式,〔2〕參見《元照英美法詞典》,載http://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@ @ 785936 098,最后訪問日期:2020 年5 月8 日。通常是指市場主體處于一種“你追我趕”的相互競爭狀態。產業經濟學將市場狀態分為四種類型——(完全) 壟斷、寡頭壟斷、壟斷競爭和完全競爭?？梢?在經濟學理論上,“競爭”并非指向某種單一的市場狀態,除了完全壟斷,其他三種類型的市場狀態或多或少都含有“競爭”的因素。在法學層面,“壟斷”是法律擬制的產物,是否構成壟斷需要依據法律的規定來判斷,不同國家或地區相關法律的規定不盡一致。一般而言,法律上的“壟斷”是指通過統一利益、管理或通過協議和聯合行動來限制競爭的做法,結果導致只有一家或少數幾家企業控制某種商品或服務的生產、供應或銷售?？梢?法律上的“壟斷”是以一定的市場力量為基礎的市場控制能力,其對應的一般是經濟學中“完全壟斷”或“寡頭壟斷”這兩種市場類型,與此相對應的則為“競爭”狀態。簡言之,“競爭”并非某種抽象的、模糊的、單一的市場樣態。事實上,真實的市場競爭形態是動態變化的,它會像一個滑尺,在完全壟斷與完全競爭之間來回滑動。然而,并不是每一種市場競爭形態都是有助于實現或增進效率的。

現代競爭理論認為,只有“有效競爭”才能增進效率,帶來理想的市場結構或市場績效?！?〕參見陳秀山:《現代競爭理論與競爭政策》,商務印書館1997 年版,第61 頁。有效競爭模式突破了傳統完全競爭理論的靜態均衡模式,將分析的起點建立在動態競爭的基礎上,而動態競爭并不必然排斥市場中一定期限內一定程度的壟斷因素,合理的市場結構之于有效競爭模式的形成非常重要。有學者指出,有效競爭就是由“突進行動”和“追蹤反應”兩個階段構成的一個無止境的動態過程的競爭,“突進行動”階段是由先鋒企業率先創新,獲得“優先利潤”,在競爭中占據市場優勢地位,而接下來的“追蹤反應”階段是與這些先鋒企業處于競爭關系中的現實或潛在的其他企業作出反應,追隨先鋒企業?！?〕參見陳秀山:《現代競爭理論與競爭政策》,商務印書館1997 年版,第58 頁。在我國反壟斷法學界,亦有學者主張,我國競爭政策和反壟斷法的目標模式應為有效競爭,即一方面要適度擴大企業規模,實現規模經濟,以促進創新和技術進步,另一方面又要在市場上保持一定數目的競爭者,保護適當的競爭強度和市場結構的競爭性?！?〕參見王曉曄:《有效競爭——我國競爭政策和反壟斷法的目標模式》,載《法學家》1998 年第2 期,第39～40 頁。當然,市場并非總是處于有效競爭的狀態。競爭過度和競爭不足都是競爭失效的表現。當失效的競爭無法實現效率提升的目的,競爭保護便也失去了意義。一言以蔽之,競爭與效率二者之間并非總是處于統一狀態,即使統一是一種常態,但并不排除二者相互背離的可能。

(二) 市場與政府關系認識扁平化

我國公平競爭審查制度將競爭價值與效率價值混同,不僅源于其對競爭與效率關系認識的片面化,更深層次的原因則是在于對市場與政府關系的認識呈現出扁平化現象。析言之,以競爭為核心的市場即代表效率,而政府則與效率之外的非經濟性價值目標相掛鉤,市場與政府是各行其道、各得其所的涇渭分明關系。例如,有學者認為,市場在資源配置方面是更有效率的,但不能保障公平和正義,因此需要通過政府配置來矯正市場之不足,以保障公平和正義價值的實現?！?〕參見張守文:《政府與市場關系的法律調整》,載《中國法學》2014 年第5 期,第62 頁?！罢袨榕c企業行為的一個重要區別在于目標不同,企業行為的目標主要是經濟利益,而政府行為有多重目標,經濟利益很多時候不是主要目標”?！?〕焦海濤:《非經濟性社會政策的反壟斷法審查》,載《經濟法研究》2018 年第2 期,第265頁。這種簡單對應關系其實是對市場與政府關系的誤讀,不僅錯誤地在市場與政府之間劃定了“楚河漢界”,而且也不當地在政府與效率價值之間劃上一道難以跨越的鴻溝。由此當然地認定政府通過排除或限制競爭的方式干預市場自我運行必然有礙效率,從而對政府該類行為保持高度警惕。

誠然,我國社會曾長期呈現出“大政府、小市場”的結構狀態。改革開放以來,我國逐漸從政府全面管制的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉型,但所有的改革都不會是立竿見影、一蹴而就的,實踐中,仍然存在大量政府不當侵入市場領地、擠壓市場作用空間的干預過度問題,抑制了市場功能的發揮,破壞了市場自身的客觀規律,影響了資源配置效率。因此,對政府與市場之間關系認識的扁平化問題是存在一定歷史和現實原因的。我們固然要警惕政府之手的不當干預,但卻不能因此矯枉過正,更不能因此罔顧事實、違背規律。其實,實踐中表現出來的政府與市場之間的對立狀態,并非因為二者之間的關系在理論上應然如此,而是因為現實中政府理性的缺陷背離了市場客觀規律。因此,需要重構政府與市場之間的關系,在充分尊重市場規律的前提下,充分發揮政府的能動性作用,實現政府行為合目的性與合規律性的統一。

(三) 手段與目標混同

我國公平競爭審查制度將競爭價值置于基礎性地位,以此衡量秩序和正義價值,這一價值層面的邏輯錯位問題很大程度上是因為發生了邏輯混同——手段邏輯與價值邏輯混同,析言之,將作為手段的競爭與作為價值目標的競爭相混同。

如前所述,“競爭”具有手段與目標的雙重屬性。一方面,“競爭”是市場資源配置的重要手段;另一方面,“競爭”是公平競爭審查制度所保護的價值目標。就前者而言,“競爭”與“政府”相對應,二者都是資源配置的手段。就后者而言,競爭價值、效率價值、秩序價值、正義價值等共同構成我國公平競爭審查制度的價值體系。手段層面的“競爭”與價值層面的“競爭”,二者在各自的邏輯體系中定位并不相同。

公平競爭審查制度一直以來被視為是深化我國經濟體制改革、確立競爭政策基礎性地位和發揮市場在資源配置中決定性作用的重要舉措。該制度之所以如此突出競爭保護目標,基本上也是出于這一考慮。誠然,以競爭為核心的市場機制之于優化資源配置具有無形的天然優勢,這一點是有形的政府之手所無法比擬的。因此,理應堅持市場競爭在資源配置中的基礎性地位和決定性作用。但這并不意味著作為價值目標的競爭在公平競爭審查制度的價值體系中也應當處于基礎性地位。在價值體系中,以競爭價值為標尺衡量秩序和正義價值,很大程度上是因為將作為資源配置手段的競爭與作為價值目標的競爭混為一談,從而不當抬高競爭價值,引起價值邏輯層面的錯位問題。

四、我國公平競爭審查制度的價值邏輯厘清

針對當前我國公平競爭審查制度不當抬高競爭價值的邏輯錯位問題,以及由此帶來的在制度利益關系層面表現出的理解上的分歧與混亂,追本溯源,亟待從理論層面理順該制度多元價值目標之間的關系,以更好地指導制度實踐。

(一) 價值邏輯厘清的前提

1.手段與目標分離

當前我國公平競爭審查制度不當抬高競爭價值的邏輯錯位問題,與競爭自身屬性的復雜性存在很大關系。要明晰競爭價值在該制度價值體系中的定位、厘清競爭價值與其他價值目標之間的邏輯關系,首先必須將作為資源配置手段的競爭與作為價值目標的競爭二者分離開來,從而明確相應的坐標系,找準各自的參照物。脫離參照物講定位,無疑會造成定位失準。析言之,就資源配置手段而言,對競爭地位的認知需要回歸到市場與政府之間的邏輯關系上;就價值目標而言,對競爭價值的定位則必須回歸到公平競爭審查制度的價值體系中去。

2.市場與政府關系再認識

市場與效率價值之間、政府與公平正義等非經濟性價值目標之間并非簡單的一一對應關系。

首先,從主觀目的來看,政府行為的目標往往具有多元性,既包括經濟性目標,例如促進經濟增長,也包括非經濟性目標,諸如社會穩定與安全、生態環保等。因此,經濟性目標往往也是政府行為目標不可或缺的組成部分。更重要的是,基本價值目標之間的關系不是靜態的,它取決于為實現這些目標而采用的手段和追求這些目標時所持有的時間視野(time horizon) ——若具有長期的時間視野,沖突往往轉化為互補?！?〕[德] 柯武剛、史漫飛:《制度經濟學:社會秩序與公共政策》,韓朝華譯,商務印書館2000年版,第88 頁。從這個層面來說,經濟性目標與非經濟性目標之間也并非簡單的對立關系,二者之間往往具有非常緊密的聯系。經濟增長目標往往不僅僅是經濟問題,還關涉就業、民生、社會保障等社會性問題。一些非經濟性目標的促成與實現也可能帶來經濟性收益。例如,綠色科技的發展與進步,往往兼具生態效益和經濟效益。因此,很難說政府行為不關注或者不主要關注效率目標。

其次,從客觀效果來看,正如市場競爭并不會必然增進效率,政府排除或限制競爭也自然不會當然損害效率。當市場處于無效的競爭狀態——競爭過度或競爭不足,往往都會造成經濟效率的流失。防范政府排除或限制競爭,實際上是為解決市場競爭不足的問題,但卻無法回應市場中同樣可能存在的競爭過度問題。當相關市場的結構過于分散時,由于缺少規模效益,往往難以促進創新和技術進步,從而實現資源的最佳配置?！?〕參見陳秀山:《現代競爭理論與競爭政策》,商務印書館1997 年版,第19 頁。換言之,競爭過度同樣可能有礙效率目標的實現,必要的限制或扶持可能更有助于帶動創新和發展。因此,市場與政府作為兩種資源配置手段,之于效率目標的實現或增進具有各自的“用武之地”。

(二) 價值邏輯厘清的根本:效率價值歸位

針對當前我國公平競爭審查制度的價值邏輯錯位問題,回歸本質,還原“效率”這一價值目標,是為根本解決之道。具體而言,“效率”目標的歸位存在以下兩種路徑選擇:

第一,在豁免規定中考慮“效率”要素,換言之,將效率抗辯納入公平競爭審查的豁免范圍。此種規范模式下,仍以“排除和限制競爭”作為原則性的公平競爭審查標準,意味著在原則性審查階段,只考察公共政策對競爭的負面效果,而不考察其可能具有的促進競爭的積極效果。這一模式雖然能將競爭價值與效率價值相分離,但仍然無法解決直接以競爭價值這一手段性價值與秩序、正義等目的性價值或者說法律的基本價值相抗衡的邏輯錯位問題。因此,并非上上之選。

第二,將“效率”價值納入原則性規定予以審查,即以“效率”作為公平競爭審查的實質性標準,在對公共政策進行審查時結合具體的市場條件全面考量其可能具有的限制競爭效果和促進競爭效果。所謂“具體的市場條件”,包括相關市場、市場集中度分析、市場進入壁壘等市場要素。在制度設計層面,宜將“有效競爭”概念納入公平競爭審查制度,明確公平競爭的審查標準為“排除或限制市場有效競爭”。因為“有效競爭”是可以實現效率目標的競爭,“有效競爭”本身即代表著“效率”。雖然目前國內針對“有效競爭”的討論基本只是停留在理論層面,但前期的理論積淀正是后期制度改革的基礎,而且在域外也存在將“有效競爭”理論制度化的先例。以歐盟為例,第139/2004 號并購條例即明確引入“有效競爭”概念,將企業并購的審查標準確定為“嚴重妨礙有效競爭”?！?〕參見劉和平:《歐美并購控制法實體標準比較研究》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2005 年第1 期,第107 頁。通過規范層面的語義澄清將原本若隱若現的“效率”價值顯化,可以避免由概念的模糊性和歧義性而生發的價值邏輯含糊與錯位問題,并進一步指導制度實踐。在此基礎上,方可將公平競爭審查的豁免范圍限定為非經濟屬性公共利益,該制度原則性規定與例外規定所體現的利益關系即為經濟屬性公共利益(經濟效率) 與非經濟屬性公共利益之間的沖突與協調。

(三) 價值邏輯厘清的具體方法:比例原則適用

在我國公平競爭審查制度的價值體系中,競爭價值與效率、秩序、正義價值不在同一價值層次,當手段性價值與目的性價值發生沖突,應以目的性價值為先,這一點自不待言。問題的關鍵在于,效率與秩序、正義之間的關系應當如何協調,這是該制度在價值層面的本質問題。

有學者曾經提出,以人類的生存關系或者說對人類生存關系的重要性程度為最重要的判斷標準以決定諸價值的優先次序?！?〕參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(增訂新版·上卷),法律出版社2010 年版,第255頁。然而,無論是國家安全所體現的秩序價值,還是扶貧救助、節能環保所彰顯的正義價值,抑或體現經濟增長的效率價值,都與人之生存需要的滿足息息相關,三者均不可偏廢。雖然有學者認為,環境保護事關人類生存,而經濟增長主要是為了人類發展,生存是發展的基礎,因此,環境保護相比經濟增長更具基礎性?！?〕參見焦海濤:《環境保護與反壟斷法綠色豁免制度》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2019 年第3 期,第113 頁。但如前文所述,經濟性目標與非經濟性目標之間并非涇渭分明的關系,二者往往是相互轉化、相互交融、密不可分的對立統一體。發展與生存之間的關系亦是如此,生存確實是發展的前提,但發展本質上反映的其實是對人日益增長的物質需要的滿足,甚至關乎社會長治久安,從這個意義上來說,發展亦是生存的保障。因此,秩序、正義與效率價值之于人的生存需要而言,在重要性程度上,難說有上下優劣之分。事實上,就法律的基本價值而言,是很難從抽象的邏輯層面確定所謂的“優先次序”的。換言之,要在抽象層面建立一個固定的價值等級體系基本是不可能的?！?〕參見卓澤淵:《法的價值論》,法律出版社2018 年版,第542 頁。原因在于,異質利益或者說不同性質的價值目標之間存在“公度性困境”。所謂“公度性困境”,亦稱不可公度性,是指利益之間缺少可比性,確切地說,是缺少特定的基本標尺來測量選項之間的具體價值?！?〕參見梁上上:《異質利益衡量的公度性難題及其求解——以法律適用為場域展開》,載《政法論壇(中國政法大學學報)》2014 年第4 期,第4 頁。就公平競爭審查制度而言,效率與秩序、正義作為有待測量的“選項”,彼此之間是不能互為“基本標尺”的。而且在三者之上也并沒有一個更為抽象的更高層次的“基本標尺”來測量其具體價值。因此,試圖通過構建價值位階的方法來解決法律基本價值之間的沖突問題無異于緣木求魚。

“不可公度”并不意味著“不可衡量”,“公度性”側重于通過比較構建出不同價值的位次關系,而“衡量”則強調相互沖突的不同價值之間的協調方法。就異質價值或者說異質利益的權衡而言,比例原則是一種相對更為科學合理的方式。

比例原則處于不斷演變發展的狀態,具體表現為從傳統的三階理論向四階理論轉變?！?〕參見王磊:《比例原則下公平競爭的深入審查》,載《西安交通大學學報(社會科學版)》2017 年第6 期,第83 頁;孟雁北:《產業政策公平競爭審查論》,載《法學家》2018 年第2 期,第118頁;焦海濤:《非經濟性社會政策的反壟斷法審查》,載《經濟法研究》2018 年第2 期,第258 頁。除傳統的適當性、必要性和均衡性三個子原則之外,還新增了目的正當性原則。四個子原則的適用順序依次是:目的正當性原則——適當性原則——必要性原則——均衡性原則。就公平競爭審查而言,比例原則的適用首先要求審查公共政策出臺的目的是否具有正當性基礎,即是否出于維護和實現公共利益目的的需要,而非私人利益抑或集團利益。其次,適當性原則審查,即審查政府出臺的公共政策是否有助于特定公益目的的實現。再次,必要性原則審查,即審查政府出臺的公共政策是否是所有可能采取的手段之中最小損害市場有效競爭的。最后,均衡性審查,即在符合前述三原則的前提下,審查政府出臺的公共政策所實現的特定目的性收益與有效競爭損害之間是否達致均衡。

實際上,當前我國公平競爭審查制度中的豁免規定即體現了比例原則的要求,只是在理解上需要進一步梳理明確,在方法上也需要進一步改進。就豁免的具體情形而言,國家安全利益、扶貧開發、救災救助和節能環保等公共利益所體現的是目的正當性要求?！皩崿F政策目的不可或缺”,在理解上可以包含兩層含義:一是該政策手段有助于政策目的的實現,即適當性原則;二是比較該政策手段與其他可能運用的手段之于市場競爭的影響,判斷該政策措施對“有效競爭”的損害是否最小,即必要性原則。至于“不會嚴重排除和限制市場競爭”以及“明確實施期限”,本質上關注的都是對市場競爭或者說經濟效率的影響程度,因此,二者具有內在的關聯性和統一性,即統一于前者。對于這一條件,不應當將其理解為是在構建價值目標的優先次序?！皣乐亍逼鋵嵤窃摋l件的關鍵詞眼,該條件的設置本意應該是為協調不同價值目標之間的沖突提供一種原則或者說方法,即比例原則下的均衡性原則。只是在具體的均衡方法上需要進一步改進,避免單一的定量分析,而應堅持定性分析與定量分析相結合。對“嚴重”與否的判斷,往往容易陷入單純的“量”上的程度分析,從而極易造成“以量取勝”的問題。在均衡不同價值目標之間的沖突時,需要在個案中下沉到具體的利益表現形式中去,結合具體利益的性質(包括經濟性與非經濟性;普遍性與特殊性〔1〕德國學者漢斯·朱利耶斯·沃爾夫將公共利益分為普遍性公共利益和特殊性公共利益,前者是指國家共同體的利益,后者是指一國之內特定地區的民眾群體或者為實現某種功能而組成的民眾群體所具有的共同利益。只是在全球化背景下,這里的“普遍性”可能會超越國界限制。因此,普遍性與特殊性是一組因時而變或者因地而變的相對概念。參見翟巍:《公共利益豁免標準的解釋與重構——以公平競爭審查為視角》,載《法律方法》2018 年第2 期,第137 頁?；蛘哒f整體性與局部性〔2〕德國學者紐曼將公共利益分為客觀公益和主觀公益,前者是涉及整體性或全局性的利益,后者是涉及社會關系中不特定多數人的利益即局部性的利益。參見劉繼峰:《反壟斷法益分析方法的建構及其運用》,載《中國法學》2013 年第6 期,第26 頁。;即期性與遠期性等) 綜合協調。

結論

我國公平競爭審查制度不僅是關乎市場競爭(行政性壟斷) 的競爭法制范疇的“小制度”,更是整體經濟法乃至經濟憲法層面的“大制度”?！?〕參見張守文:《公平競爭審查制度的經濟法解析》,載《政治與法律》2017 年第11 期,第10頁。原因在于,該制度內在蘊含著經濟法的核心主題——市場與政府的關系。公平競爭審查制度追求保護競爭目標,本質而言在于尊重和突出市場在資源配置中的基礎性手段地位,以優化資源配置,提高經濟效率。由于市場自身的局限性和政府職能的多元性,形成了手段性價值即競爭與目的性價值即效率之間以及效率目標與效率之外的秩序、正義等價值目標之間的雙重對立統一關系。后者是公平競爭審查制度在價值層面的本質矛盾。協調這一矛盾關系,通過構建抽象的價值位階或者說優先次序是行不通的,只有在個案中通過適用比例原則在成本與收益之間全面均衡。