算法時代網絡平臺版權責任芻議

□文│徐家力 楊 森

縱觀版權制度發展歷史，每一次權利保護范圍的拓展及內容的豐富，抑或是侵權責任判定原則的不斷變遷，所有誘因及動力無不源于傳播技術的發展和版權主體產業利益的博弈?，F階段我們正處在一個“算法泛在”并由“算法主導”的人工智能社會。[1]在新技術的驅動下，網絡內容平臺作為重要作品傳播渠道異軍突起，面對每天幾何式增長的海量內容作品，平臺逐漸利用算法技術替代人工審核進行運營工作。

數字平臺的算法應用，有學者按照使用場景，將之分為排序性算法、差異化定價算法、評價類算法和推薦類算法。[2]本文認為，網絡內容平臺對算法的應用場景主要有兩個方面：其一是利用推薦類算法實現對用戶內容的個性化推送服務，其二是利用評價類算法實現自動化版權侵權檢測的目標。

第一類個性化推送服務，是平臺通過算法推薦技術高效率完成向用戶內容精準投遞的過程。在算法技術的加持下，平臺以滿足用戶個性化內容偏好的方式而增強用戶黏性，同時也能實現廣告精準化投放增加平臺產值的目標。第二類算法侵權識別應用，是當前實現網絡版權合規運營的重要技術手段，在平臺履行注意義務中發揮了輔助工具的作用，主要用于版權內容過濾以及“通知—刪除”規則程序的實施兩個方面。首先，算法版權內容過濾是平臺為減輕版權侵權成本，而自愿投入資金構建算法過濾系統，進行某種程度自主版權審查和過濾的過程。內容過濾的工作原理是：通過對用戶新上傳作品進行內容掃描，與先前建立的正版數據庫作品進行對比，將侵權作品及時過濾而阻斷傳播，避免侵權。[3]該平臺事前規制措施是否應當引入法律進行強制執行，目前在國際上備受爭議。放眼國際，歐盟已于2019年通過《歐盟數字化單一市場版權指令》，將強制性過濾機制上升到國家法律的高度，美國則施行自治型過濾措施安排，我國依然在探索發展階段。其次，對于傳統“通知—刪除”規則對算法侵權識別技術的利用，同樣為權利人的版權保護以及平臺侵權治理帶來強大的技術賦能。該規則的初始運行是以人工審查為預設的，進入到由算法主導的智能時代，它的具體操作方式發生了巨大變化，傳統人工實施的通知和審查工作逐漸交由算法完成。[4]“通知—刪除”逐漸演變為“算法通知—算法刪除”。[5]

由此可見，在信息網絡空間中，算法自動化、智能化分析處理了大量信息，在一定程度上接管和擠壓了內容平臺和用戶的決策權利，打破了傳統媒體由人工進行操作而形成的版權規則局面，對規制網絡版權侵權的理論基礎和運行程序帶來巨大沖擊。以上述問題為導向，本文將在分析傳統版權規則在算法時代面臨困境的基礎上，以促進算法有效運行、實現用戶和平臺間新的利益均衡為原則，探究網絡內容平臺版權責任。

一、算法時代版權規則實施困境

網絡內容平臺對算法技術的利用，使得原有網絡版權治理模式已經不能與技術發展相適應。算法侵權識別、算法推薦技術的使用給以“通知—刪除”為核心的維權程序規則和以“技術中立”為依據的平臺歸責原則帶來系統性沖擊。

1.傳統規則難以保證版權方維權訴求

通常情況下，版權方發現網絡版權侵權行為進行維權時，可以依據“通知—刪除”規則，通知網絡平臺對侵權內容采取必要措施進行自我救濟，若自我救濟達不到目的，也可以將司法救濟作為最后一道防線。隨著算法時代的到來，版權方維權的具體操作方式及流程發生了巨大變化。

“通知—刪除”規則起源于互聯網發展初期，以人工審查作為制度預設。在網絡內容作品、數字版權方、內容平臺為數不多的環境下，通過版權方和網絡內容平臺對侵權作品信息的指控、定位和移除來控制網絡數字版權侵權行為。在該運行機制下，只要平臺方積極配合權利人進行審查移除，便可基本保證數字版權方的合法權益。然而，互聯網技術的發展使得版權運營模式發生巨大變化，信息內容碎片化以及獲取方式的便捷化使得版權盈利逐漸由以往內容至上宗旨轉為更加注重時效性的流量為王目標。在此情況下，傳統“通知—刪除”規則下的版權方自我救濟途徑顯現出明顯的時滯性弊端。普通數字版權權利人從發現侵權作品開始通知網絡服務商，再到網絡服務商根據相關的證據刪除、屏蔽或者斷開鏈接，整個過程需要的時間，已經讓權利人的可得利益遭受到了不可逆轉的損失。有相當維權需求且具備經濟實力的版權方為了方便快捷，轉向第三方專業代理機構以 BOT 等算法實施為工具，對平臺信息進行侵權審查，并自動向侵權內容所在的平臺發出刪除通知。自動化通知的協助使得平臺收到的通知數量劇增，根Youtube平臺2021年的版權透明報告，2021年上半年以版權為由的刪除通知已接近7.3億次。[6]面對龐大的信息處理負擔，迫使平臺方利用算法技術予以應對。規則運行過程利用算法技術尋求高效率、低成本的同時，無法規避的是算法識別技術不夠完善而引發的通知信息準確性不高的缺陷。反通知作為被誤傷作品的救濟措施目前尚未實施算法工具，延用的人工處理程序再次引發上述因時滯性給權利人帶來的損失后果，用戶尤其是普通用戶依然處于維權難的不利地位。[7]

此外，版權方在司法救濟途徑中常會出現舉證難的境況。在版權方與內容平臺間的版權侵權民事侵權糾紛案件中，損害行為與損害后果間的聯系常常因為算法黑箱的存在，而難以被權利人和其他社會群體識別和舉證，由此使得因果關系的推定因為技術因素的介入變得更加復雜化。算法技術提升了侵權行為的發生風險、發生復雜程度與權利人的維權成本，網絡平臺作為技術的設計或運營者，相較于版權方在爭議中常處于支配地位。由此可見，“技術黑箱”的存在使得權利人的舉證變得極為困難，從而進一步加重了版權方的維權負擔。

2.算法自動化引發平臺歸責難題

技術中立原則似乎一直以來都是網絡平臺規避法律責任的“避風港”，不可否認，該原則在調和技術創新和版權制度的關系中居功甚偉，但平臺對算法技術的使用是否可以以技術中立來評判一直備受爭議。以算法推薦為例，其本質是機器根據預先設定的標準對內容進行篩選推薦給不同用戶的一種信息推薦模式，該標準則是平臺在用戶黏性和平臺收益兩種需求間根據不同商業模式需要而進行的比例設定。算法推薦技術的使用給平臺帶來巨大的流量、廣告、合作收益及競爭優勢，使其容易忽視技術進步帶來的法律風險。在積極推送的過程中平臺可能會將版權侵權作品推薦給平臺用戶，對該行為使用以及造成的后果該承擔何種責任引發探討。但目前不論是從學術探討還是司法實踐來看，“技術中立”已逐漸難以成為內容平臺算法推薦引致版權侵權的抗辯和免責理由。

2022年年初，在我國首例算法推薦案件——愛奇藝訴字節跳動科技有限公司案件判決中，法院最終認定字節跳動的算法推薦行為構成幫助侵權。其后生效的《互聯網信息服務算法推薦管理規定》，也明確提出了算法推薦服務提供者不得利用算法推薦侵犯他人合法權益。從一系列司法及政策實踐導向來看，平臺版權主體責任有愈發嚴格化的趨勢。但若無條件地放棄技術中立對平臺的保護而加重其責任的認定，存在兩方面問題：一是平臺對算法技術的應用確實存在不可控制因素。算法使用程序即使由平臺設計或運營，依然在運行過程中存在不可控制的數據波動和變化，若是平臺在主觀和客觀上都已經“盡最大努力”避免因技術不可控導致的技術版權侵權行為發生，是否應當允許平臺進行免責抗辯。二是違背了法律可預測性的遵循。法律的可預測性不僅表現為立法走向在一定程度上需遵循一定規律，還表現為行為人對自己的行為進行違法性預測。如果網絡內容平臺已經盡最大努力避免自身利用算法技術產生的違反行為，而法律卻沒有對這種合理信賴進行保護，也即對平臺脫離了法治框架走向過度版權責任管制，違背了權責一致的法律原則，也將造成技術發展與平臺發展雙輸的局面。

3.算法識別能力提升平臺注意義務標準

失去了所謂技術中立的保護，對網絡內容平臺版權侵權歸責認定仍應當遵循過錯歸責的傳統路徑。在司法實踐中，對平臺注意義務的認定承擔了對其過錯判定的功能。算法技術視域下的平臺版權注意義務可分為兩類：一類是不主動積極推薦，前文提到的算法推薦就屬于該類型討論范圍，即平臺對其主動推薦的內容負有更高的預防侵權責任。第二類是不被動消極放任，主要是指平臺通過構建算法過濾系統進行的主動審查義務?！白⒁饬x務”一直是我國判定網絡平臺版權侵權責任的核心，為此設立的紅旗標準[8]、超越紅旗標準[9]均是對平臺侵權責任主觀過錯的“應當知道”所做的情形考量。在設定的情形下，網絡平臺如果沒有盡到主動審查的合理注意義務，就可能構成沒有“積極采取預防侵權的合理措施”，從而認定平臺主觀上的過錯。

司法實踐中對平臺注意義務的考量因為法官個案自由裁量而不斷變動，有學者認為網絡平臺的版權注意義務應當根據服務類型、權利客體、技術水平幾個方面進行分析。[10]技術水平顯然需要納入網絡平臺注意義務的衡量標準之中。20年前的《千禧年數字版權法》正是考慮了當時技術條件的制約，網絡平臺服務提供者沒有足夠能力應對海量信息的審查，才最終制定了“通知—刪除”這一免責條款。而隨著互聯網水平的發展，尤其是算法內容識別技術的不斷提高，智能技術推動下的侵權損失已開始大于主動審查帶來的運營成本，理應當將平臺注意義務從原來的“事后阻止侵權損害的擴大”向“事前防止侵權行為的發生”發展。在網絡平臺發現并移除侵權內容的法律評價逐漸從“客觀不能”變為“主觀不為”的趨勢下，平臺的注意義務需要得到重新審視。

二、算法時代平臺版權侵權預防與規制

面對平臺內容管理從人工到算法的情勢演變，舊有規則難以協調新的利益平衡，制度變革勢在必行。技術進步在提升平臺運營收益、降低平臺預防成本的同時，也加劇了版權方面對版權侵權的可能性和損害后果的嚴重性，因此有必要適當提高網絡平臺版權治理義務。

1.平臺注意義務之調整：過濾機制循序引入

傳統的“避風港”規則顯然難以適應現有算法時代版權保護的需要，為此，歐盟通過了《歐盟數字單一市場版權指令》，為在線內容分享服務提供者確立了主動審查的過濾義務。[11]但是互聯網企業實施過濾措施對過濾技術、元數據庫的存儲有著高質量、大規模的要求，由于很多企業不具備承擔如此高成本防御機制的能力，必定在一定程度上限制企業的經營自由。除此之外，算法過濾技術本身不夠完善也會引發個人隱私保護、言論自由等方面的消極影響。因此，雖然我國在司法實踐中有不斷加強平臺版權注意義務的趨勢，但也并未將網絡內容平臺課以版權過濾義務上升至立法層面。不可否認的是，網絡版權內容識別過濾技術的飛速發展使得預防版權侵權的方式發生革命性的變化，若繼續沿用之前因“技術不能”而為平臺設計的“避風港”規則，已不能適應當前網絡平臺的信息管理能力。

目前我國支持內容平臺承擔版權過濾義務的態度有兩種：一種是依照“版權人主動請求過濾+服務商履行過濾義務”模式的平臺一般性事前審查義務，也稱為“一般過濾義務”。[12]另一種是在原有版權規則的基礎上，提出內容平臺針對已經被確認為侵權的作品負有事前審查義務，防止其二次侵權，該種措施被稱為“特殊過濾義務”。前者是根據版權人的請求而建立正版作品“白名單”，后者是對“通知—刪除”規則下確認的侵權作品建立“黑名單”，兩種方式都以名單作品內容為比對對象，對所有新上傳作品中的未經授權的作品進行過濾。

結合當前我國對網絡平臺版權侵權合理注意義務不斷加強的發展趨勢以及對互聯網空間健康發展的需要，本文認為，當前我國對平臺注意義務的要求應當遵循以特殊過濾義務為主，合理收費機制下的一般過濾義務為輔的原則。采用特殊過濾義務屬于對“通知—刪除”規則的延續，同樣屬于被動性義務，該措施相較于一般過濾義務減少平臺算法成本的同時也能更好地減輕普通版權人的維權負擔。與此同時，對于有經濟負擔能力且對其作品有較高保護需要的版權方，法律應當保護其通過給平臺支付一定費用滿足其過濾需求的做法，在“合理收費機制”下可實現平臺過濾措施成本的內部化目的。合理收費機制下的一般過濾義務和強制實施一般過濾義務的不同在于，前者是尊重雙方意思自治的前提下以平臺收取費用而轉嫁成本提供過濾服務來實現的，當然為了避免平臺濫用定價權逃避技術過濾義務，應當統一和標準化收費額度。[13]

2.構建負責任的算法：促進平臺算法有效運行

算法技術已經普及運用于各大內容平臺，算法平臺既利用算法構建商業模式、爭奪用戶流量，又利用算法的自動性試圖減輕甚至避免監管與責任的現狀是不容忽視的。[14]不論是“算法通知—算法刪除”、算法內容過濾的自動版權執法行為還是算法推薦行為，發生算法決策錯誤、平臺濫用算法的情況屢見不鮮。

首先，平臺對于算法識別的應用，常常會因內容識別系統無法作出精準識別，而出現發出錯誤通知、錯誤過濾非侵權作品的情況，且限于救濟措施反通知機制的不夠完善，對使用人合法內容傳播分享、用戶表達自由等方面都產生了阻礙。對此，要推進算法決策的合理性，在實踐中明確更多典型的合理使用情形，并將確立的合理使用規則植入智能算法程序中。新修訂的《著作權法》對合理使用情形增加了“法律、行政法規規定的其他情形”作為兜底條款，對合理使用情形的擴張預留了空間，面對復雜多變的網絡版權侵權樣態，通過在司法實踐中根據新類型案件積極確定典型合理使用情形是解決糾紛的有效途徑。[15]平臺和第三方侵權檢測機構可以利用機器學習系統實時檢測典型案例數據中的相關模式，將相關場景數據利用到合理使用模型中整合修正，并不需要對合理使用因素進行正式的編程定義。[16]盡管在具體操作過程中依然會存在精準度的問題，但其能大概率地判斷出作品是否在法律允許范圍，并且隨著大數據分析和深度學習技術的不斷發展，算法合理使用將會日趨準確。

其次，在推進算法決策公正化的過程中，監管部門要推動構建算法透明化的算法問責機制。內容平臺的算法透明作為一種信息監管機制模式，是平臺算法監管在數字社會化和社會數字化趨勢下的必然選擇，它有利于打消版權權利人對決策自主性喪失的憂慮。[17]由于算法推送、算法自動化執法程序的技術性和隱蔽性較強，公眾甚至是算法使用者都無法了解其底層技術邏輯，由此導致的追責機理模糊化致使實際治理效果大打折扣。為了對權力邊界不斷擴張的平臺算法運行加以有效規制，進一步推動算法透明化具有重要意義。對于透明化的踐行需要考慮兩方面，一是為了保證算法技術的操作原理和過程能夠被權利人和其他不具備專業知識的網絡用戶所理解，在要求算法實施主體公開算法信息和要素的前提下，還要進一步要求其對算法背后的基本原理、價值判斷標準以及個體化應用進行解釋說明。[18]另一方面，針對用戶算法解釋的算法透明機制由于商業秘密保護等問題的制約很難一步到位，為了降低版權維權方的舉證負擔，在司法實踐中重新分配舉證責任不失為一種緩和的解決路徑。為了降低版權人的舉證責任，在其提供初步被侵權可信證據后，即可認定其完成舉證責任。隨后要求平臺對它是否已經盡到合理的檢測義務且決策公平、合理承擔證明責任，該過程由法院組建專家小組對證據進行分析勘驗，最終僅公開以原因說明為主的算法解釋報告。[19]由此在降低版權維權方舉證責任的同時，也能保障算法實施主體的商業秘密權利，同時也是平臺證明其盡到合理注意義務而豁免責任的最佳路徑。

三、結語

算法技術的發展引發版權人、傳播者和使用者利益的分化與沖突，成為傳統版權規則變革的誘因及動力。我們在肯定算法技術為內容過載、傳播效率、執法效率的正向功能時，也需要正視新技術風險對傳統版權責任規則帶來的沖擊。算法技術提升了平臺的信息管理能力，理應當提高平臺事前注意義務，引入過濾機制勢不可擋，但效仿歐盟進行強制性過濾會帶來一系列弊端，以特殊過濾義務為主，合理收費機制下的一般過濾義務為輔的原則的過濾機制更適宜我國當前形勢。此外，對算法技術本身發展以及平臺對算法技術的利用的法律定性也應當作出回應，一方面要促進算法自動化決策的合理性，另一方面也要推動算法透明化的算法問責機制，從而實現技術發展與法律規范的統一。

注釋：

[1]張文顯.構建智能社會的法律秩序[J].東方法學，2020 (5)

[2]賈章范.論算法解釋權不是一項法律權利——兼評《個人信息保護法(草案)》第二十五條[J].電子知識產權，2020(12)

[3]關于版權作品過濾技術的通俗易懂的介紹[EB/OL].https: //support.Google.com/youtube/answer /2797370? hl = en

[4]何煉紅.論算法時代網絡著作權侵權中的通知規則[J].法商研究，2021，38(4)

[5][7]李安.智能時代版權“避風港”規則的危機與變革[J].華中科技大學學報(社會科學版)，2021，35(3)

[6]YouTube稱收到數百萬個不正確的視頻版權刪除請求[EB/OL].https://www.cnbeta.com/articles/tech/1211485.htm

[8]參見《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第10條和第12條。

[9]參見《北京市高級人民法院關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第19條第3項；《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第12條第3項。

[10]司曉.網絡服務提供者知識產權注意義務的設定[J].法律科學(西北政法大學學報)，2018，36(1)

[11][13]王箏.網絡服務提供者最低義務設置——兼評歐盟《數字化單一市場版權指令》第17條[J].中國出版，2020(6)

[12]崔國斌.論網絡服務商版權內容過濾義務[J].中國法學，2017(2)

[14]張凌寒.網絡平臺監管的算法問責制構建[J].東方法學，2021(3)

[15]陳紹玲.短視頻著作權糾紛解決路徑探究[J].中國出版，2021(17)

[16] See Dan L.Burk，Algorithmic Fair Use，86 University of Chicago Law Review 283，287 (2019)

[17]汪慶華.算法透明的多重維度和算法問責[J].比較法研究，2020(6)

[18]張凌寒.商業自動化決策的算法解釋權研究[J].法律科學(西北政法大學學報)，2018(3)

[19]李安.算法透明與商業秘密的沖突及協調[J].電子知識產權，2021(4)