論我國現行犯特別訴訟程序之構建

陳建華

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

我國《刑事訴訟法》第82 條規定，公安機關對現行犯可以先行拘留。究竟什么是現行犯？是否有必要對現行犯實施特別訴訟程序？現行犯特別訴訟程序又應當規定哪些內容？事實上，現行犯十分常見，因“醉駕”“襲警”而被當場查獲的犯罪嫌疑人就是適例。但是，我國刑事訴訟法除規定可以對現行犯先行拘留以外，幾乎沒有作出特別規定，有必要對該問題給予理論關注。

一、現行犯特別訴訟程序立法缺陷及其問題表現

現行犯的概念來源于羅馬法中所謂的“現行盜”，是大陸法的一個傳統概念。[1]在我國立法規定中，“現行犯”一詞最早出現于1979 年《刑事訴訟法》第41 條，該規定直接源于1979 年《逮捕拘留條例》第6 條，但刪除了“情況緊急”的適用條件以及“打、砸、搶、抄”文字表述，后在個別地方稍做文字修改被1996 年《刑事訴訟法》第61條吸收沿用至今?？v觀其歷史沿革，立法自始至終沒有對現行犯給予明確界定，對其含義的學理解讀也頗具紛爭，以至于學者認為現行犯是“一個亟待解釋的法律概念”[2]。依據大陸法傳統，認定現行犯一般需要滿足時間的及時性（temporal immediacy）、人身的即時性（personal immediacy）和緊急必要性（urgent necessity）條件。[3]

基于現行犯的特殊性，刑事訴訟必須對其作出特別的程序規定，既保證快速有效懲治犯罪，又不至于動則運用刑事手段干預或限制公民自由，實現保障自由與維護秩序之間的價值平衡。為此，大陸法系與英美法系代表性國家的刑事訴訟法，對適用于現行犯的訴訟程序專門作出特別規定。我國刑事訴訟法除規定對現行犯可以先行拘留、對現場發現的犯罪嫌疑人可以口頭傳喚、對證人可以現場詢問以外，在其他方面幾無特別規定，也沒有明確現行犯的概念及其范圍，造成公安司法機關在“懲罰犯罪”與“保護人民”之間出現選擇錯位和目標失衡。

（一）刑事訴訟程序難以對現行犯作出快速反應，不利于及時懲治犯罪

第一，刑事訴訟法規定的強制措施和偵查措施不能對現行犯作出快速反應?，F行犯的臨場性、緊急性，要求刑事訴訟法規定相對快捷刑事措施。然而，依照我國《刑事訴訟法》規定，除可以對現行犯先行拘留、口頭傳喚以外，只能按部就班對其采取刑事措施。實踐中，一方面刑事拘留多被誤用、濫用，使刑事拘留逐步喪失了其作為應對現行犯的初始功能，甚至有時異化為公安機關借以拖延辦案時間、攻取認罪口供的手段。另一方面，對真正需要緊急處置的現行犯，反而缺乏快捷有效的刑事措施予以應對。如2018 年8 月24 日發生于浙江溫州的滴滴順風車司機搶劫、強奸、殺人案，對該線上與線下一體的現行犯缺乏緊急應對措施，是釀成該案后果的重要原因之一。[4]

第二，二元追訴模式與證據轉換難以滿足現行犯快速處置要求。我國實行違法與犯罪二元追訴模式，對刑事立案以前在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。但是，刑事立案以前收集的言詞證據，則需要依照刑事訴訟法的規定進行轉化。對現場發現的犯罪嫌疑人雖然可以口頭傳喚并制作訊問筆錄，但是由于公安機關還沒有刑事立案，現場制作的筆錄仍然不能直接作為刑事證據使用。實踐中，公安機關只能將現行犯傳喚到案并對其采取刑事拘留措施，然后再訊問犯罪嫌疑人。其間，由于刑事立案對犯罪危害程度具有“量”的要求，確定是否達到“量”的要求進而作出立案決定往往需要較長時間，造成在犯罪現場本更易于開展的證據收集不得不被拖延、放慢，這不僅不利于對現行犯作出快速處置，也人為增加了刑事取證的難度。

第三，辦案審批煩瑣不符合對現行犯進行快速處置的客觀實際。無論公安機關刑事立案或偵查，還是檢察機關審查起訴，很多辦案活動都需要經過層層審批。顯然，這不符合現行犯需要當場快速處置的客觀實際。對此，雖然公安機關對拘留、口頭傳喚等緊急情形下的強制措施規定“經出示人民警察證”即可進行。但是，緊急情形與現行犯情形如何適用強制措施，兩者之間應有所區別。①如《日本刑事訴訟法》既規定了“現行犯拘留”，還規定了“緊急拘留”，兩者適用的主體、條件、范圍和程序均有所不同。參見（日）田口守一：《刑事訴訟法（第七版）》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019 年版，第89-92 頁。即便強制措施已經對現行犯有所考慮，偵查措施對此則幾無特殊規定。②如依照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第124 條規定，緊急情形下，不用搜查證也可以進行搜查，但其所規定的，如可能隨身攜帶兇器等五種情形，均不屬于現行犯的情形。

（二）現行犯特別訴訟程序存在立法缺陷，不利于保護當事人正當權益

第一，適用于現行犯的刑事措施被不當擴大化。我國公安司法機關經常開展專項行動震懾犯罪，其中不乏采取街面巡邏、群眾扭送等方式快速查獲現行犯。③參見熊豐、翟翔：《“百日行動”已偵破拐賣婦女兒童案件124 起，抓獲現行違法犯罪嫌疑人8.9 萬人》，《新華每日電訊》2022 年8月6 日第4 版；肖新民：《宜昌西陵：快打現行犯罪快破民生小案》，《人民公安報》2022 年5 月19 日第6 版；陳希：《蘆溪巡警：用速度力度溫度贏得群眾滿意》，《人民公安報》2022 年10 月26 日第7 版；紀富強、于天鵬：《4 天抓獲8 名現行犯罪嫌疑人——沂源警方改革巡防機制成效顯著》，《淄博日報》2010 年4 月19 日第7 版；林濤：《潮州湘橋警方強化巡邏打擊現行犯罪》，《人民公安報》2010 年9 月2 日第6 版。實踐中，為追求專項行動的治罪效果，本該僅對現行犯采取的緊急措施被不當擴大的情形時有發生。隨著刑事訴訟法修訂和權利保護觀念的增強，該問題有所緩解。但是，在缺乏現行犯特別程序立法規定的情形下，警察在應對當場發生的犯罪行為時，究竟是否以及如何采取刑事措施難免帶有不確定性。

第二，被害人難以得到及時保護。由于缺乏快速、有效應對現行犯的刑事措施，被害人難以得到及時保護。實踐中，受害人對正在施害的現行犯，只有被迫采取自救的方式，一旦其自救超過“必要”限度反而容易被追究刑事責任。近些年，最高檢通過發布“昆山反殺案”等正當防衛指導性案例，進一步明確正當防衛的界限與標準，以鼓勵公民自我防衛。但是，公民自我防衛畢竟只是應對現行犯的其中一種手段。在數據時代，隨著犯罪的時空發生轉移、延伸，現行犯的“發覺”者、被害人或“在場親眼看見”者的范圍必然隨之發生拓展。犯罪的時空維度得以擴張，“發覺者”應對現行犯時將更多偏向于請求國家權力干預而非公民自力救濟。④在數據時代，“發覺者”遠離犯罪現場，不可能進行自力救濟。參見金澤剛、勵凱迪：《論視頻監控與犯罪治理》，《警學研究》2020 年第6 期，第9 頁。對此，刑事訴訟法如果不作出特別規定，被害人將難以得到國家的及時保護。

第三，被告人的速審權難以實現。由于事實證據一目了然，對現行犯應該適用速決程序，被告人的速審權應該得到體現。我國刑事速裁程序僅適用于可能判處3 年以下有期徒刑的案件，顯然已經將部分現行犯案件排除出其適用范圍。尤為關鍵的是，與普遍程序相比較，速裁程序和簡易程序主要是在審理階段特別是庭審環節有所簡略，真正耗費時間的審前程序，無論犯罪輕重，也不論是否現行犯罪，則采取幾乎無差別的格式化的訴訟流程，其中在強制措施、偵查措施、審前羈押等方面體現得尤為明顯。比如，即便對當場查獲的“醉駕”案件，犯罪嫌疑人也經常被刑事拘留①參見陜西省定邊縣人民法院刑事判決書（2022）陜0825 刑初270 號、河南省鶴壁市淇濱區人民法院刑事判決書（2022）豫0611刑初261 號。，“襲警”案件雖然適用速裁程序，但是被告人仍被逮捕，案件在審前階段經常被長期擱置。②參見黑龍江省龍江縣人民法院刑事判決書（2023）黑0221 刑初13 號、浙江省溫州市洞頭區人民法院刑事判決書（2023）浙0305刑初9 號。訴訟拖沓導致被告人的速審權難以實現。

二、現行犯特別訴訟程序的域外考察

現行犯的觀念并對其設置特殊的訴訟程序，實則自古有之。在中世紀的法國，如果有人正在實施某項犯罪，法官或者檢察官可以當場提起指控并啟動訴訟程序。[5]現代以降，大陸法系國家刑事訴訟法明確規定現行犯的概念并對其施以特別的訴訟程序。英美法系國家雖無明確的現行犯概念，但其法律規范或司法判例仍在逮捕、搜查等強制措施方面確立若干規則，以快速應對該緊急而特殊的犯罪現象?？傊?，兩大法系代表性國家都形成了針對現行犯的特別訴訟程序。

第一，對現行犯普遍采取無證逮捕、搜查等應急措施。逮捕犯罪嫌疑人會限制其人身自由，人身自由是受現代各國憲法所保護的公民基本權利之一，因此各國刑事訴訟法一般都要求對逮捕等刑事措施采取令狀主義，現行犯是令狀主義的例外情形。各國在對現行犯作出例外規定時，要求必須遵守比例原則[6]，其核心旨意是要求國家對公民基本權利的干預不得超過公益目的所需的必要限度。對現行犯采取刑事措施的具體衡量標準主要有兩個方面：

一是罪行輕重?！斗▏淌略V訟法》規定，在發生現行重罪或者當處監禁刑等現行輕罪的情況下，任何人均有資格抓捕犯罪行為人并將其扭送至距離最近的司法警察，也即將違警罪排除在外?！度毡拘淌略V訟法》規定，任何人都可以沒有逮捕證而逮捕現行犯。[7]對某些輕微犯罪，只有在無固定居所或姓名不清、可能逃跑等情形時才可以拘留現行犯。[8]換言之，即便是現行犯，也要考慮其罪行輕重，并不是一概作為令狀主義的例外情形而將其拘留。在意大利或英國，也僅在嚴重重罪案件且合乎比例原則的前提下方可進行現行犯逮捕。[3]

二是情況緊急?！扒闆r緊急”作為實施強制措施的法定理由，其適用范圍較現行犯寬泛。換言之，“情況緊急”是逮捕現行犯的重要依據，但又不限于現行犯?！兜聡淌略V訟法》規定，在緊急情況時，縱無法官之逮捕命令，檢察官、警察人員或一般人在必要時，均得徑行逮捕，英美法系國家在令狀主義之外，例外規定情況緊急之下對有相當理由涉嫌犯罪的人采取逮捕、搜查等措施，其中現行犯是情況緊急的當然情形之一。對如何確定是否屬于情況緊急，會隨著時代發展而通過判例不斷確立新的規則。如在1976 年U．S．v．Watson 案中，美國聯邦最高法院判決在“公共場所”只要有相當理由相信某人犯重罪，即得無令狀逮捕之。[8]

第二，按照罪行輕重，對現行犯進一步分化適用不同的訴訟程序。即便是現行犯，大陸法系國家對于現行重罪與現行輕罪在訴訟程序上仍予區別對待。在法國，經證實構成現行犯重罪或現行犯輕罪，共和國檢察官可以親自前往現場并掌握調查活動的指揮權。但是，一般只有在發生現行重罪的情況下共和國檢察官才會前往現場。[9]在英美法系國家，根據指控的罪行是重罪還是輕罪，處理案件的法院、法院遵循的程序、被告人的權利以及處理案件的態度也存在很大差別。[10]比如，美國無證逮捕的主體是警察和普通公民，但其適用范圍因罪行輕重有所差異，前者適用于正在作案、企圖作案或剛作完案的重罪犯和擾亂治安者，后者主要針對現場作案的重罪犯。在英國，無令狀逮捕的主要權力見《警察與刑事證據法》第24 條，該條款規定警察可以逮捕任何人，只要他有合理理由懷疑其已實施、正在實施或將要實施一項可逮捕罪行。在定義可逮捕和不可逮捕罪行時，《警察與刑事證據法》還對嚴重的可逮捕罪行和不嚴重的可逮捕罪行作了區分。[11]

第三，盡量壓縮審查起訴期限并采取簡便的速決程序模式。大陸法系國家基于現行犯事實清楚、證據確鑿的特征，按照罪行輕重實施全流程提速模式，審查起訴盡量予以簡略、壓縮。在法國，對當處監禁刑的現行輕罪案件發動公訴規定了“立即出庭程序”是該國刑事訴訟法中最具代表性的現行犯速決程序。[12]它適用于現行輕罪案件，或者適用于在共和國檢察官看來已經搜集到充分證據并且可以進行審判的案件。①該特別程序不適用于新聞輕罪案件、政治性犯罪案件以及由特別法規定追訴程序的案件，也不適用于未成年人犯罪人。（《刑事訴訟法典》第397-6 條）參見（法）貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》（原書第21 版），羅結珍譯，中國政法大學出版社2009 年版，第354 頁。如果涉及的犯罪不是現行犯罪，檢察官應當評判案件是否具備審判條件，起訴程序則會繁鎖很多。[10]根據《德國刑事訴訟法》規定，簡易程序常被適用于夜間被暫時逮捕之現行犯，于隔日即在警察局受到判處。該程序適用于案情簡單或證據清楚適宜立即審判，且預計對被告人所處刑罰為1 年以下自由刑的輕罪案件。公訴為口頭提起，不需要書面起訴書；省略中間程序，一經提起指控，審判立即進行。

英美法系國家雖然沒有專門針對現行犯的快速起訴方式，仍然依照罪行輕重，通過程序分化的方式，在起訴審查、審判等階段作出特別規定，加之認罪答辯程序的廣泛適用，現行犯由此也能夠實現快速、簡便審理。美國輕罪與重罪的起訴程序不同，輕罪由“治安法官”（magistrate）審判，重罪則由“審判法官”（trial judge）審判。[9]此外，美國廣泛適用認罪協商程序，被告在被起訴之后，必須在審判法院為有罪或無罪之聲明。當被告為有罪之聲明時，原則上案件即無須進入審判程序，法院得徑為被告有罪之判決。當被告為無罪聲明時，則案件應進入審判程序，就被告有罪與否為實體審判。[8]在英國，提起控訴有兩種基本方式：一種是警察無須逮捕令狀將犯罪嫌疑人逮捕，將他帶至警察局，然后正式指控他。顯然，現行犯即可適用該簡便起訴方式。另一種是由檢察官將一份控告書送至治安法官或其助手處，宣稱被告人犯了控告書中所列的罪行?；诳馗鏁?，治安法官將簽發傳票并作出答辯。

三、我國現行犯特別訴訟程序的體系化構建

我國《刑事訴訟法》不僅對現行犯的概念與范圍規定語焉不詳，而且沒有對現行犯規定有別于其他犯罪的特別訴訟程序。結合我國刑事訴訟傳統，不宜在《刑事訴訟法》第五編另設“現行犯特別訴訟程序”，可在強制措施、偵查及起訴、審判等章節分散性作出特別規定，形成體系化的現行犯特別訴訟程序。

（一）在總則編明確規定現行犯的概念及其范圍

我國的現行犯制度最初萌生于清末改制運動，明確規定于1911 年《刑事訴訟律（草案）》。[12]鑒于我國清末改制運動主要學習抄襲大陸法系司法傳統，借鑒大陸法系立法規定，對我國《刑事訴訟法》第82 條加以修改，在總則編明確規定，正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的是現行犯。將正在實施預備犯罪行為也視為現行犯，實踐中也極難把握其適用條件，容易造成刑事措施的不當擴大，應當從立法中予以剔除，域外也沒有將預備犯作為現行犯的立法先例。準現行犯，應限于我國《刑事訴訟法》第82 條第二項規定的情形，即被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪。其他情形是否符合現行犯的當場性、時間密接性等特征不易判斷，極易造成拘留或公民扭送的誤用、濫用，不宜列入準現行犯的范疇。

值得研究的是，在當今數字時代，犯罪現場的線下和線上空間互相融合，現行犯被“發覺”或“親眼看見”已經不再受過去傳統犯罪現場的時空限制，“信息網絡的通訊功能使得現行犯不一定僅是指面對面看到的罪行”[4]。數據時代現行犯時空范圍延伸、變化，立法必須賦予“發覺”者、“被害人”或“在場親眼看見”者對現行犯實施抓捕的防衛權。如果固守傳統社會以物理空間定義犯罪現場，會不當限縮公民的防衛權?！鞍l覺”者、“在場親眼看見”者遠在犯罪現場千里之外，其直接采取扭送等防衛措施的可能性極小，更多是通過報警等方式請求國家權力迅速介入，故需要規范國家權力介入的時機及其限度。

（二）完善快速應對現行犯的刑事強制措施

《刑事訴訟法》對現行犯僅規定公安機關“可以先行拘留”，此外還規定，任何公民都可以立即扭送。對扭送是否屬于強制措施，目前理論上存有爭議。②有觀點認為“扭送即是公民實施的無證逮捕，具有強制措施的法律性質?！眳⒁娭x波：《我國刑事訴訟扭送制度之檢討——兼評新修〈刑事訴訟法〉第82 條》，《武漢科技大學學報（社會科學版）》2013 年第1 期，第98 頁。公民將現行犯扭送公安機關、檢察院或者法院后，公安機關尚可采取盤問、檢查或拘留等措施，但檢察院或法院如何處理，相關規定并不明確。同時，根據《人民警察法》第9 條規定，人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，可以當場盤問、檢查；有包括現行犯等情形之一的，可以將其帶至公安機關繼續盤問。但是，該措施還可以適用于非現行犯，盤查限制人身自由的時間可以延長至48 小時。該強制性措施“實質上已經發揮了對現行犯無證拘留，甚至包括對某些非現行犯無證拘留的功能”[13]。兩大法系逮捕后羈押時間一般在24 小時以內，情況特殊則延長至48 小時。建議立法對拘留制度予以改造，摒棄通過警察盤問、檢查等行政措施限制人身自由長達48 小時的規定。將拘留作為一種臨時、緊急應對犯罪的到案措施。對限制公民人身自由最長達30 日的刑事拘留措施，應當采取令狀主義原則，但對于情況緊急的現行犯，例外規定可以在拘留后申請司法令狀。此外，在保留警察盤問、檢查等行政措施的基礎上，為體現刑事強制措施與行政強制措施之間在嚴厲性、權威性方面的差異，建議將該行政措施的時間嚴格限制在8 小時以內，與拘傳、拘留等刑事強制措施形成層次遞進的關系。

（三）基于現行犯證據確鑿的特征，健全證據轉換與程序銜接辦法

研究發現，即便對事實清楚、證據充分、爭議不大的現行案件，在刑拘、逮捕階段仍然耗費和拖延較長時間，遠不能適應現行犯速決處理的需要，其中時間耗費主要是犯罪嫌疑人身份調查、鑒定以及逮捕前的內部審批。[14]隨著信息化手段廣泛運用于刑事偵查和公安辦案，這些問題已經或正在逐步得到解決。目前，在偵查階段耗費辦案時間的主要是鑒定問題。鑒定意見關系到能否快速立案。對此，應當通過技術手段提高鑒定效率和準確性。

需要重點研究的是，對現行犯刑事立案以前收集的證據特別是言詞證據，如何迅速轉化為刑事證據使用，對現行犯的快速處理至關重要。實踐中，為滿足形式要件，公安機關一般將行政執法中收集的言詞證據全部重新制作，甚至對供述筆錄直接復制、拷貝。德國經濟犯罪特別偵查程序就此問題提供了可資借鑒的經驗。德國稅務機關、檢察官、警察或法官所采取的措施即可開啟刑事程序，嫌疑人在此之前提供的信息可以被用于稅務犯罪的公訴，但不得將其用于追訴其他罪行，除非有壓倒性的公共利益。[15]借鑒其經驗，可將對現行犯采取第一次刑事措施作為立案的標志，并對治安階段收集的言詞證據采取“打包”轉化的形式，即在履行權利告知的基礎上，僅要求對此前的供詞是否屬實進行概括性確認，無須就犯罪事實本身重新制作供述筆錄，實現現行犯立案、偵查與起訴的快速銜接。

（四）區分是否現行犯罪，進一步分化、簡化速裁程序和簡易程序

現行犯案件應當適用以效率為導向的簡易程序或速裁程序快速審理。大陸法系國家刑事訴訟法規定的簡易程序，往往在偵查、起訴與審判各環節均體現“從簡從速”。我國簡易程序與速裁程序主要在審理環節簡化、提速，相反真正耗費時間的審前階段卻與普通程序差別不大。為此，構建現行犯速決程序無疑需要在審前階段即開始分化、簡化簡易程序、速裁程序。為解決審前期限過長與訴訟程序格式化要求之間的矛盾，一些地方探索“刑拘直訴”方式改革?！靶叹兄痹V”雖然有利于對現行犯案件實現全流程提速，但是刑拘以后直接移送審查起訴，變相延續刑拘時間和羈押犯罪嫌疑人，其正當性仍然堪憂。建議公安機關對決定直接移送審查起訴的現行輕罪案件，應對犯罪嫌疑人變更強制措施并在7 日以內移送。對于可能判處一年有期徒刑以下并適用緩刑的現行輕罪案件，可借鑒德國刑事處罰令程序，通過書面審理方式直接作出判決。

（五）區分現行輕罪與重罪，優化審查起訴方式

我國《刑事訴訟法》規定適用速裁程序的刑事案件的審查起訴期限最長為15 日。由于速裁程序適用于可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，現行犯一旦可能判處三年有期徒刑以上刑罰，即便事實清楚，也不能適用速裁程序。因此，針對現行犯案件事實明了、證據充分且被告人大多認罪的客觀情況，應當區分現行輕罪與重罪，實行不同的審查起訴方式。對于現行輕罪案件，可以參照速裁程序，在15 日以內提起公訴，并簡化起訴文書；對于現行重罪案件，應當在一個月以內提起公訴，補充偵查以一次為限。此外，對于現行犯案件，檢察機關重點審查證據的真實性合法性、被告人認罪的自愿性真實性，并依照罪行輕重進行程序分流。對于現行輕罪案件，還應當充分運用起訴裁量權，加大不起訴適用力度。

四、結語

2018 年我國《刑事訴訟法》修訂，形成了速裁程序、簡易程序、普通程序并立的格局，但沒有顧及刑事案件的多樣性進而構建分層次、多元化的程序體系?，F行犯特別訴訟程序為審視并完善我國刑事訴訟程序體系提供一個獨特的視角，啟示人們在數字時代特別是當前犯罪結構已經發生重大變化的時代背景下，完善我國刑事訴訟程序體系仍然任重道遠。