預防視閾下告知承諾制中責任保險制之引入

姬亞平，陳 健

（西北政法大學，陜西 西安 710061）

一、問題的提出

長期以來，我國的行政審批存在審批范圍過寬、周期過長，多頭審批，制度復雜不透明等頑疾，給市場主體平添許多不必要的制度性成本，嚴重抑制了市場經濟的活力與效率。告知承諾制以信用擔保代替實質審查，以市場與公眾的需求為依據，對政府部門原有審批流程和服務方式進行改造，以謀求行政效率的顯著提高，使改革產品更能貼合市場的需求以及方便民眾生活。告知承諾制堅持法治政府的改革方向，以社會主體信用自治代替了公權力管控，社會給予了改革正面的反響，認為其是一場深刻的圖章革命，釋放了信任紅利，推動“放管服”改革走向縱深。根據相關檢索，截至2023 年2 月，與告知承諾制相關的行政法規、部門規章已有44 部，地方規范性文件以及工作文件也已高達1147部。全國31 個省、自治區、直轄市均進行了告知承諾制的貫徹實施，前列者如上海，與告知承諾制相關的法律文件高達91 部。告知承諾制不僅在全國的推廣力度大，涵蓋的領域也寬泛，包括建設業、農業、林業、交通運輸、廣告、工商管理等至少63 個行業類別。根據世界銀行發布的《2020 年營商環境報告》顯示，中國營商環境持續得到優化，現有排名已高于大多數發達國家①See World Bank Group,Doing Business2020,https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/32436/9781464814402.pdf，訪問日期：2020 年4 月20 日。。突出成就的背后是告知承諾制的持續發力，告知承諾儼然成為釋放市場活力的創新驅動源泉。

成就和風險相伴而行，德國社會學家烏爾里?！へ惪苏J為生產技術迭代讓人類社會進步的同時，不可避免地伴生了大量人為風險，人們事實上已經進入了“風險社會”[1]83。隨著環境污染、食品藥品安全等等風險事件在國內外的時有發生，風險防范上升為現代政府的一項重要任務?！秶鴦赵恨k公廳關于全面推行證明事項和涉企經營許可事項告知承諾制的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）指出，引入責任保險制度，構筑風險防范防線，將施行告知承諾制的風險降到最低?！吨笇б庖姟冯m指出利用責任保險制來規范告知承諾制的風險，但卻讓地方政府在推行告知承諾制的過程中自主探索責任保險的引入，使得地方政府突破了《指導意見》否定性列舉的不適用承諾制的領域，從而讓改革暴露在風險之中。從持續推進告知承諾制的立場出發，分析告知承諾制在實踐中所存在的風險；以大規模侵權風險作為告知承諾制與責任保險制的連接點，論證以責任保險為手段來管理大規模侵權，以達到減少行政賠償風險的必要性與可行性，并考察責任保險引入告知承諾制的初步探索中存在的顯著不足，針對不足提出實踐路徑，以期責任保險在告知承諾制中順利落地。

二、告知承諾制的三重風險

告知承諾制作為行政審批改革的重大實踐，經歷了十余年的試點探索，廣泛運用于各領域且建立了數量龐大的規范體系，但通過梳理發現，其規范體系模型上呈現效力普遍偏低的失衡現象：中央層面以國務院頒發的《指導意見》和各部門規章的形式為主，地方層面以規范性文件加以細化。明顯具有功能主義取向的承諾制改革在實現改革目標的同時，需考慮風險成本，而現在規則體系的格局難以支撐起燎原的告知承諾制改革，且如多米諾骨牌般牽動著重重風險。

（一）第一重風險：合法性風險與本身的制度風險

依法行政的標準之一在于行政行為的合法性，一個合法的行為必須同時符合法律的法規創造力、法律優位、法律保留這三個法律原則[2]?！案嬷兄Z制”自其誕生到后續的實施，因明顯違背了法律保留原則和法律優位原則而備受合法性質疑。當下的承諾制改革突破了法律保留的界限，各地告知承諾制文件中充斥著只有上位法授權才能擁有的權利，如虛假承諾則予以吊銷營業執照此類行政處罰在告知承諾制中的設定，與“法無授權即為禁止”的行政法原則不符，違背了“重大改革于法有據”的改革精神，引發改革對法治的“破窗效應”[3]。以一紙承諾代替了《中華人民共和國行政許可法》規定需要材料的標準以及程序，突破了行政許可的邏輯，進而違背了法律優位原則。告知承諾制對法律保留原則和法律優位原則的違反，導致部分在正常許可程序的過濾器中不能通過的申請在承諾制改革的快速通道中產出。每個不適格申請的產出，都是一次風險的釋放。

合法性風險伴生著一系列的制度后果。大陸法系所奉行的制度設計理念是由理性主義建構的一套以邏輯為支撐的概念體系，由這套體系所衍生的制度立足于“人性惡”的假定，并在國家強制力保障下實施這套通過嚴密設計、制度完備的法律規范來克服機會主義，構建秩序井然的國家生活[4]。告知承諾制以信用審查替代實質審查，游走在法律完備主義與機會主義的矛盾之中，一邊疲于奔命地查處屢禁不絕的申請許可投機行為，一邊又飽含對申請人遵循法律所要求的理性期待。如此的契約治理，倚重承諾的制度設計理念在社會信用建設尚未成熟的情況下，不僅可能淪為機會主義盛行的溫床，也忽視了對第三人合法權益的保護。

（二）第二重風險：大規模侵權風險

1.立法端：告知承諾的適用邊際朝著風險領域擴張

告知承諾制無效力層級較高的狹義法律立法，最高層次的《指導意見》因其指導性而成為各部委、地方推行告知承諾制的指導依據，這使得證明事項告知承諾制的適用范圍不斷擴張，在更多、更廣泛的行政審批事項中推廣適用，從而導致追求行政效率和預防公共風險的價值目標之間產生激烈沖突。具體而言，《指導意見》在告知承諾制的適用范圍上的表述模糊，如“風險較大”“糾錯成本高”“公共安全”等沒有具體標準的表述，給了各部委、地方立法較大的裁量空間，在各省、自治區、直轄市的實踐中，告知承諾制的適用邊際也遠遠突破了排他性列舉事項的限定邊界，如應急管理部于2019 年11 月印發了《關于在自由貿易試驗區試行公眾聚集場所投入使用、營業消防安全告知承諾制的通知》，告知承諾制打破了公眾安全的界限。再如，2019 年6 月上海市將特定區域、特定行業內的環評審批納入了告知承諾輻射范圍，告知承諾制進入了生態安全領域。

告知承諾制從2001 年出現，到2015 年成為“證照分離”改革試點，再到2020 年全面鋪開，二十多年的改革，告知承諾制改革的效果隨著時間的推移呈現出“邊際遞減效應”。一方面，告知承諾制以信用擔?？s短審批流程效果的出現具有一定滯后性，地方政府往往采取“量變引起質變”以謀求政府工作成效的凸顯，這導致可納入告知承諾制審批事項的空間日漸縮小，進一步精簡審批事項的壓力增加，合規整改成本高；另一方面，隨著公民參與趨勢的上升，政務公開的監督，公民對告知承諾制的流程、服務質量會愈發嚴格，由此改革的外部效果會日漸消減[5]。告知承諾制推進領域的增量空間縮小，完善制度的投入與產出效果比值的下降，地方政府要進一步提升政府效能，只能開拓新的增長點。所以，不論是上述兩方面改革的壓力或者是各地區各部門之間的“跟風”，都會導致告知承諾制的適用邊際不斷拓展，造成上述無序擴張的現象，改革也面臨“內卷化”風險[6]。

2.保障端：社會信用體系建設不完善

有學者認為，從外部看，告知承諾制相當于原審批程序的簡易程序；從內部看，是以信用審查代替實質審查，申請人的信用擔保是告知承諾制的靈魂[7]。何以激活市場活力，按照當前放管服的改革方案，借助告知承諾制等政府規制工具，實現一松一緊，松的是前端的審批程序，緊的是中后端的監督體系，松緊協調從而實現多方參與、合力規制的多元互動市場機制。誠如一項制度的推行先要試點，若行之有效再全面鋪開一樣，制度的運行是建立在安全可控的基礎之上的。同理，既然告知承諾制通過制度設計將審查的重心轉移到事中、事后，那么告知承諾制的推行理應建立了足夠可靠的事中、事后監管機制來應對前期放松審查而出現的風險。我國現階段的社會信用建設雖然已出臺大量規范并取得較為顯著的成效，但依然有諸多問題有待解決，如失信懲戒的法律根據較為混亂，行政性懲戒中失信行為的法律界定還有待厘清，懲戒措施的正當性還需要平衡，失信行為人的信用修復制度還需要完善[8]。但是，改革的浪潮還在繼續，告知承諾制依在如火如荼地推進。若是社會信用建設還沒達到“違背承諾的失信責任不亞于甚至重于違法責任”的程度，那么告知承諾制改革就會陷入進退兩難的尷尬境地，要么在風險的壓力下在信用審查中附加條件，變成“換湯不換藥”且徒增成本的虛假治理；要么造成風險的大規模釋放，惡化市場生態和公共安全環境[9]。

3.立法端以及保障端的不完善共同導致大規模侵權的釋放

大規模侵權是風險社會的必然產物，“風險社會”的立論基礎在于如何緩解以及分散社會發展帶來的巨大風險[1]168。關于大規模侵權的具體定義，因其作為一種新興的侵權形式還未明晰，但經過不少學者的研究，已有大致的概念，比較有代表意義的是中國人民大學朱巖教授給出的，他認為大規模侵權是指基于一個不法行為或者多個具有同質性的事由，如瑕疵產品，給大量的受害人造成人身損害、財產損害或者上述兩種損害[10]，其侵權領域一般發生在安全生產、環境污染、公共安全等領域。簡而言之，大規模侵權侵害的是社會公共利益，而這種公共利益是社會各種價值目標如安全、安寧、健康等的凝結。典型事件如“三鹿奶粉事件”，突發性強且受害人人數眾多，直接影響著公眾的生命健康以及社會穩定。告知承諾制在創造市場活力增加社會財富的同時，在信用監管不到位的情況下擴大了適用范圍。此外，告知承諾制作為優化營商環境的抓手之一，而商業行為往往面臨多數不確定的第三人，這樣的制度運行方式極其容易導致大規模侵權風險的釋放。

（三）第三重風險：行政賠償風險

行政行為具有公定力是行政制度運行的前提原理，支持著一系列法律規則[11]。告知承諾制盡管還存在瑕疵，但仍具有公定力，行政相對人仍有服從的義務，那么與義務相對應的獲得救濟的權利通道也應暢通，但現在的告知承諾制存在不合理的行政賠償。在制度正確、無濫用職權不履行法定職責的語境下，不符合條件的申請人獲得申請利益而對第三人的合法權益造成損害，應按照侵權法的歸責原理，做到責任的個別化和具體化?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百六十五條、第一千二百零六條、第一千二百三十四條等都對侵權人的損害賠償責任作出了規定。此外，《中華人民共和國產品質量法》《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國環境保護法》等專門法律中也存在相應的規定，所得之結論也就是誰侵權誰賠償。按照法理來說，侵權責任由侵權主體自己承擔，不能波及其他無責任主體，這是與傳統的正義觀相符合的。

《指導意見》中強調“強化風險防范措施……以探索引入責任保險制度，降低實行告知承諾制可能引發的行政賠償風險”中用了“行政賠償”，這里存在兩個問題。第一，用詞不妥，應是“救濟”，政府并非侵權人，面對在危機中等待救助的受害人，在國家中心主義的傳統下，政府在發生大規模侵權后，一般從盡快消除影響，維護社會穩定的角度出發，對眾多的受害者進行精神安撫，以國家財政進行經濟賠付。此處的賠付并非基于《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》），故用“救濟”更為貼切。不論是法理上的行政救濟還是《指導意見》中所用的“行政賠償”，最終資金來源都是全體納稅人。第二，這種“賠償”模式是不合理的。大規模侵權的發生對侵權者來說意味巨額的賠償，但企業往往無力賠償或面臨賠償后即破產?！霸谖覈姓鲗У哪Ｊ较?，政府采取的也是行政主導的補償機制，表現為由政府補足篩查、救治費用和補償，這種模式雖然具有高效救濟的優勢，但是也存在國家買單的嫌疑?！盵12]將全體納稅人繳納的稅款，拿來替大規模侵權的侵權人承擔責任，有欠缺公平性之虞。國家財政雖承擔著社會救濟的重任，但絕不是可以隨意索取，肆意動用的。所以，此種以政府行政主導救濟大規模侵權損害的模式，雖然發揮了一定的作用，但這種模式對于告知承諾制來說絕不是可持續的發展方式（如表1 所示）。

表1 大規模侵權事件及賠償情況事例（部分）

三、責任保險制于告知承諾制的必要性與可行性

從“事前審批”向“事中、事后規制”的變革并非一朝一夕，需要制度的持續發力以及創新，告知承諾制現階段盡管存在種種不足，但人們應該對其抱有美好的期待。探索式的改革進程總是充滿不確定性、風險性，“一切變革與發展在效率、公平與穩定的三維空間里探索著自己前行的合理軌跡”[13]。責任保險旨在降低社會風險成本，分擔政府責任，實現效率和穩定的統一，其適用范圍與告知承諾制的擴張范圍以及大規模侵權的發生領域具有高度的重合性，對于告知承諾制來說是適格的風險治理工具（如表2 所示）。

表2 告知承諾制的擴張范圍、大規模侵權的發生領域、責任保險制適用

（一）責任保險制何以成為最優解

告知承諾制本身的合法性缺陷易釋放大規模侵權風險，進而導致行政賠償，三重風險層層遞進。以管理大規模侵權作為告知承諾制與責任保險制的連接點，可以有效促進告知承諾制自身的制度完善以及修正行政主導下的救濟模式，從而避免無根據的大筆行政支出。

在告知承諾制中管理規制大規模侵權有三條路徑。第一，從推進端入手，限縮立法權限，嚴格把控告知承諾制在相對安全的領域推行。限縮立法權限，細化行政法規雖然能從根源上杜絕告知承諾適用的風險，但是創新性不足，制度發展潛力被抑制，不符合探究改革的理念，也與市場化經濟的發展趨勢背道而馳。第二，從保障端入手，健全社會信用體系與監督體系，保證告知承諾真實性以及事后的有效履行性。當前全方位覆蓋政府、社會、市場、司法領域的社會信用體系建設，雖是為了提高個人及社會的誠信，但從實質上有加強法律的實施的意味。且以“一處失信，處處受限”為政策導向，其功效雖有積極意義，但也有使人陷入失信惡性循環的弊端，具體到利益至上的商業領域，社會信用存在有效性邊界[14]。此外，以失信懲戒為核心機制之一的社會信用體系建設，由于各種因素的干擾，不能滿足告知承諾制的信用標準。第三，從救濟端入手，《國務院關于加快發展現代保險服務業的若干意見》指出，保險是文明社會的標志性產業，是社會治理體系的重要促成組成部分，要讓保險成為政府、企業、居民分散風險的基本手段。引入責任保險制，利用企業前置的成本以及事后救濟的保證來規制市場行為的規范性，為告知承諾制的創新與發展提供合理且有效益的托底保障，分擔社會信用體系建設規制作用的壓力，讓其在經濟社會中逐步扎實發展，避免拔苗助長而違背社會發展規律。從現實來說，從救濟端來解決現階段告知承諾制的困境，既有利于發揮地方政府的創新，也有利于保障市場主體的合法權益，是折中的應對方案。

（二）告知承諾制引入責任保險的可行性證成

實現告知承諾制和責任保險的有效銜接，關鍵在于從理論到實踐上貫通“告知承諾制—大規模侵權—責任保險”這個假定的行為模式。預防視野下，“告知承諾制—大規模侵權”屬于因果關系，制度缺陷往往伴隨制度風險，故其銜接與貫通無須論證。然而，“大規模侵權—責任保險”是選擇性救濟關系，首先，在理論基礎上，告知承諾制引發的大規模風險必須具有可保性，這是將責任保險引入告知承諾領域的前提；其次，在具體實踐方面，要有相關的法律法規為實際操作提供合法性基礎以及具體的指引。

1.理論上告知承諾制釋放的大規模侵權風險具有可保性

在傳統的保險理論中，保險人將風險分為可保風險和不可保風險。保險學界對可保風險的構成論述不同，但都大同小異?？偟膩砜?，可保風險須包含以下幾個要點：其一，同一性質的風險事故發生造成的損失共同體；其二，風險事故發生的或然性、意外性、未來性；其三，風險事故的承保范圍事先約定；其四，風險大小的可測定；其五，風險事故及其損失可以確定并且容易確定；其六，損失不要偏大或者偏小[15]。觀之大規模侵權，其風險的大小難以預測，那么其損失也就難以計算，而且大規模侵權涉及公共領域，其風險往往偏大，易導致保險人因大量現金流出而突然喪失其償付能力。所以，按照傳統的保險要件大規模侵權是不可保的。

但是，作為“精巧的社會穩定器”的保險，根據經濟社會風險結構的變化，必須實現理論突破才能讓保險適應日新月異的社會需求。在保險實踐中，承保人群體突破了風險可保性的限制，采取更多元的手段來分散經營風險，創造條件以滿足大數法則的要求?！安淮嬖谝粋€鐵律來決定哪種風險可保，哪種風險不可保，保險合同本質上是一份契約合同，能否達成合意主要依靠的是保險人與被保險人基于各自的立場和價值判斷來作出決策?？杀Ｐ韵拗茖嶋H上很靈活，風險可不可保只是價格的問題，只要保費足夠高，可承保的風險就可足夠大?！盵16]可保性方面比較典型的創新就是再保險和共同保險。再保險就是分保，保險人以與投保人簽訂的合同為基礎，以此再與其他保險公司簽訂分保合同，將其承受能力以外的風險向其他保險人投保，讓風險承受主體增多，擴大風險分散面。共同保險即共保，在保險事故發生時，各保險人按各自承保的保險金額比例分攤損失。共同保險是對可保風險的一次性橫向轉移，各個保險人只用對被分割成“獨立的”風險單位負責[17]。

2.制度上基礎責任保險法律規范體系初具規模

風險格局的變化使得可保險的范圍擴大，并促進產品開發。當告知承諾制的法律風險具有可保性后，需要政策以及法律的支持，保險公司才能夠提供契合需求的責任保險產品并保持良好運營，這是責任保險進入告知承諾制的關鍵一步。大規模侵權責任作為民事侵權責任的補充，也必須符合這一要求，相關的法律法規是大規模侵權責任保險得以適用的依據。

總體上看，我國沒有專門規制大規模風險的侵權責任法，有關大規模侵權責任保險的規定在適當突破《民法典》規則原則的基礎上，以《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）為基礎，加之以行政法規、部門規章、地方規范性文件組成保險法規體系，雖不完善，但初具規模?！睹穹ǖ洹纷鳛槊袷路傻幕痉?，其一般侵權規定是責任保險的法律依據，大規模侵權本質上仍然是侵權行為，只是因賠償屬性大于懲罰屬性而作為侵權救濟的有效補充，責任保險法規則是《民法典》的侵權特殊法，優先于《民法典》的規定適用?！侗ｋU法》第六十五條為責任保險的根本依據，規定了責任保險的概念、賠償原理。另在其他法律法規中明確了責任保險的適用，如適用于公眾責任保險的《中華人民共和國環境保護法》肯定了責任保險在治理環境污染中的價值，并指出國家要鼓勵污染險的投保。再如，《中華人民共和國消防法》中不僅鼓勵易燃易爆品經營企業在生產流動的過程中要積極投保，也鼓勵保險公司積極承保，給了保險公司承保此類風險的承保依據。除法律、行政法規外，還有1806 份部門規章（包含部門規范性文件、工作文件、行政許可批復）以及2 萬多份地方法規、政府規章共同組成龐大的責任保險規則體系?？偟膩碚f，我國有關大規模侵權責任保險的法律基礎已經具備，從基本法到相關的部門法，內容涉及責任保險的投保規則、保險業的經營、保險的監督以及調整保險合同雙方權利與義務等相關保險的規制，基本上實現了有法可依。

綜上所述，從告知承諾制的角度看，由其引發的大規模風險可以納入責任保險的承保范圍，從責任保險的角度看，相關的大規模侵權都能在責任保險法律群中尋求到相應的依據，所以將責任保險引入告知承諾制是切實可行的。

四、告知承諾制引入責任保險的困境與路徑構建

理論上，告知承諾制的風險擴張范圍與大規模侵權的發生領域具有高度的重合性，而責任保險與大規模侵權具有天然的聯系，故用責任保險來管理大規模侵權的風險，以達到將告知承諾制的風險掌握在可控的范圍內，從而讓不完善的告知承諾制在政府與市場的自發規律中實現自身制度圓滿的改革目標。在實踐中，因《指導意見》出臺時間短，且較為宏觀，地方政府實施時出現兩種情況：第一，或是因為沒有系統的理論指導，抑或不敢放開手腳探索，絕大部分地區的政府還未出臺在告知承諾制中引入責任保險的實施細則；第二，少部分地區雖然根據《指導意見》的要求探索責任保險制的引入，但存在政府站位錯誤的現象，故構建合理的引入路徑亟待解決。

（一）告知承諾制引入責任保險的困境

1.大規模侵權風險管理意識滯后

政府風險管理中，所追求的目標常以“底線思維”的理念來考量，通俗地來說有兩點：生命健康保障的最大化與財產損失的最小化。實踐中，政府通常以“負面清單”的方式呈現，如在《指導意見》中采用否定性列舉的方式排除了涉及國家安全、公共安全、生態環境保護等直接關系人身健康、生命財產安全的證明事項。政府風險管理力度常面臨失衡的窘境：或是管得過松，遷就群眾的需求，該預防的風險沒有預防；或是管得過嚴，事事設卡，增加群眾辦事的制度成本。過松的風險管理不利于社會穩定；過嚴的管理又忽略了公共服務，導致了政府冗長的辦事周期。因此，政府風險管理要同時兼顧公共安全和服務滿意度兩個維度，以公共安全為底線，在底線的基礎上進行效率與便民的創新。告知承諾制顯然對群眾滿意度過于遷就，忽略了公共安全的底線。政府作為社會的管理者，既有制定制度的權利，也有規制制度風險的義務，從政府的視角出發，風險有已知和未知兩種狀態，相應的風險管理也必然存在被動預防和主動預防[18]。告知承諾制釋放的大規模風險顯而易見，但相應的預防措施建設相對遲緩，政府出現了主動預防的失誤。

具體到成文規制上來說，法制建設是風險管理的保障，政府風險內控必須以規制的形式呈現固定下來，才能按部就班從容面對風險。相比于告知承諾制在全國各地各領域的遍地開花，責任保險對于告知承諾制的立法顯得粗放且空泛。一般而言，根據國務院指導文件制定的地方工作文件是對上位法的細化，但在告知承諾制中引入責任保險制的構想與要求，絕大部分地方政府只是將《指導意見》中的要求一字不落地照搬下來，并束之高閣，不遺漏、不細化、不實施。截至2023 年1 月，對責任保險制的引入真正開始探索并實施的只有廣州。這對于全面鋪開的告知承諾制來說是遠遠不夠的，總體上表現出風險管理意識滯后。

2.政府定位價值偏移

告知承諾制作為行政審批程序再造的改革成果之一，在責任保險制的引進過程中，面臨著傳統思想觀念束縛的問題。行政審批流程再造，從本質上來說，就是重塑政府與市場需求、公眾需求之間的格局[19]。在政府與公眾需求之間，告知承諾制實現了服務型政府的改革目標，在戶籍管理、資格考試、健康體檢、法律服務等不涉及第三人的事項上極大地方便群眾的生活；但在政府與市場方面，從廣州市引入責任保險的過程來看，政府依舊有管得過寬之嫌。

作為國內首次將責任保險引入承諾制的實踐，廣州市“承諾制信任審批改革3.0”中的措施是：扎緊告知承諾制的“安全繩”，創新地將引入責任保險制度引入告知承諾的流程之中，政府事前購買責任保險，當發生行政賠償時，將由保險公司理賠，這在一定程度降低了行政賠償風險，為審批部門提供一顆“定心丸”。讓政府成為投保人與被保險人，此舉雖是為加速推進責任保險在告知承諾制的落地，促進告知承諾制進入改革縱深，但存在著政府職能定位的價值偏移以及易導致行政人員濫用職權，不履行法定職權的發生。亞當·斯密在《國富論》中指出：“比政府有所為更重要的，是有所不為?！毙姓徟暾埲俗鳛槭袌鼋洕闹黧w，擁有是否適用告知承諾制的選擇權，并根據市場的經濟規律選擇適合的模式。在社會中存在著“受害人有權向加害人要求賠償”這樣一個天經地義的理念，這個理念完全可以適用于企業責任或資源配置中，該理論的觀點是“行為者應當負擔成本”“只有在行業能承擔損害結果時，競爭才可能是公平的”[20]。因此，受害人的損失應當由行為者來承擔，而無須政府買單來影響市場主體的選擇。政府為自己買保險的行為，就是“大家長政府”面對自身、市場主體、第三人利益權衡的情況下，犧牲大家長的利益與第三人的法安全感來換取市場主體的效率，此種投保模式是否合適，值得商榷。此外，保險雖為政府提供了一顆“定心丸”，但當下告知承諾制改革還未趨于完善，行政許可機關在缺乏明確規范的指引情況下，一方面，難以從根深蒂固的一般許可觀念中抽離；另一方面，也無法準確把握信用審查的運用。這容易在改革試驗中形成額外的自由裁量權，額外自由裁量權的賦予也意味著風險的增加，不排除行政機關利用這溢出的權利規避后期實質審查的義務[21]。改革的推進需要穩扎穩打，切勿為了效率而罔顧公平。

（二）告知承諾制引入責任保險的路徑構建

1.厘定告知承諾制的適用邊界

可以明確的是告知承諾制釋放了新的市場活力，要大力推行，但要在風險可控、救濟通暢的前提下進行。制度改革與社會穩定是一對天然的矛盾，改革直接觸動原來的穩定而產生了不安定的因素，長久的穩定必然會促使改革的發生，改革雖然往往要觸動社會一部分的穩定，但沒有改革也就不會有長久的穩定，改革和穩定處于一種“互動共演”的良性作用與反作用狀態之中。平衡點就是探索性改革與保守性穩定互相妥協，妥協產物就是：合理厘定掌握告知承諾制擴張的范圍。告知承諾制適用邊界的無序擴張是大規模侵權以及行政賠償風險的源泉，只有將告知承諾制適用范圍、速率掌握在合理的范圍內，才能將制度的風險控制在政府和人民能承受的限度中。告知承諾制風險管理要服務于營商環境優化，為生產保駕護航，必須以時代特色為背景，以社會生產力水平為依據，有步驟、有計劃、有論證、有順序地放開承諾制的危險領域，并確保放開的領域都有成熟的信用監管以及通暢的責任保險救濟。

2.扭正改革中的政府定位

市場取向的改革不深、不廣與過深、過廣現象并存，是中國向市場經濟轉軌過程中存在的一個突出問題。因此，深入推進行政審批市場化改革，要大力糾偏政府與市場關系，讓市場的歸市場，讓政府的歸政府?！坝行袌?有為政府”的雙強體制模式，為構建高標準市場體系提供了有力支撐[22]。前文已述，廣州市“承諾制信任審批改革3.0”的施行，標志著告知承諾制向責任保險邁出了第一步。在告知承諾制引入責任保險的過程中，“有效市場+有為政府”的打造需要以告知承諾制分類適用責任保險為基礎。

在無風險領域打造有為政府。以告知承諾制所涉及的利益為標準，將告知承諾制適用領域分為風險領域和無風險領域，且領域范圍會隨著保險技術、社會生產力的水平調整?，F階段，在個人戶籍管理、考試資格證明、社會救助、公共法律服務等無風險領域，廣州市“承諾制信任審批改革3.0”確定的“政府為投保人、被保險人”模式有三個“有為”：其一，能夠更好地保障相對人權益。當審批部分違法侵害當事人的合法權益，并符合《國家賠償法》的行政賠償要件時，保險公司可以第一時間啟動理賠程序，而不必等待漫長的行政賠償周期，當事人的相關權益快速得到保障；其二，為審批部門提供一顆“定心丸”，不被賠償束縛手腳，在上述領域為更便捷地服務群眾而增強制度探索的動力；其三，隨著經濟發展和時代進步，為政府配置資源既要考慮“資源稀缺”，也要考慮“資源生成”，現階段，政府在“資源生成”領域大有可為[23]。資源生成不是計劃設定的產物，而是挖掘與盤活客觀存在的社會資源，使某種社會資源從靜態進入動態。具體到責任保險制來說，與告知承諾制的結合能夠把潛在規模優勢轉化為現實市場規模優勢，進一步完善市場經濟保險體系。

在風險領域建設有效市場。這里的風險領域指的是信用監管建設不完全，風險預防措施不到位，損害救濟途徑不通暢的領域，如公共安全、生態環境保護領域。風險領域責任保險的設定應是“市場主體為投保人、被保險人”，把責任保險作為市場主體適用風險領域的告知承諾制作為一道風險預防門檻。根據市場規律理論，市場主體對于某一許可事項，選不選擇采取責任保險制需要進行“成本—效益”分析，只有在預期收益大于制度成本的情形下，才會選擇支付保費用以適用告知承諾制，這也是政府順應市場經濟的基礎上實行的風險和效益的價值權衡。

3.優化制度安排

在風險領域適用告知承諾制，首先，在公告階段賦予申請人是否啟動程序選擇權，體現對自由市場的尊重。市場主體根據自己的現實情況，衡量效率利益與制度成本，從而作出是否使用此快捷通道的選擇，行政機關不能越俎代庖。此外，回轉機制的設置實屬必要，如果申請人具有合理理由的，可撤回承諾申請，并轉為一般程序。而且，這種轉換是申請人主動提起的，已經購買的作為申請條件之一的責任保險的損失由申請人自己承擔。其次，構建風險領域告知承諾公開機制，體現對公共利益的維護。將風險事項置于大眾視野中，在保障公眾知情權的同時，也培育了公眾的風險接受能力，更為重要的是壓縮了申請人違法空間，倒逼申請人自律。最后，構建責任保險實質審查機制，告知承諾制的制度優勢在于快速準予申請事項，節省申請人獲得審批所需的時間和人力成本。理論上講，行政審批事項所影響的公共利益越大，核查時限設定就應越短，兩者之間呈現負相關性關系。這是因為風險領域對公共安全的影響大，為防范申請人信用缺失造成不可挽救的損害，需要盡快進行實質審查，而這又導致新的問題，如是否需要根據不同審批事項規定不同的審查期限。因此，面對風險領域的審批事項，或許可以探索依據購買責任保險與否來設置實質審查的期限。

4.政策的高位推動

公共政策是變革與發展的風向標與催化劑，政策工具論視野下，公共政策依據政府的管理目標從公共利益的立場出發，具有其他規制工具所無法達到的短時間內快速有效解決的功能[24]，可打造“協調+指導+懲罰+優惠”的模式為責任保險制的引入保駕護航。首先，欲促進責任保險制在告知承諾制中的發展，政府需要搭建起各部門、各行業在制度層面、技術層面、信息層面的合作橋梁，努力打造協調統一的外部環境。其次，各級監管部門要加強對保險公司實施大規模侵權責任保險的指導和監督，出臺相關政策明晰大規模侵權事故查勘定損與責任認定、規范理賠程序，同時督促保險公司加強對投保企業的大規模侵權事故預防能力的審查。再次，根據政府的強制政策規定，對于繳納保費獲得許可利益，但事實上并不符合審批條件的主體，雖未發生大規模侵權，主管機關依舊可采取相應的措施施以處罰。最后，高位推動還體現在政策的保障功能。一味地強制難免有過分干預之嫌，可以采取如稅收優惠之類的措施來引導告知承諾制領域適用責任保險實現從強制到自愿的過渡，直至社會信用體系建設完善。