事后搶劫的新解釋
——基于《刑法》第269條屬于注意規定的立場

黎森予

《刑法》第269條規定:“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰?！北緱l在理論上通常被稱為“轉化型搶劫”“準搶劫”或“事后搶劫”(下文均采用“事后搶劫”的表述)。由于刑法規定對事后搶劫適用搶劫罪的法定刑,而搶劫罪的法定刑較嚴厲,所以對本條適用范圍的明確界定顯得格外重要,以確保本條所涵蓋的行為的不法、責任與其法定刑相匹配,同時避免產生處罰漏洞。在理解本條規定的各種要素時,理論界與實務界均存在較大分歧,但既有觀點均以事后搶劫屬于法律擬制為前提,這可能難以完全解決本罪面臨的問題?；诖?本文初步提出一種新的解釋思路,旨在解決本罪內部以及本罪與其他犯罪之間處罰不均衡的問題,以實現處罰的協調與合理。

一、《刑法》第269條的規范性質

(一)法律擬制說的疑問

通說認為,《刑法》第269條屬于法律擬制。(1)參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第十版),北京大學出版社、高等教育出版社2022年版,第500-501頁;馬克昌主編:《百罪通論》(下),北京大學出版社2014年版,第697頁;王作富:《刑法分則實務研究(中)》,中國方正出版社2010年版,第1041頁;陳興良:《口授刑法學》(下),中國人民大學出版社2017年版,第206頁;周光權:《刑法各論》,中國人民大學出版社2021年版,第123頁;張明楷:《刑法學》(下),法律出版社2021年版,第1273頁。法律擬制是指在明確知曉事物事實上不相同的情況下,依然有意地將明知為不同者同等對待。(2)參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,黃家鎮譯,商務印書館2020年版,第333頁。就事后搶劫而言,這意味著《刑法》第269條規定的情形本不符合第263條的規定,但依然要作為搶劫罪處理。不過,即便這樣理解,也只是在形式上重新表述了現成的法律規定。更關鍵的問題在于:為何必須將不符合搶劫罪成立條件的情形擬制為搶劫,并適用如此嚴厲的法定刑,即法律擬制的根據何在。關于這個問題,理論上通常有兩類說明。

第一種觀點認為,擬制的理由在于其預防必要性較高。亦即,從犯罪學對犯罪現狀的觀察可以看出,盜竊犯在犯行終了以后或者在放棄盜竊的意思并離開現場之際,經常會實施暴力或威脅行為。因此,基于保護人身安全的觀點,對這種情形需要相較于普通的暴力、威脅行為加重處罰。(3)大谷實『刑法各論[第5版]』(成文堂,2018年)162頁參照。另參見周光權:《刑法各論》,中國人民大學出版社2021年版,第121頁?；蛘哒f,事后搶劫的擬制規定是基于犯罪心理學上的考量,向已經實施盜竊、詐騙、搶奪行為的行為人傳遞“窮寇不可妄動”的信息。(4)參見林東茂:《刑法綜覽》,中國人民大學出版社2009年版,第304頁。但是,這種觀點存在顛倒刑罰中的責任與預防關系的缺陷。根據消極的責任主義,對行為人科處的刑罰不得超過責任的限度,而責任的程度又是對違法行為進行非難的程度,所以責任的程度和分量不可能超過不法的程度和分量。因此,只有與個別行為的不法相關的要素,才能增加刑罰的分量。(5)井田良「量刑事情の範囲とその帰責原理に関する基礎的考察(一)」法學研究55巻10號(1982年)89頁參照。對于犯罪預防的考慮,不能超出反映既有責任的報應刑的范圍。(6)井田良『講義刑法學·総論〔第2版〕』(有斐閣,2018年)14頁參照。所以,在不能說明事后搶劫的不法、責任較高的前提下,無法單純從預防必要性高低、犯行發生的常見程度來說明將事后搶劫擬制為搶劫的根據。

第二種觀點認為,之所以要擬制為搶劫罪,是因事后搶劫的不法和責任與普通搶劫是同質的。普通搶劫是先使用暴力、威脅行為,造成壓制反抗的狀態,然后取得財物;而事后搶劫是先取得財物,后使用暴力、威脅行為,并造成壓制反抗的狀態。本罪的取財行為與強制行為的順序雖然與普通搶劫罪相反,但是仍存在時空的緊密連接關系,以致與普通搶劫罪的不法相同。(7)參見許澤天:《刑法分則(上):財產法益篇》,新學林出版股份有限公司2020年版,第246頁;另參見黃惠婷:《準強盜罪之強盜本質》,載《臺灣本土法學雜志》2007年第99期?；蛘哒f,取財行為與強制行為發生的順序,并不影響行為在法律上的評價。(8)井田良『講義刑法學·各論』(有斐閣,2016年)238頁參照。于是,在整體不法程度上,事后搶劫與普通搶劫等值。(9)參見張明楷:《侵犯人身罪與侵犯財產罪》,北京大學出版社2021年版,第268-269頁。但是,如果認為事后搶劫的行為原本不符合搶劫罪的構造,那么將難以解釋兩者的不法、責任何以等質。

其一,事后搶劫的不法與普通搶劫并不同質。一般認為,搶劫罪是暴力、威脅等強制行為與盜竊行為的結合,但是,搶劫罪并不是兩種行為的簡單組合。在我國,單純的毆打、威脅行為至多處15日拘留(依據《治安管理處罰法》第42條、第43條),而盜竊罪基本犯的最高刑為3年有期徒刑;但是,搶劫罪的基本法定刑是3年以上10年以下有期徒刑,遠遠超過上述兩種行為的處罰之和?？梢?搶劫罪的不法不是強制行為與盜竊行為相加,而必須超過孤立的暴力、威脅行為與盜竊行為的法益侵害性的總和;(10)參見[日]橋爪隆:《論事后搶劫罪》,王昭武譯,載《法治現代化研究》2019年第5期。同樣的結論,曽根威彥『刑法の重要問題〔各論〕』(成文堂,2006年)162頁參照。否則,就不能與其法定刑匹配。搶劫行為與孤立的強制行為、盜竊行為相比,最顯著的特征在于:行為人以暴力、威脅或其他方法實施強制行為時,具有非法占有目的這一主觀超過要素,強制行為被作為取財的手段,而強制行為對被害人生命、身體造成的危險性程度高低,必須結合上述主觀超過要素進行判斷。(11)參見山口厚『刑法総論[第3版]』(有斐閣,2016年)98頁參照。亦即,植根于奪取財物的物欲的暴力、威脅行為,其性質更加執拗、兇惡,(12)參見松原芳博『刑法各論』(日本評論社,2016年)232頁參照。針對被害人人身的危險性高于通常的毆打或威脅,正是這一點使得搶劫罪的法定刑高于一般的毆打、威脅行為與盜竊行為的處罰之和。

問題是,如果認為事后搶劫是法律擬制的特別規定,那么上述處罰根據將不復存在。一方面,既然在先的盜竊、詐騙、搶奪罪已經陷入既遂或者未遂的停止形態,那就意味著先前犯罪中財物的占有轉移已成定局,事后搶劫中的暴力、威脅行為無法改變先前犯罪已經取得財物或者沒有取得財物的結局,亦即后續的暴力、威脅行為不是作為取財的手段,并非植根于物欲,并不具有特別執拗、兇惡的性質,缺乏升高不法的主觀超過要素。由此,所謂的事后搶劫實際上是孤立的盜竊、詐騙、搶奪罪和毆打、威脅行為(治安違法)的并合,缺乏擬制為搶劫罪的根據。簡言之,要具備作為搶劫罪處罰的根據,單純具有強制行為是不夠的,更關鍵的特質在于強制行為必須充當取財的手段。(13)參見佐伯仁志「事後強盜罪に関する覚書」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(成文堂,2014年)189頁參照。另一方面,如果認為事后搶劫中的暴力、威脅行為依然是取得某種財物的手段,(14)例如,認為事后搶劫的行為是取得“對財物更穩固的占有”,或者認為是取得“返還義務的免除”這一財產性利益。行為人實施上述行為時依然具有針對某種財物或財產性利益的非法占有目的,因而對被害人的人身具有某種特殊的危險性,那么只能說明事后搶劫的行為原本就符合普通搶劫罪的構造,而不是一種特殊的擬制規定。

此外,難以認為單純的抗拒抓捕、毀滅罪證的目的也具有提升暴力、威脅行為危險性的特質。這是因為,構成其他犯罪的行為人也完全可能為了抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力或以暴力相威脅,但刑法卻沒有加重處罰這樣的行為。(15)松宮孝明『刑法各論講義[第5版]』(成文堂,2018年)232-233頁參照。例如,危險駕駛罪同樣是當下案發率非常高的犯罪,但刑法并沒有加重處罰危險駕駛后為抗拒抓捕使用暴力或以暴力相威脅的行為。(16)即便在有些場合可以作為妨害公務罪與前行為并罰,所加重處罰的程度也遠遠輕于事后搶劫的法定刑?？梢?從刑法的其他處罰規定來看,不能認為單純的抗拒抓捕、毀滅罪證的目的就是提升暴力、威脅行為危險程度的根據。

其二,如果認為事后搶劫是擬制性規定,那么它的責任與普通搶劫不相當,甚至低于孤立的強制行為、盜竊行為。在事后搶劫的場合,后續的暴力或威脅行為是為了捍衛已經到手的贓物或者使自己擺脫處罰。犯罪人自己掩飾自己的贓物、自己毀滅自己的犯罪證據、自己在犯罪后窩藏自己,這些掩飾贓物、毀滅證據、窩藏自身的行為并不構成犯罪,正是因為上述動機的形成“并不是行為人自己在行為當下可以自己作控制,而是幾近于人之天生的必然,所以有所謂‘人之常情’的說法”。(17)黃榮堅:《強盜罪概念的重構》,載林山田教授紀念論文集編輯委員會編:《刑與思:林山田教授紀念論文集》,元照出版公司2008年版,第274頁;另參見張明楷:《刑法學》(下),法律出版社2021年版,第1426頁以下。因此,如果認為事后搶劫不是為了取得新的財物,而單純是為了捍衛已經取得的贓物或免于刑罰,那么事后搶劫中強制行為的期待可能性將低于通常的暴力、威脅行為。這樣一來,其處罰按理本應低于通常的暴力、威脅行為。但在現實的立法中,對事后搶劫的處罰不但沒有基于上述因素減輕,反而遠遠重于暴力、威脅行為(治安違法)與盜竊等犯罪所對應處罰的并合?？梢?原有的解釋與立法現狀并不相容。

其三,如果認為事后搶劫是特別的法律擬制,那么還將引發其他處罰范圍上的矛盾?！胺蓴M制的內容并非‘理所當然’,只是立法者基于特別理由才將并不符合某種規定的情形(行為)賦予該規定的法律效果,因而對法律擬制的內容不能‘推而廣之’?！?18)張明楷:《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版),中國人民出版社2011年版,第641頁。顯然,敲詐勒索行為比詐騙行為更加兇惡、粗暴。如果認為詐騙后出于特定目的使用暴力或以暴力相威脅的,其不法、責任尚且和普通搶劫同質;那么,敲詐勒索后出于特定目的使用暴力或以暴力相威脅的,其不法、責任程度應當更高,更有必要擬制為搶劫罪。問題是,《刑法》第269條并沒有將敲詐勒索明文列舉為先前行為,如果認為本條屬于法律擬制,而法律擬制的規定不能推而廣之,則敲詐勒索后的“事后搶劫”行為不應擬制為搶劫罪,但這種處罰范圍上的差異既不公平、也難以理解。(19)可能有的意見認為,當先前犯罪為敲詐勒索罪時,雖然不可能成立事后搶劫,但出于特定目的使用暴力或以暴力相威脅的,依然可能成立針對財產性利益的普通搶劫罪,搶劫的對象是“返還義務的免除”這一財產性利益,因此結論上不存在不協調之處?？墒羌热怀姓J上述定罪邏輯,那么在先前犯罪是盜竊、搶奪、詐騙罪的場合,也完全可以認為事后搶劫的行為原本就成立針對財產性利益的普通搶劫罪。最終在結論上,便只能承認第269條屬于注意規定。而且,普通搶劫罪中的強制行為既包括暴力、威脅,也包括暴力、威脅以外的其他方法,但是《刑法》第269條并沒有將“其他方法”規定為事后搶劫中的后行為。由于法律擬制的規定不得推而廣之,因此如果認為本條屬于法律擬制,便只能認為暴力、威脅以外的其他壓制反抗的方法不構成事后搶劫的實行行為。問題是,“其他方法”針對被害人意思自由的壓制程度以及針對被害人人身的危險性,完全可能超過威脅。例如,使用麻醉藥物致被害人昏迷或手腳無力的,通常都被認為是暴力、威脅以外的其他方法;(20)參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第十版),北京大學出版社、高等教育出版社2022年版,第500頁。但是,這種行為的危險性顯然超過口頭上威脅被害人的行為。既然認為出于特定目的實施口頭威脅的不法、責任尚且與普通搶劫相當,那么對于更惡劣、更危險的“其他方法”,沒有理由不將其擬制為搶劫罪。但現實的立法與上述推論不符。

簡言之,如果認為事后搶劫行為本不符合普通搶劫的規定,而是特殊的法律擬制,那么將難以解釋其不法、責任何以與普通搶劫相當。如果否認事后搶劫行為具有進一步取得財物的性質,那么其非難可能性甚至低于孤立的強制行為與盜竊行為的并合。此外,在法律擬制的前提下,存在某些不法、責任明顯高于通常的事后搶劫的行為,而這些行為無法擬制為搶劫罪定罪處罰,法律擬制說無法解釋這些處罰范圍的差異。

(二)注意規定說的提倡

筆者認為,《刑法》第269條屬于注意規定。具體而言,即便沒有設立本條,本條所描述的行為原本就符合《刑法》第263條所規定的普通搶劫罪。搶劫罪的對象除了有體物,還包括財產性利益,尤其是債務的免除。(21)參見張明楷:《刑法學(下)》(第六版),法律出版社2021年版,第1271-1272頁。因此,采取暴力、威脅或其他方法壓制被害人反抗,使被害人事實上不能行使債權,并使債務人一時地或終局性地免于履行債務的行為,原本就構成針對財產性利益的搶劫罪。在事后搶劫的場合,先前的盜竊、詐騙、搶奪行為轉移了某個財物的占有,進而產生了返還原物的請求權以及相應的債務。以盜竊、詐騙、搶奪等方式剝奪被害人對財物享有的占有地位,固然是一種具有法益侵害性的不法結果;可是,這一結果未必能完全評價進一步的針對返還原物請求權的侵害,后續行為具有超出先前行為的法益侵害結果的損害。以盜竊為例,盜竊既遂后,行為人可能出于某些原因主動歸還原物,可能毀壞贓物使被害人的返還請求權事實上滅失,還可能通過敲詐、詐騙等方法事實上免除對贓物的返還義務。顯然,在上述三種情形中,被害人的財產法益的受損情況是各不相同的,不可能認為最終取回原物的被害人的財產狀況和贓物最終被毀壞的被害人是一樣的。但是,上述差異無法直接反映到盜竊罪的結果中,因為就先前的盜竊罪而言,上述三種情形都屬于盜竊既遂,在既遂結果上沒有任何差別?？梢?針對返還請求權的侵害,是超出盜竊、詐騙、搶奪等罪的客觀構成要件之外的新的法益侵害事實。要反映后續的法益受侵害情況,只能認為后續針對返還請求權的侵害行為可以構成新的犯罪。事后搶劫正是以“壓制反抗”這一最兇惡的方式取得“免于返還贓物”這一財產性利益的行為,基于上述理由,得以在盜竊、詐騙、搶奪等先前犯罪之外,單獨成立針對返還請求權的搶劫罪。在這個意義上,事后搶劫的行為原本就符合搶劫罪的構造。(22)類似的觀點,西田典之=橋爪隆『刑法各論〔第7版〕』(弘文堂,2018年)198頁參照。僅在先前犯罪既遂的場合承認事后搶劫是針對返還請求權的普通搶劫的觀點,參見周嘯天:《事后搶劫罪共犯認定新解——從形式化的理論對立到實質化的判斷標準》,載《政治與法律》2014年第3期;佐伯仁志「事後強盜罪の共犯」研修632號(2001年)6頁參照。易言之,根據后一種觀點,先前犯罪未遂的場合也可能成立事后搶劫,此時不再是針對返還請求權的普通搶劫。

事實上,認為事后搶劫的行為原本就成立普通搶劫罪,不但是理論上的推論,而且是部分國家司法實踐采取的立場。例如,前蘇聯刑法并沒有類似于我國《刑法》第269條的規定,但其通說認為:“當犯罪人占有他人財產時,因為被害人不在或入睡等情形,而未施用暴力或未以施用暴力相威脅。但是犯罪人因受歸來的或睡醒的被害人的阻攔而施用暴力或以施用暴力相威脅,犯罪人在被害人追捕時也可能進行抵抗。在這種場合下,犯罪人的行為也應該以強盜論罪?！?23)參見中國人民大學刑法教研室等:《蘇維埃刑法分則》,法律出版社1956年版,第276-277頁。顯然,其通說主張認定為搶劫罪的情形,包括了我國《刑法》第269條規定的盜竊后使用暴力或以暴力相威脅、抗拒抓捕的情形,但這一結論并不以專門的擬制性規定的存在為必要。加拿大刑法也是如此,即使沒有特別規定,刑法理論也將上述情形當然地包括在搶劫罪當中。(24)參見趙秉志:《侵犯財產罪》,中國人民公安大學出版社2003年版,第108頁。

當然,除了在理論上說明將《刑法》第269條解釋為注意規定的可行性,還需要進一步說明的是:既然事后搶劫的行為原本就構成搶劫罪,刑法為何要將此種情形特別規定出來?如果不能說明做出注意規定的理由,即如果根本沒有必要做出注意規定,那么所做的規定則更可能是法律擬制。(25)張明楷:《刑法分則的解釋原理(下)》(第二版),中國人民出版社2011年版,第642頁。對此,至少可以提出以下兩點理由。

第一,之所以要做出注意規定,是因為事后搶劫的對象的特殊性?！皩τ卺槍ω斘锏姆缸锒?由于其客體是有形的、可視的財物,所以可以相對容易地認定其轉移、取得的情況,與此相反,針對財產性利益的犯罪的客體是無形的利益,對其轉移、取得情況的判斷就不一定那么容易了?！?26)曽根威彥『刑法の重要問題〔各論〕』(成文堂,2006年)163頁。我國早前甚至有觀點認為,財產性利益完全不是搶劫的對象。(27)參見張國軒:《搶劫罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2001年版,第119頁。在這一背景下,由于事后搶劫的對象是無形的返還請求權,所以刑法需要以注意規定的形式提醒司法工作人員注意這一財產性利益的要保護性,不能以對象是無形的利益為由否認搶劫罪的成立,也不能認為針對返還請求權的搶劫行為完全被先前犯罪吸收。

第二,事后搶劫的規定還帶有罪數規定的性質。雖然在先的盜竊、詐騙、搶奪行為與在后的暴力、威脅行為在構成要件的層面成立兩個不同的犯罪,但這并不意味著必須并罰。雖然前后行為分別觸犯兩個不同罪名,而且前行為針對的對象是被盜竊、詐騙、搶奪的財物本身,后行為針對的對象是衍生而來的返還請求權,但是,財物和財物衍生的返還請求權實質上指向經濟上的同一財產,對財物的侵害行為與對返還請求權的侵害行為之間具有原因—結果的緊密關聯性,兩者符合包括一罪的關系。(28)山口厚『刑法総論[第3版]』(有斐閣,2016年)403-404頁、町野朔『犯罪各論の現在』(有斐閣,1996年)146-147頁參照。亦即,當同一行為人同時構成在先的盜竊、詐騙、搶奪罪與在后的搶劫罪時,不應將兩者并罰,而應只認定較重的搶劫罪,并將先前犯罪作為量刑情節處理?！缎谭ā返?69條規定的“依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”,正是為了提醒司法工作人員注意,不得將搶劫罪與先前犯罪并罰。

二、“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的爭議

《刑法》第269條規定的事后搶劫以“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”為前提。由于第269條屬于注意規定,因此應當按照針對財產性利益的普通搶劫罪的構造理解這一要素。由此,“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”實質上是表明被害人的返還請求權的要素。

第一,盜竊、詐騙、搶奪行為不必符合盜竊、詐騙、搶奪罪的全部條件,不問數額、次數,但行為人必須在盜竊、詐騙、搶奪中實際取得財物。在日本,主流學說認為,作為事后搶劫前提的盜竊罪不限于盜竊既遂,還包括盜竊未遂的情形。因此,即便行為人在先前的盜竊中沒有取得任何財物,但當場為擺脫抓捕或毀滅罪證使用暴力或以暴力相威脅的,依然得以成立事后搶劫。(29)団藤重光『刑法綱要各論』(創文社,1974年)479頁、大谷實『刑法各論[第5版]』(成文堂,2018年)162頁、井田良『講義刑法學·各論』(有斐閣,2016年)239頁、中森喜彥『刑法各論』(有斐閣,2015年)126頁、前田雅英『刑法各論講義(第5版)』(東京大學出版會,2011年)300頁、山口厚『刑法各論』(有斐閣,2010年)227-228頁參照。日本判例歷來也堅持這一立場。(30)日本最高裁判所昭和24年(1949年)7月9日判決,最高裁判所刑事判例集3巻8號1188頁參照;大審院昭和7年(1932年)12月12日判決,大審院刑事判例集11巻1839頁參照。相反,在德國,要成立搶劫性盜竊,盜竊行為必須在暴力、威脅行為前已經達到既遂,即“行為人必須已經破除了他人對相應物品的占有并且建立起了新的占有關系?！?31)王鋼:《德國判例刑法(分則)》,北京大學出版社2016年版,第279頁。

在我國,早先有部分學說主張,成立事后搶劫的前提是行為人已經盜竊、詐騙、搶奪到了財物;(32)參見甘雨沛、楊春洗、張文主編:《犯罪與刑罰新論》,北京大學出版社1991年版,第655頁。但是,當前大多數學說和判例均認為,成立事后搶劫不要求盜竊、詐騙、搶奪罪達到既遂。在此前提下,其中一種觀點認為,雖然“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的用語包括了犯盜竊、詐騙、搶奪罪未遂的情形,但是盜竊、詐騙、搶奪的目標財物必須滿足“數額較大”的要求,或者盜竊、詐騙、搶奪行為必須滿足次數等方面要求,否則不符合未遂罪的成立條件,不能構成事后搶劫。(33)參見張明楷:《刑法學(下)》,法律出版社2021年版,第1275-1276頁。另參見趙擁軍:《轉化型搶劫罪的司法認定思路及要點》,載《青少年犯罪問題》2017年第5期;王作富:《刑法分則實務研究(中)》,中國方正出版社2010年版,第1042-1043頁;張國軒:《搶劫罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2001年版,第243-246頁;高銘暄主編:《刑法專論》(下編),高等教育出版社2002年版,第735頁。實踐中,也有司法工作人員指出,只要以數額較大的財物為對象實施盜竊、詐騙、搶奪行為,就可能轉化為搶劫罪;反之,如果行為人針對數額顯著輕微之財物實施偷盜,由于先行行為不構成盜竊罪,之后被人發現而使用暴力的,當然也就不能轉化為搶劫罪。(34)參見聶昭偉:《小偷小摸行為能否轉化為搶劫罪》,載《人民司法·案例》2007年第2期。另一種觀點認為,成立事后搶劫只需要具備外觀上的盜竊、詐騙、搶奪行為,既不要求財物或行為滿足數額、次數等方面的要求,也不需要達到既遂。這是因為,“普通搶劫罪的成立并沒有數額限制,而轉化型搶劫罪與普通搶劫罪只是在暴力、威脅與取得財物的先后順序上有差別,并無實質性不同,因此,在成立犯罪的條件上也不應該有差別?！?35)鄭澤善:《轉化型搶劫罪新探》,載《當代法學》2013第2期。另參見曾粵興、賈凌:《搶劫罪、搶奪罪若干問題研究》,載《中國人民公安大學學報》2003年第1期;趙秉志:《侵犯財產罪》,中國人民公安大學出版社2003年版,第111頁。

司法實務中,多數的做法采取了后一種觀點,亦即成立事后搶劫并不要求先前犯罪達到既遂,而且不要求盜竊、詐騙、搶奪行為滿足數額較大、行為次數等要求。2016年1月6日最高人民法院《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)規定:“‘犯盜竊、詐騙、搶奪罪’,主要是指行為人已經著手實施盜竊、詐騙、搶奪行為,一般不考察盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂?！崩?被告人見被害人家無人便翻墻進入院內,意圖實施盜竊;進入院內后,被告人發現自己的行為已被村民發現,便又從院內翻墻出去。隨后,村民對被告人實施追擊,被告人在被追至一池塘邊時為能順利逃脫,便從攜帶的電腦包內掏出西瓜刀,對追擊的村民實施威脅。盡管被告人在盜竊中沒有取得任何財物,但法院依然認定其成立搶劫罪,且屬于犯罪未遂。(36)參見安徽省蕪湖市鳩江區人民法院(2014)鳩刑一初字第00091號刑事判決書。此外,2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《審理意見》)規定:“行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為,未達到‘數額較大’……但具有下列情形之一的,可依照刑法第二百六十九條的規定,以搶劫罪定罪處罰:(1)盜竊、詐騙、搶奪接近‘數額較大’標準的;(2)入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的;(3)使用暴力致人輕微傷以上結果的;(4)使用兇器或以兇器相威脅的;(5)具有其他嚴重情節的?！睋?司法實踐普遍認為,即便先前行為并不符合盜竊、詐騙、搶奪罪的條件,但只要具備《審理意見》規定的其他條件,就可以作為事后搶劫處理。例如,被告人在某超市將一件黑色男式長褲(價值人民幣47.5元)穿在身上欲盜走,后在超市一樓收銀臺處被被害人發現并將其攔截。被告人在聽說被害人已經報警的情況下,趁被害人不備逃跑,抓捕過程中被告人用嘴將被害人的左手手腕咬傷。經鑒定,該損傷程度構成輕微傷。從數額、次數、地點等方面看,行為人先前的盜竊行為并不符合盜竊罪的要求(不論是既遂還是未遂),但法院依然認定成立事后搶劫。(37)參見安徽省阜陽市潁東區人民法院(2015)東刑初字第00034號刑事判決書。

誠然,《刑法》第269條表述的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”這一用語既可以包括既遂行為,也可以包括未遂行為。但是,對于在盜竊、詐騙、搶奪中沒有取得任何財物的行為人,將后續暴力、威脅行為認定為事后搶劫,這一結論明顯不合理。首先,各個實行行為的內容必須包含法益侵害的危險。(38)前田雅英『刑法総論講義』(東京大學出版會,2015年)77頁、西原春夫『犯罪実行行為論』(成文堂,1998年)16頁參照?？墒?如果先前的盜竊、詐騙、搶奪行為沒有取得任何財物,那么后來的暴力或威脅行為將完全不具有侵害財產的性質,其法益侵害性不可能與普通搶劫同質,不能作為搶劫的實行行為。其次,事實上,如果在先前行為中沒有取得任何財物,為抗拒抓捕、毀滅罪證做出的暴力、威脅行為就僅僅具有妨害司法活動以及妨害公民行使扭送權的效果。(39)正面承認這一點的,井田良『講義刑法學·各論』(有斐閣,2016年)239頁參照。而對于已經犯罪的行為人,實施一般的暴力、威脅行為逃避對自己的追訴,是缺乏期待可能性的舉動,(40)參見曾淑瑜:《準強盜罪之共同正犯及既未遂》,載《臺灣本土法學雜志》2003年第51期;黃榮堅:《強盜罪概念的重構》,載林山田教授紀念論文集編輯委員會編:《刑與思:林山田教授紀念論文集》,元照出版公司2008年版,第273-275頁。在妨害公務罪的場合的討論,參見張明楷:《刑法學(下)》,法律出版社2021年版,第1354頁。本不宜作為犯罪處理?？墒侨绻麑⑵湔J定為事后搶劫的實行行為,則不但作為犯罪處理,而且作為特別重的搶劫罪論處,這與期待可能性的一般原理不相容。最后,即便認為為了特殊保護被害人的人身安全,所以不得不將盜竊、詐騙、搶奪未遂后的暴力、威脅行為作為搶劫罪處理,那么,這也依然無法解釋為何不同樣地將敲詐勒索未遂、職務侵占未遂后的暴力、威脅行為作為事后搶劫予以規制。

基于上述原因,“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”包括盜竊、詐騙、搶奪罪的未遂犯,但不應包括在盜竊、詐騙、搶奪過程中沒有取得任何財物的情形。對于盜竊、詐騙、搶奪罪的未遂犯,行為人必須至少取得一些財物,才能按事后搶劫處罰。(41)同樣的結論,西田典之=橋爪隆『刑法各論〔第7版〕』(弘文堂,2018年)192頁、林幹人『刑法各論』(東京大學出版會,2007年)216頁參照。類似的傾向,松宮孝明『刑法各論講義[第5版]』(成文堂,2018年)232-233頁參照。在此基礎上,不必要求盜竊、詐騙、搶奪行為滿足數額較大、多次、入戶等條件。這是因為,就返還請求權的產生而言,任何盜竊、詐騙、搶奪都會導致行為人負有向被害人返還原物的義務;是否產生返還請求權,與財物的數額大小、行為次數多少以及是否入戶等因素沒有必然關系。因此,只要行為人在盜竊、詐騙、搶奪過程中多少取得了一些財物,就有可能針對被害人的返還請求權成立搶劫罪。當然,對于不滿足數額、行為次數、入戶等條件的盜竊、詐騙、搶奪行為,在字面上似乎不能評價為“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”,這些行為看似不符合《刑法》第269條的適用條件。但是,“注意規定的設置,并不改變基本規定的內容,只是對相關規定內容的重申;即使不設置或者刪除注意規定,也存在相應的法律適用根據(按基本規定處理)”。(42)張明楷:《刑法分則的解釋原理》(下)(第二版),中國人民出版社2011年版,第622頁。由于《刑法》第269條是第263條的注意規定,而作為基本規定的第263條沒有對普通搶劫罪規定數額、行為次數之類的要求,因此在事后搶劫也不需要滿足這些要求?；诖?“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”應被理解為泛指盜竊、詐騙、搶奪行為,而不限于成立犯罪的情形?；蛘哒f,本條之所以僅僅提示性列舉了構成盜竊、詐騙、搶奪罪的情形,而沒有全面地列舉盜竊、詐騙、搶奪等行為,是因為只有在先前行為構成犯罪的場合,才需要提醒司法工作人員僅能認定為搶劫罪一罪、不得數罪并罰。在先前的盜竊、詐騙、搶奪等行為不構成犯罪的場合,不可能數罪并罰,所以沒有提示的必要。

第二,不限于普通的盜竊、詐騙、搶奪,針對特殊對象的盜竊、詐騙、搶奪行為也可能滿足事后搶劫的前提。此外,實施盜竊、詐騙、搶奪以外的侵犯財產行為后強制免除自身返還義務的,也可能成立事后搶劫。我國刑法既規定了普通的盜竊、詐騙等罪,又規定了盜伐林木、合同詐騙等特殊的盜竊、詐騙行為。對此,一部分觀點認為,事后搶劫的先前行為限于刑法分則第五章中的普通盜竊、詐騙、搶奪罪,而不包括其他以盜竊、詐騙、搶奪方法實施的犯罪,“這是遵循立法原意、恪守罪刑法定之刑法基本原則的要求”。(43)趙秉志:《侵犯財產罪》,中國人民公安大學出版社2003年版,第110頁。另參見李?；?《搶劫罪的對象、標準及轉化問題研究》,載《人民檢察》2007年第18期;沈志民、高曉春:《論我國刑法中的非典型搶劫罪》,載《國家檢察官學院學報》2003年第6期;劉明祥:《財產罪比較研究》,中國政法大學出版社2001年版,第147頁。另一種觀點認為,即便盜竊、詐騙行為同時滿足盜伐林木、合同詐騙等其他犯罪的犯罪構成,也不妨礙其成為事后搶劫的先前行為,后者也屬“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”。(44)參見張明楷:《刑法學》(下),法律出版社2021年版,第1277-1278頁;黎宏:《刑法學各論》(第二版),法律出版社2016年版,第299-300頁;肖中華:《論搶劫罪適用中的幾個問題》,載《法律科學》1998年第5期。由于特殊的盜竊、詐騙、搶奪行為也可能產生返還請求權,所以也滿足事后搶劫的前提,即先前行為并不限于普通的盜竊、詐騙等罪。從結論的均衡性來看,特殊的盜竊、詐騙行為的不法重于普通的盜竊、詐騙等罪,既然更輕微的后者無疑得以成立事后搶劫,那么更惡劣的前者也應滿足事后搶劫的前提條件。

此外,由于《刑法》第269條屬于注意規定,所以得以成立事后搶劫的先前行為不限于盜竊、詐騙、搶奪三類,而應包括一切可能產生返還請求權的侵犯財產的行為?！胺副I竊、詐騙、搶奪罪”不是對三種犯罪的封閉式列舉,而是僅僅提示了事后搶劫的常見情形。依據《刑法》第263條進行判斷,一切可能產生返還請求權的侵犯財產的行為都滿足事后搶劫的前提。行為人實施敲詐勒索、職務侵占后,以壓制被害人反抗的手段免除自己返還義務的,也完全符合事后搶劫的條件。此時,應當按搶劫罪一罪論處,不再與敲詐勒索、職務侵占等罪并罰。實務中,部分判例對職務侵占后使用暴力窩藏贓物的行為否認事后搶劫的成立,而是認定為普通搶劫并與職務侵占罪并罰。(45)參見甘肅省環縣人民法院(2015)環刑初字第249號刑事判決書。這種結論在形式上符合《刑法》第269條的文義,但實質上并不妥當。一方面,判決認為由于前行為不屬于盜竊、詐騙或搶奪,因此不能適用《刑法》第269條的規定,進而適用第263條認定為搶劫罪;又因為第263條沒有包括一罪的規定,所以可以與職務侵占罪并罰。于是,便形成了不公平的局面:如果前行為是更粗暴的盜竊、搶奪行為,為窩藏贓物而使用暴力或以暴力相威脅的行為僅構成事后搶劫一罪;但如果前行為是更溫和的侵占行為,為窩藏贓物而使用暴力或以暴力相威脅的行為反而導致搶劫罪與(職務)侵占罪并罰。另一方面,判決認為職務侵占行為不屬于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的范圍,進而不適用《刑法》第269條,但又依然適用第263條,這實際上表明前一判斷對于搶劫罪的成立而言是多余的。亦即,在結論上,無論前行為是否屬于“盜竊、詐騙、搶奪”范圍之內,都可能構成針對返還請求權的搶劫罪?？梢?應當將《刑法》第269條理解為第263條的注意規定,“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”這一表述就僅僅是對部分事后搶劫情形的特別提示,而不是封閉性的列舉。

三、“當場”的判斷標準

大多數學說認為,事后搶劫中的“當場”是指后續的暴力、威脅行為與先前的盜竊、詐騙、搶奪行為在時空上的接近性,兩行為在時間上的間隔長短和空間上的距離大小是判斷當場性的基本因素。(46)前田雅英『刑法各論講義』(東京大學出版會,2011年)301頁、西田典之=橋爪隆『刑法各論』(弘文堂,2018年)192頁、松原芳博『刑法各論』(日本評論社,2016年)252頁、大塚裕史『刑法各論の思考方法』(早稲田経営出版,2010年)174頁參照。另參見張明楷:《刑法學》(下),法律出版社2021年版,第1281頁;黎宏:《刑法學各論》(第二版),法律出版社2016年版,第300頁。

一方面,如果暴力、威脅行為發生在做出盜竊、詐騙、搶奪行為的場所附近,而且兩行為之間不存在明顯的時間間隔,那么幾乎可以無障礙地認定其具備當場性?！吨笇б庖姟芬幎?“‘當場’是指在盜竊、詐騙、搶奪的現場以及行為人剛離開現場即被他人發現并抓捕的情形?！庇纱丝梢?以盜竊、詐騙、搶奪行為為中心形成的一片在時間、空間上比較接近的區域,都屬于“當場”。例如,被告人到位于綜合市場的某廢品收購站,看見被害人停放在門口的一輛摩托車(價值1200元)的電門鎖插著鑰匙沒有上鎖,遂走上去擰開該車的電門,但無法啟動,被告人即推著該車走,走到綜合市場前一小巷時被趕來的被害人抓住,被告人反抗并在扯打時拿出隨身攜帶的水果刀威脅被害人。雖然實施暴力、威脅行為的場所并非盜竊的場所本身,但由于兩者在時間、空間上比較接近,所以依然得以認定當場性。(47)參見廣東省海豐縣人民法院(2014)汕海法刑初字第222號刑事判決書。

另一方面,如果從行為人盜竊、詐騙、搶奪的場所開始對行為人進行連續不斷的追捕,行為人在被追捕的過程中使用暴力或以暴力相威脅的,多數觀點也認同此時滿足當場性的要求,此時連續不斷的整個追捕過程被視為盜竊、詐騙、搶奪“現場的延伸”。(48)參見周光權:《刑法各論》,中國人民大學出版社2021年版,第122頁;黎宏:《刑法學各論》(第二版),法律出版社2016年版,第300頁;高銘暄主編:《新編中國刑法學》(下),中國人民大學出版社1998年版,第768頁。前田雅英『刑法各論講義』(東京大學出版會,2011年)301頁、井田良『講義刑法學·各論』(有斐閣,2016年)239-240頁、大谷實『刑法各論[第5版]』(成文堂,2018年)163頁參照。

例如,被告人先攜帶作案工具到L花園實施盜竊,被該小區物業人員發現并報警,被告人使用自制鑰匙將L花園樓下停放的一輛摩托車的電門鎖扭開,并駕駛該摩托車通過該小區北門時,被守在該處的民警攔停;被告人馬上棄車逃跑到Y小區,民警一直在后面追趕并進入該小區圍捕,被告人試圖翻墻逃跑時,一只腳被民警抓住,為抗拒抓捕,拿出隨身攜帶的胡椒噴霧向民警噴射,隨后被多名民警制服并抓獲。對此,被告人辯稱其實施盜竊被發現后離開了現場,在Y小區與搜捕人員發生沖突并反抗的行為不具備法條規定的“當場性”。法院認為,“當場”是指行為人實施盜竊行為的現場以及被人抓捕的整個過程與現場;公安民警從在L花園北門口查獲盜竊摩托車的被告人后開始實施追捕,并隨被告人進入Y小區,被告人在Y小區躲避期間,民警的搜捕行為一直沒有停止,并在重新部署抓捕方案后在Y小區將其抓獲。因此,被告人系在公安機關持續進行的抓捕行動中被抓獲的,具備構成事后搶劫的“當場性”。(49)參見廣東省珠海市中級人民法院(2016)粵04刑終558號刑事裁定書。

誠然,如果將《刑法》第269條理解為第263條的注意規定,并認為事后搶劫在本質上是針對返還請求權的搶劫的一種特殊情形,那么確實難以解釋為何刑法規定當場性這一要件。(50)十河太朗「事後強盜罪の本質」同志社法學62巻6號(2011年)461頁參照。單從免除自身返還義務的角度出發,即便被害人一年后再偶然碰見盜竊、詐騙、搶奪其財物的人,返還請求權也一直存續,此時行為人使用暴力、威脅手段免除自己返還義務的,也應構成事后搶劫,但這似乎不符合“當場性”的要求。結局上,“當場”就成了一個游離于返還請求權以外的要素。(51)嶋矢貴之「事後強盜罪における竊盜の機會継続性」ジュリスト1247號(2003年)167頁參照?？墒?對于這個矛盾,有必要首先檢討的問題是:《刑法》第269條規定的“當場”是否只能解釋為盜竊、詐騙、搶奪行為與暴力、威脅行為在時間、空間上的接近性?刑法將事后搶劫的處罰范圍限制于前后行為具備當場性的場合,根據何在?

實際上,大多數學說要求暴力、威脅行為與盜竊、詐騙、搶奪行為在時空上比較接近,是為了保證事后搶劫與普通搶劫在外觀上的相似性。但是,這種直覺上的相似性并沒有刑法規范上的意義,通說實際上也沒有進一步解釋前后行為在時空上的接近性為何有決定性的影響。進一步而言,如果認為事后搶劫是法律擬制,那么它與普通搶劫根本不可能“相似”,(52)參見[日]橋爪隆:《論事后搶劫罪》,王昭武譯,載《法治現代化研究》2019年第5期。因為事后搶劫完全顛倒了強制行為與取財行為的順序,強制行為也不再是作為強取財物的手段而存在的。近來,一種更有力的觀點認為,“當場”做出的暴力、威脅行為對被害人的人身有特殊的危險性。亦即,當場性代表了行為人與被害人之間緊迫對立狀態的存在,“在這種尚未平穩化的、緊迫的對立狀態之下,行為人出于法所規定的目的,實施暴行或者威脅行為,奠定了與搶劫罪近似的罪責基礎”,并且“一旦這種對立狀態平穩化,就不能認為屬于‘盜竊的機會繼續中’了”。(53)[日]山口厚:《從新判例看刑法》,付立慶等譯,中國人民大學出版社2019年版,第207頁、第209頁。西田典之=橋爪隆『刑法各論』(弘文堂,2018年)192-193頁參照。上述沖突狀況會給行為人提供強烈的逃離現場的動機,并給被害人強烈的抓捕行為人的動機,進而兩者的沖突會為被害人的人身帶來危險性,因此需要加重處罰行為人“當場”做出的暴力、威脅行為。(54)嶋矢貴之「事後強盜罪における竊盜の機會継続性」ジュリスト1247號(2003年)167頁參照。究其本質,之所以行為人與被害人形成對立狀況,不是因為在時間、空間上接近盜竊、詐騙、搶奪行為的現場,而是被害人在現場提出了當即返還原物的訴求而行為人不服從,兩者的對立與距離盜竊、詐騙、搶奪行為的遠近沒有必然關系。即便是被害人在被盜竊或詐騙一年后再偶然撞見攜帶贓物的行為人,只要兩人互相認出且被害人當場要求返還贓物,那么兩者間緊迫的對立狀況便又立刻形成,這與被害人在盜竊或詐騙的現場要求行為人返還的情形,沒有什么本質的不同。亦即,從“緊迫的對立狀況”視角出發,無法得出事后搶劫必須限于暴力、威脅行為與盜竊、詐騙、搶奪行為在時空上比較接近的情形這一結論?；谕瑯拥睦碛?行為人是否被追捕、追捕過程是否連續,這些因素與緊迫的對立狀況的存在沒有必然聯系。恰恰相反,行為人在被追捕的過程中消耗了體力,完全可能認為此時對被害人的危險性小于一年后又偶遇的情形,所以沒有重罰的必要。

基于以上討論,不應當從時空的接近性、追捕過程的連續性等方面理解《刑法》第269條規定的“當場”。暴力、威脅行為與盜竊、詐騙、搶奪行為在時空上的間距,對刑法而言沒有獨立的意義。相反,本文認為,“當場”是指被害人一方可能當即取回財物的現場,(55)類似的表述,近藤和哉「事後強盜罪の根拠と解釈」神奈川ロージャーナル5號(2012年)33-37頁參照。只要存在被害人一方在現場即時奪回贓物的可能性,就有成立事后搶劫的余地。

固然,返還義務的免除屬于搶劫罪中的取得財產性利益。但是,并不是任何拒不履行返還贓物義務的行為都轉移了返還請求權這一財產性利益。搶劫罪是轉移占有的犯罪,成立搶劫罪要求財物由被害人占有轉移給行為人(或特定第三人)占有,對于無形的財產性利益也是如此。因此,只有當行為人“現實地取得了具體的財產性利益”,才能認為存在類似于有體財物的占有轉移那樣的財產性利益的轉移,而不僅是抽象的、間接的、附條件的取得利益的機會。(56)大塚裕史『刑法各論の思考方法』(早稲田経営出版,2010年)160-162頁參照。

在事后搶劫的場合,能否認定行為人通過強制手段現實地、具體地取得了“返還義務的免除”這一財產性利益,正取決于其實施暴力、威脅行為時,是否處于可能當即被奪回贓物的現場。如果從現場的情況來看,被害人(及被害人一方的人)本有可能當即奪回財物,且行為人面臨著來自被害人一方的迫切的歸還財物的要求,在此基礎上,采取暴力、威脅的方法從緊迫的現場中脫身,便構成事實上對自身返還義務的免除。(57)中森喜彥『刑法各論』(有斐閣,2015年)124頁、內田文昭『刑法各論』(青林書院,1996年)273頁參照。此時,對返還義務的免除是現實的、具體的,而不是抽象的、間接的?；蛘哒f,在行為人攜帶贓物并面臨被害人的歸還要求的情形中,行為人本應立即將手中的贓物歸還,如果采取暴力、威脅的方法脫身的話,便至少取得了“暫時遲延履行債務”這一財產性利益。(58)前田雅英『刑法各論講義』(東京大學出版會,2011年)298頁參照。反之,如果根本不存在當場返還贓物的可能性,例如贓物被藏匿于他處或者早已被毀壞,那么即便行為人使用暴力、威脅方法從被害人要求歸還的現場中脫身,也難以認為存在具體的財產性利益的轉移。這是因為即便行為人停留在現場,也不存在當即返還財物的可能性,所以這種場合中被害人并不存在具體的、現實的奪回財物的手段,而僅僅具有抽象的、間接的、附條件的取回財物的機會,如進一步向行為人施加壓力或要求警察拘留行為人,迫使其交出藏于別處的財物。但是歸根到底,這時的被害人事實上難以使行為人必然地、現實地交出財物,只能委諸行為人進一步的決定以及客觀事態的發展,在財物已經毀壞的場合,甚至連返還的可能性也不具有。因此,如果當場不存在即刻奪回/返還財物的可能性,那么被害人事實上就無法享有具體的、現實的返還請求權,只有某種抽象的請求行為人返還的機會;與此相應,行為人擺脫被害人的請求、離開現場的做法,也不屬于現實地、具體地轉移財產性利益或者現實地、具體地免除自己的返還義務,因為被害人在這種場合根本不享有這種利益。

據此,完全可能重塑對于當場性的判斷標準。一方面,當場性成立與否不取決于暴力、威脅行為與盜竊、詐騙、搶奪行為在時間和空間上的間距。即便在盜竊既遂一年后,行為人手持贓物(例如被害人的手機)在逛街時偶然與被害人相遇并被被害人認出,被害人要求返還而行為人使用暴力或以暴力相威脅從而離開現場的,仍有成立事后搶劫的余地。(59)在我國,曾有學說指出:“事隔若干時日,在其它地方為窩贓、拒捕、毀證而使用暴力或以暴力相威脅的,也應適用第一百五十三條(即現行《刑法》第269條——引者注)……這里所說的‘當場’并不是指犯盜竊、詐騙、搶劫罪的現場,也不受犯上述之罪的時間、地點的限制,而是指‘為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證’有關的地方”。見王禮仁:《如何理解刑法第一百五十三條中的“當場”——兼與朱慶林同志商榷》,載《西北政法學院學報》1984年第1期。此時,由于被害人完全有可能當即將行為人手中的贓物奪回,行為人強制離開現場的做法,事實上免除了自己現實的、具體的返還義務,而不僅僅是削弱了被害人取回原物的機會而已。

另一方面,如果贓物已經徹底毀壞、已經交回被害人或者被丟棄,那么便不再具備當場性,被害人在這種場合不再具有具體的、現實的返還請求權。例如,被告人在鞋業商貿城檔口趁檔主不注意,盜得內有人民幣7500元的掛包1個,后在逃跑過程中被檔主的丈夫發現并奪回掛包,其丈夫因被告人手持彈簧刀相威脅而放棄將被告人抓獲,后被告人被鞋城的保安人員制服。(60)參見廣東省廣州市白云區人民法院(2014)穗云法刑初字第2347號刑事判決書。由于實施威脅行為時,盜竊所得的贓物已經被奪回,因此實施暴力行為的時刻不再是被害人一方可能當即奪回財物的現場,不再具備當場性的條件。又如,被告人尾隨被害人,趁其不備用鑷子將口袋內的一部手機夾出盜走,隨后被害人發現手機被盜,追上并用雙手扭住被告人的衣服和手臂,要求歸還。被告人見無法逃脫便將手機歸還給被害人,但被害人為了防止被告人逃脫,始終抓住其衣領,被告人為了逃脫便假稱自己患有艾滋病并咬了被害人一口,被害人因害怕而松手。(61)參見四川省達州市中級人民法院(2019)川17刑終271號刑事判決書。從被告人歸還贓物時起,被害人便不再具有返還請求權,不可能再次從行為人身上奪回贓物,因此歸還贓物后不再屬于“被害人可能當即奪回贓物的現場”,此后實施的暴力、威脅行為不具有當場性。不僅是被害人主動奪回財物的場合,行為人自行丟棄贓物的,也不再滿足當場性的要求。(62)我國唐朝時的法律即采取了這一立場:“竊盜發覺,棄財逃走,財主追捕,因相拒捍,如此之類,事有因緣者,非強盜?！薄笆枳h曰:……竊盜取人財,財主知覺,遂棄財逃走,財主逐之,因相拒捍。如此之類,是事有因緣,并非強盜,自從斗毆及拒捍追捕之法?！币?唐)長孫無忌:《唐律疏議》,岳純之點較,上海古籍出版社2013年版,第304頁。事實上,對于已經返還贓物或原地丟棄贓物的行為人而言,單純為了免受刑罰實施的暴力、威脅行為,并不具有侵犯財產的危險,反而屬于期待可能性減小的行為,不可能具備與普通搶劫罪相當的不法和責任。以“擬制”“政策”之類的理由將這種行為認定為搶劫罪,實質上并不公平。

四、事后搶劫的既遂與未遂

關于事后搶劫的既遂與未遂的判斷標準,當前主要存在兩種觀點。理論上的多數說認為,事后搶劫的既遂與否完全取決于先前的盜竊、詐騙、搶奪罪既遂與否,如果先前行為既遂則事后搶劫既遂,反之則未遂。(63)參見張明楷:《刑法學(下)》,法律出版社2021年版,第1288頁。団藤重光『刑法綱要各論』(創文社,1974年)479頁、大谷實『刑法各論[第5版]』(成文堂,2018年)163頁、山口厚『刑法各論』(有斐閣,2010年)229頁、前田雅英『刑法各論講義(第5版)』(東京大學出版會,2011年)300頁、山中敬一『刑法各論』(成文堂,2015年)323頁參照。少數說則認為,本罪的既遂取決于行為人是否最終取得財物的占有,即便在盜竊、詐騙、搶奪既遂后又使用暴力或以暴力相威脅,但最終贓物還是被被害人當即奪回的話,事后搶劫僅止于未遂。(64)參見周光權:《刑法各論》,中國人民大學出版社2021年版,第123頁;劉明祥:《財產罪比較研究》,中國政法大學出版社2001年版,第152頁。西田典之=橋爪隆『刑法各論〔第7版〕』(弘文堂,2018年)195頁、曽根威彥『刑法の重要問題〔各論〕』(成文堂,2006年)180頁、井田良『講義刑法學·各論』(有斐閣,2016年)239頁參照。

我國司法實踐似乎采取了上述少數說,即便先前行為既遂,但是在贓物被被害人奪回的場合,對搶劫罪認定了未遂。例如,被告人趁無人之際潛入被害人住處,將被害人的錢包(價值人民幣54元)偷走,被告人出門準備逃走時,被趕回來的被害人發現,被告人在逃跑至路口之時,被在后面追趕的被害人攔住,被告人在抗拒抓捕的過程中將被害人的左上臂咬傷、右手背抓傷,后被趕到的警察抓獲。法院認定被告人已構成搶劫罪,但“因意志以外的原因未得逞”,成立搶劫未遂。(65)參見河南省鄭州市金水區人民法院(2012)金刑初字第877號刑事判決書。又如,被告人駕駛電動三輪車將被害人的15斤鋁合金(未能核價)偷走,過程中被住宅內的被害人發現,被告人見狀遂駕車離開,被害人用手拉住車上的物品,被害人繼續駕車行駛,被告人被拖著跑了約60米遠,后治安員加入追趕并大聲責令被告人停車,被害人松手并倒地,被告人邊將車上的鋁合金扔在地上邊駕車離開現場。對此,由于被告人未能最終取得贓物,法院對搶劫罪認定為未遂。(66)參見廣東省佛山市中級人民法院(2021)粵06刑終804號刑事判決書。本案有認定為中止的余地。

此外,由于通說認為先前行為沒有取得任何財物的場合也屬于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”,也可能構成事后搶劫,因此在這種場合,判例也認定為事后搶劫的未遂。(67)參見廣東省廣州市白云區人民法院(2016)粵0111刑初1260號刑事判決書。如前文所述,對于先前行為沒有取得任何財物的場合,本文認為根本不具有作為事后搶劫論處的余地,加重處罰這種行為在實質上并不公平,所以當然也不存在既遂或未遂的問題。至于先前行為取得財物的場合,多數說的觀點并不合理,不能認為只要先前行為既遂,事后搶劫就一定既遂。

第一,如果認為事后搶劫的既遂與否完全取決于先前行為,那么就顛倒了實行行為與構成要件結果的關系。(68)參見婁永濤:《事后搶劫罪的未遂研究——兼及對“著手是實行行為的開始”的修正》,載《政治與法律》2014年第1期。實行行為是因果關系的起點,(69)參見〔日〕橋爪隆:《論實行行為的意義》,王昭武譯,載《蘇州大學學報(法學版)》2018年第2期。實行行為在時間順序上必須出現在既遂結果之前,否則實行行為就不可能成為引發既遂結果的原因,畢竟原因不可能出現在結果之后。事后搶劫的實行行為必然包括暴力、威脅行為,如果既遂與否是由先前行為的既遂與否所決定的,就會導致事后搶劫的既遂標志出現在暴力、威脅這一實行行為之前,這完全顛倒了行為與結果的因果關系。

第二,多數說的結論并不均衡。在行為人盜竊既遂后,又產生了搶劫的故意,于是暴力壓制被害人反抗,但由于警察趕到、尚未取得財物就被迫逃離現場的,一般認為屬于盜竊既遂與普通搶劫未遂的想象競合。(70)西田典之=橋爪隆『刑法各論』(第7版)(弘文堂,2018年)195頁參照;前田雅英『刑法各論講義』(第5版)(東京大學出版會,2011年)300頁似乎認為是包括一罪的關系。之所以不能并罰,是因為在先前的取財行為是搶劫的情況下,后續的搶劫未遂行為必然被吸收并成立搶劫既遂一罪;如果在先前是盜竊的場合將盜竊與搶劫并罰,最終的處罰就會重于先前是搶劫的場合。這顯然不公平。之所以不能認定為事后搶劫,是因為另行搶劫的故意(以及進一步取財的非法占有目的)不能評價為窩藏贓物等目的?？墒?如果行為人盜竊既遂后又為窩藏贓物使用暴力,那么根據多數說的結論,無論最終是否被立刻抓獲,都必須認定為事后搶劫的既遂。兩相比較,前者的法益侵害性重于后者,前者的可譴責性也重于后者,但多數說的結論卻是后者構成既遂但前者構成未遂,這顯然不公平。與之相比,少數說的結論具有合理性,但其理由存在疑問。這是因為,少數說依然將“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”解釋為目的,作為主觀超過要素,成立本罪既遂自然不以目的的實現為必要。所以,少數說的結論與“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”作為主觀超過要素的性質之間存在矛盾。(71)松原芳博『刑法各論』(日本評論社,2016年)251頁參照。

本文認為,由于事后搶劫屬于注意規定,本質上是針對返還請求權的普通搶劫罪,因此既遂與否的標準當然在于行為人是否成功地免除了當場返還的義務。相應地,《刑法》第269條規定的“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”應解釋為構成要件結果,而非目的,它們是返還義務被事實上免除的征表。

首先,雖然第269條使用了“為……”這一表述,但這并不必然意味著其代表主觀目的。誠然,日常生活中的“為……”的表述通常是指主觀想法;但是,僅就日常生活的平義解釋法條與用語,不可能揭示法條與用語的真實含義,而不過是一種“機械法學”。(72)參見[美]勞倫斯·索倫:《法理詞匯》,王凌皞譯,中國政法大學出版社2010年版,第223頁。事實上,刑法所使用的“為……”這一表述,完全可能解釋為客觀上的結果。例如,《刑法》第21條規定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險”,便是指避險行為現實產生了使上述利益“免受正在發生的危險”這一效果,如此才符合緊急避險的相當性的要求。相反,如果認為只要在主觀上具有避險意思就滿足這一要素,那么假想避險也構成緊急避險,這顯然不可思議。同理,第20條規定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”也是指防衛行為客觀上具有制止不法侵害的效果,而不包括假想防衛。由此,《刑法》第269條規定的“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”當然也可以解釋為客觀上達到“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”的結果。

其次,將“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”解釋為目的,存在明顯不協調之處。一方面,既然“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”只是主觀超過要素,那么這一要素就不需要在客觀上存在,只要行為人有這樣的意思就夠了。這樣一來,如果行為人誤以為對方打算奪回贓物或者實施抓捕,進而搶先對對方使用暴力或以暴力相威脅,但對方實際上是不相關的路人,那么依然可以認定行為人具有“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”的主觀目的,從而成立事后搶劫。(73)得出這一結論的,參見張明楷:《侵犯人身罪與侵犯財產罪》,北京大學出版社2021年版,第274頁;中森喜彥『刑法各論』(有斐閣,2015年)126頁參照。前者后來改變了觀點,參見張明楷:《刑法學》(下)(第六版),法律出版社2021年版,第1283-1284頁?？墒?在普通搶劫的場合,通說均要求被壓制反抗的被害人是財物的占有人或者是對財物有保護意思的人,而不包括與財物毫無關系的第三人。(74)中森喜彥『刑法各論』(有斐閣,2015年)121頁、山中敬一『刑法各論』(成文堂,2015年)307頁、山口厚『刑法各論』(有斐閣,2010年)219頁參照。如果認為事后搶劫中的暴力、威脅可以針對與先前行為以及財物毫無關系的第三人實施,就使得其喪失與普通搶劫的同質性。此外,不可否認的是,與普通搶劫相比,事后搶劫存在期待可能性降低的特點,其成立標準本應比普通搶劫更高,(75)參見甘添貴:《刑法體系各論》(第二卷),臺北瑞興圖書股份有限公司2000年版,第168頁。但如果認為暴力、威脅的對象包括毫無關系的第三人,其成立范圍就會比普通搶劫更寬泛。

另一方面,在本罪屬于法律擬制的前提下,如果認為“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”屬于目的,則意味著基于其他目的實施暴力、威脅行為的人不能構成事后搶劫。例如,行為人趁獨居老人入睡時入戶盜竊,卻僅得一千多元,心生不滿怪罪于老人,持木椅毆打老人并命其下跪道歉;由于行為人使用暴力并非出于上述三種目的,所以只能構成盜竊罪及傷害罪(如果達到輕傷標準的話)?？墒?與事后搶劫的情形相比,“竊賊對所得心生不滿,怪罪于老人,以致于施暴于被害人,命被害人下跪道歉,事屬鮮少,在一般觀念中也是更難理解的鮮恥或惡性更大之事……相對的,竊盜后的防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證等行為的產生是屬人之常情,但是其強制行為卻招來準強盜罪的特別重刑。如此輕重失衡問題所在,不難窺知?！?76)黃榮堅:《強盜罪概念的重構》,載林山田教授紀念論文集編輯委員會編:《刑與思:林山田教授紀念論文集》,元照出版公司2008年版,第271-272頁。打擊報復、傷人泄憤的動機分明比通常的窩藏贓物、抗拒抓捕更惡劣、更值得譴責,將事后搶劫的目的限于后者而將前者排除在外,并不合理。

再次,“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”都可以實質地解釋為行為人免除了自身的返還義務,因而相對于針對返還請求權的事后搶劫而言,屬于構成要件結果。其一,“窩藏贓物”在平義上就可理解為對本可立即返還的贓物拒不返還,而且令被害人一方無法立即奪回,因而屬于具體地免除自身返還義務。此時,行為人的人身是否被逮捕則并不關鍵,即便行為人不能現實逃脫抓捕,但是通過現場轉移贓物使被害人不能取回的,依然因構成“窩藏贓物”而成立既遂。反之,如果贓物被當場奪回,“窩藏贓物”這一結果便不滿足。其二,“抗拒抓捕”可以理解為免除對于無形財產的返還義務。眾所周知,先前的盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產的行為既可能針對有體的財物,也可能針對無體物或財產性利益,例如通過詐騙取得他人銀行存款、微信/支付寶余額。一方面,對于無形財產,似乎難以肯定“窩藏”的成立,因為銀行存款、微信/支付寶余額等財產性利益原本就不存在任何形體,談不上被藏匿于任何處所。另一方面,對于存款債權、微信/支付寶余額等無形財產,被害人要當即取回贓款,則必須控制行為人的人身使其將上述財產處分給自己。亦即,對于無形的財物及財產性利益,要確保行為人會處分、歸還財產給被害人,則必須要控制行為人的人身。反之,如果行為人擺脫被害人的控制和抓捕,則是否要將贓款等財物處分給被害人,就成了可以自由決定的事,被害人強行要求其返還贓款的請求權在事實上落空了。(77)即便行為人逃脫控制和抓捕,但是被害人在觀念上還存在通過報案、民事訴訟等方法取回贓款的可能性。不過,到底能否通過這些渠道取回贓款,終究是不確定的事;即使最終能夠取回,也必須耗費相當的時間和精力,與當場強令被控制的行為人將財產處分、歸還給自己,顯然不是一回事。所以,不能因為被害人多少保有通過法律程序取回贓款的可能性,否認具體的返還請求權的現實喪失。因此,客觀上“抗拒抓捕”的實現就征表了行為人對無形財產的返還義務事實上被免除。但是,對于有體物而言,行為人使用暴力,不能窩藏贓物但成功擺脫抓捕的,由于未能現實免除返還義務,因此應當認定為搶劫未遂,單純擺脫抓捕這一結果并不具有令財產犯罪達到既遂的效果。其三,“毀滅罪證”也可以理解為令被害人的返還請求權事實上無法當場行使。被害人要當即奪回贓物或者強令行為人將贓款處分給自己,必須清楚證明先前侵犯財產的事實存在,以及準確識別出需要歸還的贓物或贓款。在這個前提下,行為人毀滅證據的做法會使得被害人無法證明自己享有返還請求權或者不知對哪部分財物行使返還請求權,進而無法實際行使權利。例如,行為人盜竊既遂后對被害人使用暴力取得其手機,刪除記錄自己盜竊過程的錄像,那么即便行為人當場被抓捕,被害人也難以立即證明盜竊事實的存在,進而難以要求行為人立即將所得贓物返還給自己,事實上無法行使返還請求權。在這種場合,即便行為人既不能轉移贓物的處所、又不能成功逃脫抓捕,但仍使得被害人無法行使立即取回原物的權利,因此依然構成搶劫既遂。

最后,由于“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”屬于客觀要素,所以只要行為人使被害人無法立即奪回財物,那么“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”就已經實現,犯罪陷入既遂。反之,如果被害人將贓物當即奪回,或者成功抓捕行為人,相關證據又未遭毀滅,確定得以沒有障礙地令行為人將財產性利益處分給自己,那么行為人就沒能免除自身返還義務,事后搶劫止于未遂。相反,不能認為只要先前行為既遂,事后搶劫就當然既遂。此外,事后搶劫真正的主觀要素是搶劫的故意和非法占有目的,大體上只要行為人具有相當長時間內不返還先前取得的財物的意思,就能認定針對返還請求權的非法占有目的。在此基礎上,行為人還有報復、泄憤、進一步取得其他財物等動機的,也不必然阻卻非法占有目的。