軟件犯罪提供技術支持行為的單位歸責路徑

胡東遷 張平壽

隨著新一輪科技革命和產業變革深入發展,數字經濟已成為推動我國經濟穩定增長的關鍵動力,而軟件作為信息技術的靈魂,則是數字經濟發展的基礎和關鍵支撐。2021年12月12日,國務院印發了《“十四五”數字經濟發展規劃》,明確將軟件和信息技術服務業的規模作為“十四五”時期數字經濟發展的主要指標。顯然,軟件的研發與應用不僅體現了科技創新的能力水平,更與國家發展戰略緊密相關。故如何妥當界分此類行為在刑法適用上的罪與非罪,促進營造更加穩定、公平透明、可預期的法治化營商環境意義重大。司法實踐中,軟件研發者事先明知他人利用信息網絡實施犯罪,而將軟件提供給后者運營、提供技術維護等支持,此類行為作為犯罪處理一般不存在爭議。但在軟件研發者屬于公司、企業、研究院所等單位,且其初始提供軟件系依法進行的場合,若該軟件后被運營者惡意用于實施犯罪,則其為軟件運營所提供的技術維護等支持行為是否均能作為單位犯罪處理,往往并不顯而易見,值得我們討論。

一、提供技術支持行為成立單位犯罪的傳統認定路徑及問題

案例一:溫州攻城獅科技有限公司(下稱“攻城獅公司”)應被告人徐明要求,為其開發“蝌蚪”視頻聊天軟件,并由該公司負責軟件的維護更新。2017年12月至2018年12月,被告人徐明通過網絡招募并管理女主播,利用該“蝌蚪”軟件組織直播女進行裸體等誨淫性表演牟利,至案發“蝌蚪”軟件共有注冊會員信息202466條,充值金額共計人民幣156萬余元。2018年2月至12月,攻城獅公司總經理被告人柳挺明知“蝌蚪”軟件存在淫穢直播表演,仍指令其公司員工為“蝌蚪”軟件提供技術運營維護,并收取維護費共計人民幣22.7萬元。法院判決認為,被告人徐明伙同有關單位利用網絡組織淫穢表演,情節嚴重,被告人柳挺作為犯罪單位直接負責的主管人員,二人的行為均已構成組織淫穢表演罪。(1)參見浙江省杭州市西湖區人民法院(2019)浙0106刑初612號刑事判決書。該案中,公訴機關并未對作為單位犯罪主體的溫州攻城獅科技有限公司提出指控,故法院依法對被告人柳挺以單位犯罪中直接負責的主管人員進行定罪處罰。

案例二:2017年,被告人羅鑫磊與被告單位陜西風云在線信息網絡有限公司(下稱“風云公司”)總經理被告人郭凌靈商議,由羅鑫磊負責推廣風云公司研發的以斗地主、拼三張等為內容的網絡游戲,收益按比例分配。被告人張林作為風云公司工作人員,負責對該軟件的指導、維護等提供技術支持。羅鑫磊在推廣網絡游戲過程中,發展多家代理,指導代理人員通過“拼三張”等游戲組織玩家建立微信群進行賭博,從中獲取非法利益。2018年11月份,被告人郭凌靈、張林明知他人利用風云公司開發的娛樂軟件進行賭博,仍提供技術支持和幫助。案發后,風云公司退繳違法所得人民幣16400元。法院判決認為,被告單位風云公司明知他人利用信息網絡實施賭博犯罪,仍為犯罪提供技術支持、技術幫助,情節嚴重,其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪;被告人郭凌靈作為被告單位直接負責的主管人員、被告人張林作為被告單位的直接責任人,均應以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。(2)參見河北省衡水市桃城區人民法院(2020)冀1102刑初61號刑事判決書。

上述案例中,攻城獅公司、風云公司分別被法院判決認定為組織淫穢表演罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的單位犯罪主體,并對相關主管人員或直接責任人員追究刑事責任。判決認定兩公司構成單位犯罪的邏輯包括兩個層次。首先,犯罪行為均體現了單位意志。案例一的被告人柳挺身為攻城獅公司總經理,系該公司的負責人,其明知“蝌蚪”軟件存在淫穢直播表演而仍指令下屬員工為該軟件提供技術維護,是行使公司經營決策權的表現,代表著公司意志。而案例二的被告人郭凌靈系風云公司總經理,被告人張林系該公司技術維護人員,前者具有經營決策權,后者具有公司授權范圍內的技術維護職責,二人明知他人利用信息網絡實施賭博犯罪仍以公司名義提供技術幫助,屬于單位意志。其次,被告人系為單位謀取利益。案例一中,攻城獅公司通過為“蝌蚪”軟件提供技術維護,共收取維護費22.7萬元;案例二中,風云公司可從網絡游戲推廣中獲取30%的收益分配,實際違法所得達16400元。

2001年1月21日的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(法〔2001〕8號)規定,“以單位名義實施犯罪,違法所得歸單位所有的,是單位犯罪”;根據2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法〔2002〕139號)的規定,“以單位的名義”是指由單位集體研究決定或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意。由此,上述案例中法院判決將被告人柳挺明知他人組織淫穢表演而指令員工提供軟件維護、被告人郭凌靈等人明知他人實施賭博犯罪而提供技術支持的行為分別認定為攻城獅公司、風云公司的單位行為,似乎具有明確的規范依據。

然而,攻城獅公司開發“蝌蚪”視頻聊天軟件并交由徐明運營、風云公司研發以斗地主、拼三張等為內容的網絡游戲軟件并與羅鑫磊商議推廣該軟件,此類行為最初均屬正當合法的業務行為,兩公司為上述軟件運營提供技術支持亦屬當事人雙方約定的合同義務,雖均有不得違背刑法禁止性規定的規范要求,但亦同時負有切實履約的義務內容;且“蝌蚪”視頻聊天軟件、以斗地主等為內容的棋牌類網絡游戲軟件本身并無違反法律法規之處,其是在使用過程中被使用者惡意用于實施犯罪。因而存在的問題是,對于軟件研發單位,而由最初正當的合同履約行為向單位犯罪行為轉化的判斷,在司法實踐中究竟應如何把握?合同義務的履行與單位犯罪的實施,其兩者之間的界限應當如何判定?在單位人員明知他人利用軟件實施犯罪而提供技術幫助情形下,須具備何種條件方能將個人犯罪的后果歸屬于單位承擔;傳統以“單位意志”和“違法所得歸屬”作為單位犯罪認定的標準在上述情形中的適用是否具有當然的合理性。此類問題如何解決無疑會對案件定性及單位刑事責任承擔產生決定性影響。

二、單位提供技術支持行為涉罪的相關問題辨析

對于單位研發非法軟件(3)盡管技術本身具有價值無涉的中性特征,但存在著行為人刻意開發某些軟件專門用于違法犯罪的情形,如賭博軟件、賣淫軟件、虛假期貨交易平臺軟件等,此類軟件由于其內容及功能等已為國家法律法規所禁止,故應屬非法軟件。而交由他人運營并提供技術支持的情形,由于軟件本身的非法性,單位在研發軟件時通常對軟件會被惡意用于實施犯罪具有主觀明知,故對其交付軟件并提供技術支持的行為以相應軟件犯罪的共犯或幫助信息網絡犯罪活動罪論處往往并不存在爭議。(4)如浙江省寧?？h人民法院(2021)浙0226刑初416號刑事判決書認定,河南錢蝌蚪科技有限公司幫助多人開發不具備真實期貨交易功能、亦未對接國際期貨市場的“金手指”“金滿溢”“金鼎國際”“新大陸”等虛擬期貨交易軟件,該軟件被他人用于實施詐騙,其公司行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪;浙江省金華市婺城區人民法院(2020)浙0702刑初651號刑事判決書認定,鄭州沙僧科技有限公司根據他人委托,研發制作了帶有后臺操控價格走勢功能的數字貨幣交易平臺軟件,交付他人運營并提供技術維護,其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。但在合法軟件研發后投入使用中被惡意用于實施犯罪的場合,盡管司法機關通過指導性案例將根據技術中立原則予以法律責任豁免的情形通常限于技術提供者,并明確提出“惡意使用技術危害社會或他人的行為,應受法律制裁”,(5)參見范君、游濤、李靜然:《深圳市快播科技有限公司、王欣等人傳播淫穢物品牟利案——網絡視頻緩存加速服務提供者構成傳播淫穢物品牟利罪的認定》,載《刑事審判參考》第109集第1192號案例,法律出版社2017年版,第88頁。從而為技術實際使用者的刑事責任追究奠定了經驗基礎;然而單位進行合法軟件研發并提供后續技術維護等支持,既非單純的技術提供者,亦非絕對的技術使用者,其因他人利用軟件實施犯罪進而構成單位犯罪,既與單位主管人員或直接責任人員的行為密切相關,又涉及到單位犯罪意志由合法到非法的轉化與判斷等問題。

(一)正當履約行為與犯罪構成行為的界分

根據我國《民法典》第509條和第577條,當事人應當按照合同約定全面履行自己的義務,一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因而,除了違反法律、行政法規的強制性規定、違背公序良俗、無民事行為能力人實施等導致民事法律行為無效的法定情形,對于依法訂立的合同,當事人雙方具有按照合同約定履行相應義務的責任。企業、研究院所等單位對于合法軟件的研發承載著科技創新的重要功能,軟件研發后的推廣應用往往通過授權、轉讓等合同方式進行,從而賦予軟件研發者對軟件運營的技術維護支持等合同義務。在合法軟件推廣應用中,單位明知軟件實際使用者利用軟件實施犯罪而提供技術支持等服務,在客觀上雖有利于犯罪行為之實施,但同時該內容往往亦是軟件推廣應用合同的當然要求,包含有履行合同約定義務的行為屬性;且合同簽訂因并不存在阻卻其有效成立的因素而對當事人具有按約履行的約束力。顯然,對于此種形式外觀上的合同履約行為,因其行為實施存在著一定程度法律支持的義務要求,對其進行入罪化處理時,理當與缺乏義務約束、基于非正當行為而加功于他人犯罪的情形區別對待。

從單位主觀意志來看,由于民事履約義務的存在,即使單位人員意識到軟件使用者利用軟件實施犯罪,亦往往可能會因為其對技術支持行為究竟屬于合法的正當履約抑或刑事上的犯罪幫助缺乏正確的認識與區分,從而并無追求或放任犯罪危害結果發生的故意。實踐中,單位基于對違約責任承擔的擔憂與避免,誤以為給他人犯罪提供技術支持乃系依法誠信履約的行為,其本質上屬于違法性認識錯誤,對此并不應當然地視為對犯罪行為的幫助。我國傳統刑法理論與司法實踐對于犯罪的成立雖然長期堅守“違法性認識不要說”的立場,但近年來“違法性認識必要說”的觀點已為越來越多的學者所支持。法定犯時代的到來,凸顯了違法性認識錯誤問題的意義與復雜性,大幅高頻的法定犯立法,加劇了“不知法者不免責”的傳統觀念與責任主義的沖突;(6)參見車浩:《法定犯時代的違法性認識錯誤》,載《清華法學》2015年第4期。行政犯存在法律認識錯誤是一種常態化現象,刑法中應該規定行政犯違法性認識錯誤不可避免時減免責任的條款。(7)參見張澤濤:《行政犯違法性認識錯誤不可避免的司法認定及其處理》,載《政法論壇》2022年第1期。由于先前合同關于技術支持的合法約定,必須考慮單位對他人犯罪提供技術支持之行為與合同約定的關聯性與延續性,后者的存在易導致單位將后續非法行為誤以為系對正當民事約定的實施,從而在行為的違法性上缺乏認識。由此,此種基于合法起因而具有犯罪幫助特征之形式外觀的技術支持,與無任何正當根據而刻意為犯罪提供幫助的技術支持,在主觀可譴責性上明顯迥異,理當納入刑事責任追究的考量因素。從單位提供技術支持行為的指向來看,由于軟件本身屬于中性無色而不具有非法性,其實際使用者往往將其既用于正當合法經營又用于違法犯罪,由此造成技術支持的指向既針對合法行為又涵蓋違法犯罪,從而使得技術支持的功能呈現出兩面性。盡管對于軟件使用者實施犯罪而言,該技術支持體現為犯罪的幫助行為;但對合法經營部分來說,該行為亦是合同義務的當然要求。由于對軟件運營的技術支持在實踐中通常并未根據行為指向的不同而分別實施,即同一技術支持行為往往同時兼具了合法經營與違法犯罪的幫助作用,造成了該技術支持行為在法律評價上截然沖突,簡單粗暴地對其以違法犯罪的幫助行為論處顯然不能全面反映其行為性質。

犯罪構成要件絕非是純粹形式的行為類型,在實質上對行為是否符合犯罪構成進行確定,不僅是刑事違法性和處罰性判斷的意義所在,也是刑民界分的關鍵所在。(8)參見王充:《刑民交叉三論》,載《華東政法大學學報》2021年第6期。民事行為在刑法上的界定存在多種體現,既不會因其民事法律后果的有效性而絕對排除犯罪成立的可能,亦不會因其民事違法性的累積而必然產生入罪的后果。其一,民事法律規范評價為合法的行為,無論如何不應屬于刑法意義上的犯罪行為。刑法具有二次規范和最后保障法的屬性,根據法秩序統一基本原理,一個行為在前置法上完全合法、有效,則該行為絕無構成犯罪的余地。(9)參見田宏杰:《刑民交叉問題的實體法立場與分析方法》,載《政治與法律》2021年第12期。其二,具有民事法律效力的行為,在特定情形下可能成立刑法上的犯罪。如表見代理的場合,代理行為雖被法律規定為有效,但對被代理人來說,行為人仍有構成侵占、貪污等犯罪的可能;在民間借貸合同有效時,借款人或出借人的借貸行為仍可能涉嫌犯罪。(10)根據2020年8月19日最高人民法院《關于修改〈關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉的決定》(法釋〔2020〕6號),“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪,或者已經生效的裁判認定構成犯罪,當事人提起民事訴訟的,民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當依據《中華人民共和國合同法》第52條以及本規定第14條之規定,認定民間借貸合同的效力”。其三,行為實施存在一定民事法律規范的根據時,在罪與非罪的判斷上應當秉持刑法謙抑原則和刑法限縮的導向。如行為人購買假冒偽劣產品后向商家索賠的情形,即便索賠金額遠超法律規定的范圍,亦不應貿然對其以敲詐勒索罪定性;行為人因其車輛被車管部門非法扣押而偷偷將車開回的場合,盡管手段存在不正當性,如其并無索賠意圖,則因在民事上其具有車輛所有權而不應輕易以盜竊罪論處。故而,對于存在民事法律關系基礎而與刑事犯罪存在交織的行為,其構成要件符合性的甄別,在形式判斷之外,必須附加主觀目的、法益侵害、罪量要求等實質判斷。軟件研發單位對于軟件運營的技術支持等幫助行為,因通常屬于合同約定的義務行為,明顯存在民事法律規范的基礎,其在提供技術幫助時,雖有避免違背刑法禁止性規范的要求,但該技術幫助亦是誠信履約的當然之義,故在入罪判斷上需注意刑事違法性和處罰必要性的衡量。

(二)單位合法意志向犯罪意志轉化如何判斷

我國傳統刑法理論與司法實踐對于單位犯罪意志的判斷,主流觀點認為,“單位犯罪中的單位意志指經單位集體研究決定或特定有權自然人決定后形成的實施犯罪行為的主觀意圖”,(11)萬志堯:《單位犯罪宜更審慎認定——從“單位意志”與“責任人”入手》,載《法律適用》2019年第4期。其表現為經單位集體決定或者單位負責人員決定,或單位一般工作人員在職權范圍內為了單位的利益作出決定。(12)參見石磊:《單位犯罪意志研究》,載《當代法學》2009年第2期。此種判斷路徑使得單位犯罪認定通常呈現出兩個特征:一是將單位負責人員或其他特定人員對犯罪事實的“明知”直接認定為單位的“明知”,從而為單位成立故意或過失犯罪提供主觀根據;二是只要單位負責人員或其他工作人員在職權范圍內的行為是為了單位利益而實施,即存在單位犯罪成立的可能,而不論該行為是否符合單位本身的經營宗旨或違背單位規章制度的要求。

在單位研發合法軟件并向他人轉讓或合作推廣等過程中,由于軟件研發及轉讓等均屬合法行為,此后單位對他人利用軟件實施犯罪的介入或技術支持如若構成犯罪,則意味著單位在主客觀上已實現了由合法經營向犯罪行為的轉化,因而如何界定該轉化的判斷標準便成為必須解決的問題。其一,單位人員的明知是否必然意味著單位的明知。我國司法實踐對于單位犯罪的認定,單位的意志與行為依賴于全體或某些自然人成員,其刑事責任的追究取決于自然人成員意志和行為的認定,(13)參見姜悅:《單位犯罪刑事歸責模式的應然轉向》,載《湖北社會科學》2022年第2期。從而單位負責人員或直接責任人員對于特定事實的明知通常被作為認定單位明知的根據。然而,作為單位成員的自然人并非始終表征其單位屬性,其在單位履職之外同時還代表著個體自身利益,這便使得其對特定事實的明知究竟代表的是單位明知還是個體明知就不無疑問;且單位作為組織體,往往存在董事會、監事會、股東會等議事決策機構,其對特定事項的決定、執行顯然比單位成員個體更能體現出單位的主觀意志,故此時單位成員的明知是否當然意味著單位的明知值得商榷。其二,單位意志由合法向非法轉化是否需要特別的程序要求。公司、企業等單位經行政部門注冊登記,均存在特定的經營宗旨和范圍,而單位成員在上述范圍內的經營或業務行為因完全符合其存在和發展的目的,故一般當然可視為代表單位意志的行為。但對于超出單位經營范圍或違反法律規定的業務行為,因其與單位經營宗旨、規章制度等相沖突,即便其系單位負責人員或直接責任人員主觀故意支配下的行為,亦不應直接等同于單位意志。而且,單位由合法推廣軟件到對他人犯罪的技術幫助,其決策過程在實踐中存在不同表現形式,或始終由單位負責人員個人直接決定,或合法推廣時經集體討論決定,后在明知犯罪而提供技術幫助時由單位負責人員或其工作人員決定等。顯然,對于后種情形,其犯罪幫助行為能否代表單位意志存在疑問,因為此時單位意志的整體性系通過集體討論而呈現,由負責人員或其他成員決定明顯有違程序性要求而難以反映該整體意志。由此,在原先就軟件推廣的合法行為存在決策機構集體討論等程序的情形下,其后單位意志向犯罪性轉化的判斷,亦當要求此種集體討論等程序存在。

因而,在軟件研發單位合法轉讓軟件并為軟件運營提供技術支持的場合,單位意志由合法向犯罪轉化的判斷并非一個顯而易見的問題。實體認定角度,單位成員意志并非當然代表著單位意志,雖然單位意志往往經由單位成員意志來體現,但后者并不能等同于前者。社會實踐中的法人在一定程度上已經超脫于個人的人格系統,法人通過內在機制的建構,類似于人的中樞神經系統,使法人能夠自由而獨立地形成意志,并獨立地承擔義務與責任。(14)參見魏遠文:《論單位犯罪的“單位”與單位人格否認》,載《北方法學》2019年第4期。由此,即使單位成員以單位名義對犯罪提供了技術支持,亦不能當然地歸責于單位;而單位成員關于技術支持的主觀罪過產生,也不能當然地視為單位意志已由合法向非法轉化。程序認定上,如果存在單位意志由合法向犯罪的轉化,則如何判斷該過程存在難題。根據法人實在說,法人“屬于現實存在的有機體,具有團體的意思和獨立的存在”,(15)孫國祥:《論法人犯罪》,載《南京大學學報(哲學社會科學版)》2000年第2期。但法人或單位在現實中存在多種表現形式,其團體意思的體現因單位類型或決策事項的差異而存在不同,何時單位負責人員的意志可代表團體意思,何時集體議事機構的意志方屬團體意思,往往并無統一標準,由此帶來所謂技術支持上的團體意思由合法向犯罪轉化的認定缺乏明確的判斷準則,必然導致司法處斷的混亂和無序。

(三)單位提供技術支持的收益能否等同于單位違法所得

我國司法解釋性規定和理論通說均將“違法所得歸單位所有”作為單位犯罪成立與否的重要條件,并借此區分犯罪究竟是為了單位利益還是個人利益,從而判明其是屬于單位犯罪還是自然人犯罪。前述案例中,攻城獅公司、風云公司分別在蝌蚪視頻軟件、游戲軟件的技術支持中向軟件使用者收取費用22萬余元、16000余元,由于該費用均進入公司賬戶而未由公司個人所占有,進而被判決認為符合“違法所得歸單位所有”的單位犯罪特征。此種以單位收益直接作為單位違法所得的認定路徑在單位行為完全排除合法性因素的案件中通常并不存在問題,但在單位行為存在著合法與非法性因素交織的場合,將單位所獲取的收益一概作為違法所得論處則存在疑問。如甲單位研發合法軟件后將其轉讓給乙公司運營,由甲負責運營中的軟件技術維護,并按期向乙收取固定數額的維護費用。對此,乙若一直利用軟件從事合法經營,則甲收取的技術維護費無疑屬于合法所得。若乙利用軟件系部分從事合法經營、部分進行非法活動,則甲收取的技術維護費是合法所得還是非法所得便有爭議。若乙利用軟件合法經營一段時間后,又完全從事非法活動,則似乎自從事非法活動起,技術維護費應屬非法所得。但應注意的是,該維護費在非法活動開始前即已通過約定而存在,并非依賴于非法活動產生,故其與非法活動并不存在典型的前因后果關聯,這與通常違法所得系違法活動的直接結果明顯相區別。因而,對于后兩種情形,甲單位盡管向乙公司收取的技術維護費與非法活動存在關聯,但能否當然構成違法所得值得商榷。

違法所得是行為人經由不法行為所獲得的財產利益,包括“作為犯罪行為的報酬而得到的財物”和“犯罪行為所得之物”,前者主要是指犯罪行為的對價;后者則是指行為人因構成要件的實現而從犯罪中獲得的財產。(16)參見張明楷:《刑法學》(上),法律出版社2021年版,第824頁。違法所得除需具備通常的經濟性和可支配性以外,違法性乃是決定其事物屬性的本質特征,即某種財物或財產性利益必須受到法律的否定性或禁止性評價,才能成立刑法中的違法所得,“與不法行為之間的直接關聯性乃是違法所得不成文的構成要件特征”。(17)金燚:《污染環境罪中的違法所得沒收:現實困境與路徑指引》,載《蘇州大學學報(法學版)》2022年第3期。軟件研發單位為他人利用軟件實施犯罪提供技術支持并獲得相關收益時,該所得是否屬于違法所得,不僅需要考慮其是否產生在提供技術的階段或環節中,更需要衡量其與非法技術支持之間的直接因果關聯性,通常要求兩者間存在“沒有前者即沒有后者”的條件關系;反之,如若沒有前者,后者仍然產生,則缺乏直接因果關聯。

實際上,某種行為在刑法上雖被認定為犯罪,并不意味著該行為所涉事實要素一概都會受到法律的否定性評價,恰恰相反,部分事實仍可能會因符合法律規范要求而被納入法律的保護范圍。如司法解釋對于經營性非法放貸行為,規定其在符合特定條件對可以非法經營罪定罪處罰,并將“違法所得”界定為“放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物”,(18)2019年7月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(法發〔2019〕24號)第1條規定,“違反國家規定,未經監管部門批準,或者超越經營范圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰”。第5條規定,“非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物,均應計入違法所得”。從而在對此類非法放貸的行為進行刑事打擊的同時,并未將放貸人的本金定性為違法所得或犯罪所用財物予以沒收,這從側面上體現了法律對放貸人本金所有權的默許和保護;又如餐館經營者明知行為人組織賣淫女從事賣淫活動,而仍按照正常售賣價格向組織賣淫者及賣淫女提供一日三餐,雖然餐館經營者提供飯食的行為客觀上有助于組織賣淫犯罪的實施,但該行為通常并不受到刑法甚至于民法上的否定性評價。此類刑法否定評價與部分保護交織的情形,對于單位轉讓軟件后為他人利用軟件實施犯罪提供技術維護的刑法處理具有借鑒意義,即刑法否定評價中往往亦蘊含著法律允許的要素。單位將研發的軟件轉讓給他人使用并按約收取技術維護費用時,如若他人利用軟件實施犯罪,此維護費用是否能認定為違法所得,應當考慮的因素包括:一是維護費用基于何種情況而約定,該費用的產生是軟件轉讓時研發單位出于正當技術維護目的與使用者商定的,還是明知使用者欲實施犯罪而約定,即維護費用的收取是否存在合法性基礎;二是維護費用收取與為犯罪提供技術支持之間是否存在因果關聯,如費用收取兼有為合法行為與犯罪行為提供技術支持的因素,或即便沒有為犯罪行為提供技術支持,使用者仍需依約按期支付該費用,則將維護費用一概作為違法所得便有疑問。

三、單位提供技術支持構成單位犯罪的適用路徑

通說認為,明知他人實施犯罪而提供幫助屬于共同犯罪,至少成立片面共犯,當然在刑法將此類幫助行為正犯化的場合,亦可能單獨成罪。該結論對于自然人犯罪而言通常并無異議,但對于單位犯罪,因傳統司法認定中單位意志的判斷無法脫離單位成員,單位成員的意志通過何種途徑上升為單位意志便成為單位犯罪認定的難題。在單位軟件研發并推廣的過程中,由于單位履約義務等因素存在,更導致使用者利用軟件實施犯罪情形下,單位為軟件運營提供技術支持行為是否構成單位犯罪成為問題。筆者以為,該情形中單位犯罪的成立與否,應綜合考量當前單位犯罪認定的應然路徑轉向、涉罪企業處置的刑事政策立場以及科技創新的刑法保護等,尋求妥當的解決與適用路徑。

(一)刑事歸責以單位自身對軟件運營是否存在合規性要求為判斷基準

我國單位犯罪認定的傳統模式一向以自然人為中心,其認定完全依賴于企業成員的個人行為,但“單位責任本質上不同于基于個人行為的道義責任或規范責任,其是一種組織責任,需獨立考察企業的刑事歸責問題”。(19)劉艷紅:《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》,載《中國刑事法雜志》2022年第1期。當前,伴隨企業合規不起訴改革在司法實踐中的深入推進,理論界越來越多觀點認為,有必要引入“組織體刑事責任理論”以對傳統單位犯罪認定模式進行改造,即承認企業作為“組織體”獨立的刑事責任,將企業內部的管理制度和文化,尤其是是否存在預防犯罪的合規制度,作為判斷企業是否構成單位犯罪的重要依據。(20)參見李會彬:《刑事合規制度與我國刑法的銜接問題研究》,載《北方法學》2022年第1期。單位組織體責任理論將單位犯罪的認定由以自然人為中心轉向以單位自身為中心。一方面,因司法實踐中對于單位犯罪直接責任人員的刑罰處置普遍輕于情節相同之相應犯罪的自然人處罰,由此可“使組織體成員無法借助單位犯罪制度逃避刑責、獲得不當的刑罰寬免”;(21)王志遠:《單位犯罪規制:由“統一”轉向“分離”》,載《檢察日報》2018年8月8日,第3版。另一方面,對于單位成員違背單位經營宗旨、管理制度等所實施的犯罪行為,可將單位刑事責任與成員刑事責任進行有效切割,防止單位對其成員犯罪的責任承擔范圍過于擴張。

組織體責任理論無疑為單位軟件推廣運營可能面臨的刑事責任分配提供了可行的解決之道,不僅有效契合了當前科技創新法治保障、企業產權保護等時代背景,避免公司、企業等單位因其成員違法犯罪而面臨不當刑事追究;更可為單位在軟件推廣運營中進一步規范成員行為、完善治理結構、健全制度規范等提供充分動力?！皢挝回熑尾煌诨趥€人行為的道義責任或規范責任,而是一種合規責任,企業具有合規的刑事義務?！?22)孫國祥:《涉案企業合規改革與刑法修正》,載《中國刑事法雜志》2022年第3期。從組織體責任角度界定單位成員為他人利用軟件實施犯罪提供技術支持的行為是否成立單位犯罪,其重點在于判斷單位就軟件運營及技術維護等是否建立了有效合規,完善了相關組織結構、管理規范等,從而堵塞管理和經營漏洞,切實防范單位成員利用職責實施犯罪。首先,考察單位對于提供技術支持是否存在具體的合規性規定,如以規章制度、合同約定等書面形式要求單位成員不得為他人違法違規使用軟件提供維護等支持,若并不存在,則通常應推定單位對其成員幫助他人犯罪至少具有容認的態度,進而認定其就成員實施的犯罪行為成立單位犯罪存在可能。其次,在單位就軟件運營提供技術支持存在合規性規定的情況下,如亦建立了相應的執行、監督等組織機構,則通常因其缺乏故意或過失而可否定單位就其成員實施的犯罪成立單位犯罪。最后,單位僅存在合規性規定但未建立相應組織機構時,一般應排除單位故意犯罪,如果符合單位過失犯罪的規定,則可能以過失論。當然,上述合規性規定、組織機構存在的認定不能僅僅進行形式考察,而應對單位合規性規范的實施、組織機構的運行等作出實質性判斷,以防止單位為逃避刑事責任的承擔,故意虛制合規章程、虛設合規組織,從而將單位責任轉嫁于自然人。實踐中,軟件研發單位為他人犯罪提供技術支持,即使其制定了明確的技術轉讓、維護等合規制度,設立了合規風險評估、監控、識別、處置等機構,但此類措施如只是流于形式,并未嚴格落實并實體化運作,則不應僅以此為根據排除單位的刑事責任。

值得注意的是,在判斷單位成員為犯罪提供軟件技術支持是否應由單位承擔刑事責任時,不應在故意或過失的構成條件判斷上過于寬松。我國當前經濟運行中的企業主體多以中小微企業為主,截至2021年末,全國中小微企業數量達4800萬戶,比2012年末增長2.7倍;中小微企業法人單位數量占全部規模企業法人單位的99.8%,吸納就業占全部企業就業人數的79.4%。(23)參見王政:《全國中小微企業數量達4800萬戶》,載《人民日報》2022年9月2日,第10版。盡管中小微企業已成為我國經濟社會發展的主力軍,但不容忽視的是,多數企業在經營中缺乏合規意識與完善的合規管理機制,作為科技創新主體的軟件研發單位亦是如此,故對單位犯罪的故意或過失之認定應嚴格把握,防止打擊面過于擴大。在特定情況下,即便單位就其軟件技術維護等缺乏相應的規章制度要求,如其領導講話、會議要求、企業文化等體現出單位對違規違法技術幫助的反對態度并存在具體的落實措施,亦不應作為單位故意犯罪處理,從而防止實踐中單位犯罪的刑事打擊面過大,避免對科技創新和中小企業發展形成壓制。

(二)違法所得歸單位所有的界定應進行形式與實質的雙重考量

盡管根據組織體責任理論將單位犯罪的判斷建立于單位合規性要求的基礎上,其較單位犯罪認定的傳統路徑更具有合理性,但對數量龐大的中小微企業而言,僅僅以單位合規情況作為單位犯罪是否成立的唯一因素,將會造成大量企業面臨單位犯罪刑事責任追究的風險。實踐中,“中小微企業經營模式簡單,管理方式原始,既沒有成熟的現代公司治理結構,也無法實現企業責任與員工和高管責任的分離,企業意志和高管意志高度重合,缺乏建立有效合規體系的基本條件”。(24)陳瑞華:《企業合規不起訴改革的八大爭議問題》,載《中國法律評論》2021年第4期。因而,以單位合規性要求為根據判斷單位犯罪的成立與否,必須考慮當前我國中小微企業運營的現實狀況,否則必將使得作為經濟發展主導力量的該類主體首當其沖地普遍遭受刑事打擊,進而嚴重影響市場經濟的健康發展。對此,基于限制處罰范圍的需要,以單位合規建設為基點,附加違法所得須歸屬于單位的要求,可以作為當前司法實踐認定單位犯罪的嘗試路徑。

司法實踐中,“違法所得歸單位所有”已成為認定單位犯罪成立的重要標準之一,實務部門通常以犯罪所獲收益的歸屬來判別危害行為究竟系自然人犯罪抑或單位犯罪,通常情況下此判斷方式是具有合理性的,行為人盜用單位名義實施犯罪卻將犯罪所得歸為己有的當然不能以單位犯罪論處。在使用者利用軟件實施犯罪而單位成員為其提供技術支持時,該行為是否符合單位合規性要求系單位犯罪是否構成的首要考慮因素,在因單位合規性要求存在缺陷而致單位承擔刑事責任存在可能時,應進一步考察違法所得是否歸屬單位的問題。在前述的案例一和案例二中,法院判決均以違法所得歸單位所有作為認定攻城獅公司、風云公司構成單位犯罪的重要依據,但并未對軟件運營合作時當事人雙方如何約定提供技術支持的報酬、單位所得與技術支持是否存在因果關聯,以及違法所得中是否存在合法經營成份等予以關注,實際是僅從形式上對違法所得的歸屬進行判斷,即只要犯罪中的所涉財物由單位占有即將其作為單位承擔刑事責任的依據。但如前所述,違法所得是行為人經由不法行為獲得的財產利益,其須與不法行為具有直接因果關聯性。故而,在把握違法所得時,對于相關問題應予厘清。其一,準確區分違法所得與違法中的所得。前者要求行為人所得財產利益必須由違法犯罪行為所產生;后者則是指行為人在實施違法犯罪過程中所獲的財產利益,其可能由違法犯罪行為所直接產生,亦可能與違法犯罪行為不存在因果關聯。因而違法中的所得,其范圍要大于違法所得的范圍;某財物屬于違法中的所得,但不一定屬于違法所得。如出租車司機預謀實施搶劫,在駕駛出租車前往搶劫地點的過程中,順路搭載了一名乘客并向其收取乘車費用,到達地點后成功搶劫得他人財物。顯然該情形中的違法所得僅指搶劫所獲得的財物,而向乘客收取的乘車費盡管系在犯罪預備過程中發生,但該所得屬于正當經營所獲財物,至多是違法中的所得。其二,妥當把握違法所得的“違法性”?！斑`法性”是違法所得的本質屬性,但在行為人的行為存在合法與非法交織的場合,違法所得的判斷并不顯見,特別是財產的獲取存在一定合法性根據時,該財物是否能夠認定為違法所得應當慎重?！跋鄬τ谒硕鴵碛袡嗬娜?只要其權利的行使是在權利的范圍內,而且其方法沒有超過社會觀念上一般認為應予容忍的程度,就不產生任何違法的問題”。(25)[日]大塚仁:《刑法概述》(分論),馮軍譯,中國人民大學出版社2003年版,第270頁。當軟件研發單位與軟件實際使用人就技術支持的費用存在合法約定時,即使實際使用人利用軟件部分實施了違法犯罪,但單位按照原先約定獲取技術支持費用的行為仍然存在行使合同權利的性質,僅僅根據該費用被單位所收取而徑直將其納入違法所得的范疇明顯存在疑問。正如同產品侵權損害賠償糾紛中不應輕易將被侵權人的索賠行為以敲詐勒索罪論處一樣,單位根據正當合同約定而獲得原約定范圍內的財產因具有權利行使的屬性,將該財產以違法所得論也應當嚴格限制。

筆者以為,違法所得是否歸單位所有應破除形式的外觀而從實質上進行考量,上述判決未予考量的因素對于單位犯罪的成立與否具有重要的影響性功能:在單位研發軟件、合作推廣、對軟件運營約定技術支持均屬合法的前提下,單位對于由此產生的經濟報酬的獲取本身即具有正當性,因而對于后續技術幫助所產生的報酬必須進行具體分析,而不能僅從形式上進行歸屬判斷;在雙方達成合作時即約定按固定期限支付技術支持費用,且在軟件運營過程中使用者利用軟件既實施合法經營又存在犯罪行為時,技術支持費用盡管歸為單位所有,但由于該費用的產生具有合法經營的正當性基礎,且在犯罪行為實施前即已約定按期支付,與技術支持犯罪實施并無因果關聯,故將單位占有該費用一概認定為違法所得歸單位所有并不合理。案例二中,軟件使用者羅鑫磊在推廣斗地主、拼三張等網絡游戲過程中雖存在利用游戲實施賭博犯罪行為,但其運營游戲軟件行為并非全部屬于違法犯罪,亦存在正當的游戲經營,在未對風云公司與羅鑫磊如何約定軟件運營技術維護費用以及支付方式等進行查明的情形下,將風云公司從羅鑫磊處獲取費用斷然認定為違法所得歸單位所有,其結論存在疑問。在單位因事前合法約定而取得技術支持收益從而合法與非法行為交織的場合,對于單位違法所得的判斷應擺脫形式上的收益歸屬考察,將視角聚焦于單位是否由于為犯罪提供技術支持而獲取超出事先約定范圍的額外收益,即在使用者利用軟件實施犯罪過程中,如果單位提供技術支持所獲得的收益數額超出雙方事前約定的范圍,則不僅體現出單位對于額外非法利益的追求目的,更能有效避免此種情形下技術支持收益的合法性與否的爭論。如軟件維護單位與軟件使用者事先約定技術維護費用為每月1萬元,但在使用者利用軟件實施犯罪后,該技術維護費用由每月1萬元增加到2萬元,則可認定單位因技術支持產生了違法所得并將其歸為單位所有。

(三)入罪與否需要考慮相關司法政策要求與技術本身中立屬性

當前,科技創新已處在國家發展全局的核心位置,科技自立自強已成為國家發展的戰略支撐;(26)參見李學勇:《完善科技創新法律制度,為建設科技強國提供有力法治保障》,載《中國人大》2021年第17期。黨的十九屆四中全會對在法治軌道上推進科技領域治理體系和治理能力現代化作了明確要求,提出要加快完善新型舉國體制、強化國家戰略科技力量。從實踐來看,以司法引領、規范、促進和保障科技創新已成為實務人員進行司法活動的重要政策遵循,(27)如2016年7月7日最高人民檢察院印發《關于充分發揮檢察職能依法保障和促進科技創新的意見》,提出要找準檢察機關保障、促進和服務科技創新的定位和切入點,善于運用法治思維和法治方式,支持創新探索,寬容創新失誤,保護創新成果,為科研機構、研究型大學、創新型企業和科技工作者營造良好創新環境,提供有力司法保障。如何在精準有效打擊利用科技手段實施犯罪的行為的同時,充分保護與推動科研單位和人員創新驅動、成果轉化的積極性并保護其合法權益,是司法機關在具體個案中不得不面臨并需予解決的迫切問題。盡管有觀點認為,“個案裁判應堅持教義分析,不允許刑事政策介入”(28)陳芹:《刑事政策介入個案裁判的教義學反思》,載《華南師范大學學報(社會科學版)》2022年第2期。,但刑事政策的基本目標是合理組織對犯罪的反應,中國的刑事政策問題從來沒有局限在立法領域,其一直對司法實踐發揮著強大的導向功能。(29)參見車浩:《刑事政策的精準化:通過犯罪學抵達刑法適用》,載《法學》2020年第3期。雖然基于刑事政策角度逾越犯罪構成要件徑行入罪的做法,因明顯違背罪刑法定原則的要求而不具妥當性,但在罪與非罪評判時,以刑事政策為導向進行出罪考量卻無疑符合刑法謙抑和人權保障原則,亦不違背罪刑法定主義的要求。故公司、企業等單位研發軟件后,在推廣運營中涉及他人利用軟件實施犯罪時,如法益侵害程度、主觀故意判斷、行為情節輕重等方面造成單位犯罪的構成與否存在疑問,則基于國家科技創新保護的司法政策對其予以出罪,無疑值得司法人員優先考慮。在軟件使用者利用軟件實施犯罪的場合,單位成員明知該情形而提供技術支持的行為成立自然人犯罪通常并無疑問;但是對于單位人員并不明知軟件使用者利用軟件實施犯罪,且在軟件運營過程中使用者利用軟件既合法經營又實行犯罪行為的場合,讓其作為犯罪主體來承擔刑事責任則應持謹慎態度,不僅因其技術支持行為本身具有履行合同義務屬性而使得其拒絕提供技術支持往往不具有期待可能性,更因該情形下單位主觀明知、犯罪意志判斷、違法所得界分等往往有別于典型的單位犯罪,從而致使技術支持行為能否歸屬于單位產生疑問。

2016年快播案的審理引發了公眾對技術中立問題的廣泛關注,盡管該案判決沒有以技術中立原則排除快播公司的刑事責任,但對該原則在司法實踐中的適用并未排斥,并提出“以技術中立原則給予法律責任豁免的情形,通常限于技術提供者,對于實際使用技術的主體,則應視其具體行為是否符合法律規定進行判斷”。(30)參見北京市海淀區人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書。單位研發軟件而為軟件運營提供技術支持的情形中,單位不僅屬于技術的提供者,同時亦是技術的使用者,在他人利用軟件實施犯罪時,其不可能完全根據技術中立原則在刑事追究中得以豁免;但對單位犯罪的認定必須考慮刑事打擊可能引發的負面效應,刑罰需要在個案懲治中體現其威懾和預防效應,亦應力求避免對正常的科技進步和社會發展產生阻礙。技術本身具有中立性,其屬于犯罪實施的工具抑或助益社會的手段,關鍵取決于使用者對其如何應用,在國家鼓勵科技創新的政策背景下,對作為重要創新主體的研發單位,以犯罪主體追究其刑事責任理當予以嚴格限制,以防止處罰不當擴大而導致科技創新的止步與萎縮。司法實踐中,應糾正將明知他人利用軟件可能實施違法犯罪而提供技術支持的行為納入到刑事處罰范圍。(31)參見廣東省東莞市第二人民法院(2020)粵1972刑初4304號刑事判決書,被告人覃發輝等人明知牟某委托其開發設計的軟件可能用于違法犯罪,仍為牟某開發設計并收取人民幣3萬元,法院認為,覃發輝等人明知他人可能利用信息網絡實施犯罪,為其提供技術支持,情節嚴重,其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。技術本身具有價值無涉性,一經產生,既可能用于正當經營,亦可被非法使用;對于技術研發者而言,上述兩種結果通常均不會超出其主觀預見能力范圍。顯然,如果將明知他人利用軟件可能實施犯罪的情形作為犯罪處理,則任何受托開發軟件的行為都會隨時面臨刑事打擊風險,進而導致技術創新的停滯不前。而且,刑法中犯罪故意的成立要求行為人對其行為的危害性要有明確認識,在明知他人利用軟件可能實施犯罪進而提供技術支持的場合,行為人對技術支持是否屬于危害行為往往缺乏明確認識,此種對事實要素的可能性認識并不符合刑法理論對于犯罪主觀故意的界定。故考慮技術中立性特點和犯罪故意的成立要求等,理應將明知他人利用軟件實施犯罪而提供技術支持行為入罪化的情形,限定于明知他人利用軟件必然實施犯罪,從而將明知他人可能實施犯罪的情況排除在外。下列單位提供技術支持的情形,宜認定單位明知他人利用軟件必然實施犯罪:一是在他人利用軟件實施犯罪前,單位與他人就實施犯罪存在意思聯絡的;二是在他人利用軟件實施犯罪中,單位通過各種渠道得知其實施犯罪而仍提供技術支持的;三是提供技術技支持所收取的費用明顯高于正常費用標準而不能說明正當理由的;四是在他人實施軟件犯罪被司法機關查處后實施毀滅技術支持相關證據行為的,等等。

結 語

司法裁判在社會生活中發揮著教育、評價、指引、示范等功能,讓司法為科技創新賦能,需要以高質量高水平的司法活動,在全社會樹立起激勵和保護科技創新的價值導向。(32)參見孫曉勇:《讓司法為科技創新賦能》,載《人民日報》2022年5月31日,第9版。單位研發軟件并為軟件運營提供技術支持的情形雖僅是國家創新驅動發展戰略下技術成果轉化的一個縮影,但司法活動中對其的處置立場無疑可以折射我國科技創新司法服務保障的能力與水平。2022年上半年,全國檢察機關起訴涉嫌犯幫助信息網絡犯罪活動罪6.4萬人,民營企業尤其是科技公司涉罪人數持續增加,犯罪行為主要表現為開發軟件、提供技術支持。(33)參見戴佳、趙曉明:《檢察機關上半年起訴幫信罪6.4萬人》,載《檢察日報》2022年7月23日,第1版。如何既有效防治此類犯罪,同時在國家科技創新戰略下亦充分促進民營科技企業健康發展并保障其合法權益,需要司法人員深入思考并合理應對。公司、企業、科研院所等軟件研發單位的成員明知軟件使用者利用軟件實施犯罪,進而為其提供技術支持,該行為是否構成單位犯罪的判斷,不應固守由自然人歸責到單位歸責的傳統判斷進路,而需要從單位組織體自身尋求其刑事責任承擔的根據,并結合違法所得歸屬、技術中立屬性與國家司法政策立場等因素予以綜合評判,進而在罪與非罪衡量上對單位刑事責任作出妥當處理。