老年人家庭非正式照顧者的民事正義

劉沁予

(華東政法大學國際法學院,上海 200042)

引言

即便過去幾十年的變革已經給居民家庭生活方式帶來巨大變化,但家庭養老依舊是我國老年人的首選。國家衛健委最新數據顯示,90%左右的老年人都在居家養老(1)國家衛生健康委.我國養老呈“9073”格局[EB/OL].[2023-04-15].http://www.rmzxb.com.cn/c/2021-04-16/2831140.shtml.。居家養老離不開非正式照顧。家庭成員是非正式照顧的主要提供者。多重養老壓力激增下家庭照顧老年人的能力嚴重下降,照顧資源匱乏。而家庭中的非正式照顧者(family informal caregivers)(2)世界衛生組織(WHO)于2000年發布《建立老年人長期照護的國際共識》中明確定義了包括我國在內的世界任何地方家庭成員提供的照顧為非正式照顧。卻承受著不公平的負擔?！吨腥A人民共和國憲法》《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)和《中華人民共和國老年人權益保障法》(以下簡稱《老年人權益保障法》)等法律規范體現了國家致力保護老年人權益、增進老年人福祉。但對家庭照顧關系的另一主體卻關注不夠。存在“老年人視角有余,照顧者視角不足”,以被照顧者利益優先于照顧者生命財產安全的價值判斷等問題(3)梁麗霞,李偉峰.照顧場域中的權力關系及政策探討——以老年照顧場域為例[J].克拉瑪依學刊,2022,12(4):48-58+2.。對非正式照顧者的貢獻缺乏價值認可,其應享有的權益和正當需求尚未被納入法律范疇。老年人的家庭照顧其實比監護需付出和承擔更多的內容,并對家庭和社會做出了重大貢獻,但仍以一種道德義務存在。這一方面與社會轉型下的“孝道式微論”相違背,另一方面也無法真正實現“家庭養老基礎地位”(4)習近平總書記在十八屆中央紀委六次全會中提到高度重視應對老齡化社會的國家戰略,“要加強家庭建設,教育引導人們自覺承擔家庭責任、樹立良好家風,鞏固家庭養老基礎地位”。中共中央政治局第三十二次集體學習[EB/OL].(2019-01-02)[2023-04-15].中國機構編制網,http://www.scopsr.gov.cn/zlzx/zzjxx/18zzjxx/201901/t20190102_359104.html.下老年人權益的保障。

一、老年人家庭非正式照顧者民事正義的正當性基礎

老年人的家庭照顧,一方面在我國傳統文化和法律中被不斷強化倡導,另一方面又面臨著社會結構轉型所帶來的功能侵蝕和弱化(5)戴衛東.中國家庭老年照料的功能變遷與價值轉向[J].安徽師范大學學報(人文社會科學版),2021,49(1):64-73.。一種道德規范的運作需要有與之相匹配的文化和制度環境,缺乏制度化基礎的道德理念如同空中樓閣,即使是在相對的私領域中也無法實現。

(一)孝文化與孝行內涵的革新與轉變

“孝道式微論”側重于社會現象描述,“孝的內涵轉變論”更符合學界理論觀點(6)胡安寧.老齡化背景下子女對父母的多樣化支持:觀念與行為[J].中國社會科學,2017(3):77-95.205-206.。1983年,費孝通先生把中西家庭模式總結為西方的“接力模式”和中國的“反饋模式”(7)費孝通.家庭結構變動中的老年贍養問題——再論中國家庭結構的變動[J].北京大學學報(哲學社會科學版),1983(3):7-16.。中國模式,無論是學界稱為的“反饋”,還是民間稱為的“回報養育之恩”都表現出一種代際交換邏輯的存在。這種交換關系雖然是在相對的私領域(家庭、宗族)中運作,但得到了法律制度的認可。因為傳統社會的宗法家庭和宗法社會是同一的,代際關系的運作規則和國家體制是一致的,因而能成為被全體社會接受的規范,其主要思想來源和精神支柱是儒家倫理。這種傳統的代際交換邏輯和相應的文化意義雖然具有不合理的部分——以犧牲年輕一輩和女性的主體性為代價,并內含僵硬、荒謬乃至殘忍的內容,但它是一套自足的代際傳承和社會運作機制,所以在傳統社會中得以延續適用?！靶⒌朗轿⒄摗币暯窍碌牡湫同F象就是物質性孝行的流行與照顧精神贍養的匱乏(8)鄧希泉,風笑天.城市居民孝道態度與行為的代際比較[J].中國青年研究,2003(3):51-55.。給付金錢就等于贍養的觀點也體現在司法實踐中。而照顧贍養即便起訴也難以執行,強迫精神贍養的結果必然走向“雙方都不舒服”。

(二)對失范者制約和處罰的變化

在傳統社會中,照顧贍養老年人的規定既是宗族制度的組成部分,又是社區的共同規范,加上道德評價在個人評價中占據很大比重,不孝之人在社區中難以立足。如今宗族組織已實際消亡,家庭結構變化下“孝的適用范圍”從“同堂多代”轉向以父母——子女為核心的“兩代”。與照顧配套的道德約束和社會評價力量趨于消解,對失范者的制約和處罰力量也隨之喪失。目前,國家力量和法律規則對這一領域的介入仍然較少。涉及“孝”的糾紛多為贍養和繼承糾紛。受中國傳統“家丑不外揚”和“厭訟”理念的共同影響,老年人單獨提起贍養糾紛訴訟的情形并不多見。確實面臨生存危機需要解決的贍養糾紛通常優先適用調解解決。而在調解中,調解員仍使用傳統代際交換的公正原則進行說和(9)閔以榮,潘雨燕.苦口婆心3小時贍養糾紛終化解[N].云南法制報,2021-02-04(003).。若糾紛經調解無法解決而提起訴訟,法律的適用和判決基本無法在現實生活中實現當事人期待。

(三)代際公平邏輯的變與不變

傳統代際交換關系的存在基礎和維系力量徹底改變,這是導致傳統交換邏輯變異的主要原因。傳統社會的代際傳承遵循一種既有物質、經濟方面的有形交換,也有感情、象征方面無形交換的原則,其公正性在于個體畢生的付出與所得基本平衡。代際交換關系維系于宗族制度和與之配套的道德倫理規范,作為國家正統意識形態的儒家思想為這一運行規則提供合法性與正統觀念基礎。

社會轉型后,以代際交換作為衡量正義的一種邏輯,付出和回報的對等仍然是基本的公平理念,只是供交換的資源、交換關系的經濟基礎以及維持交換的結構性制約都發生了變化。舊有公正觀念的基礎依然是養育之恩與反哺,現代公正的基礎更看重除生養之外的交換資源。雙方都依舊遵循公平原則,只是公平原則的基礎、可交換資源的權重不同(10)郭于華.代際關系中的公平邏輯及其變遷——對河北農村養老事件的分析[J].中國學術, 2001,3(4):34.。這就是在現實乃至調解和司法中仍以交換公平來說理但原有規則卻不再被遵守的原因。

(四)非正式照顧者的不公平現狀

成年家庭成員是長期照顧的最大提供者,但照顧工作沒有得到社會承認,踐行道德義務的非正式照顧者面臨的困難已經超出了他們的能力。調查顯示,家庭照顧是一項長時間的工作,通常為7—8年,日均工作時長為11.06個小時并常年加班,乃至失去個人自由(11)Ministry of Health and Welfare, Report of the Senior Citizen Condition Survey 2017: Surveys on MainFamily Caregivers, https://www.mohw.gov.tw/d1-48637-569c9e80-81f7-4c5f-a48c-6547e86543e8.html, last visited on 15 April 2023.。家庭中的等級和性別分工導致照顧的義務被不公平地施加給女性和經濟地位不利的子女。家庭成員照顧老年人似乎減少了社會福利成本,節省了家庭開支,但實際上成本卻轉移到了具有道德和良知的非正式照顧者身上。非正式照顧者付出包括經濟成本、時間成本、機會成本、精神壓力(12)家庭照顧者飽受痛苦——“唯一能讓我不自殺的理由是將沒有人照顧我的母親”. Lori Johnston, Left Unchecked, Caregiver Burnout Can Lead to Abuse and Violence, Agingcare, https://www.agingcare.com/Articles/caregivers-kill-parents-commit-suicide-150336.htm, last visited on 15 April 2023.、體力消耗,對其個人健康、發展和家庭生活產生負面影響,最終使照顧者處于風險之中。這些高昂成本甚至引發了與照顧有關的慘劇(13)孫廷然.贍養糾紛引發的故意殺人案件的死刑控制研究——兼論《刑法修正案(八)》中“老年人免死”和刑事責任年齡問題[J].周口師范學院學報,2011,28(4): 106-109. [日]每日新聞大阪社會部采訪組.看護殺人:走投無路的家人的自白[M].石雯雯,譯.上海:上海譯文出版社,2020.“看護重壓下,他們殺死了自己的家人”[EB/OL].(2021-05-06)[2023-04-15].https://www.huxiu.com/article/426019.html.。隨著人力資本的提高和退休制度的改革等,這些成本會越來越高。監護制度防止監護人對成年人的真實決定作出干預,但民事法律要求照顧者為了老年人的最佳利益而實施照顧。每一個人在老年都會成為被照顧者,給他人帶來負擔,那么每個人都應當承擔起照顧老人的義務,僅將照顧的責任分配給非正式照顧者是不公平的。

家庭非正式照顧者還呈現一種性別趨向,進一步鞏固了性別不平等:家庭非正式照顧者中女性占比更大。非正式照顧對女性的影響尤為突出(14)Cinzia Di Novi, Rowena Jacobs and Matteo Migheli. The Quality of Life of Female Informal Caregivers:From Scandinavia to the Mediterranean Sea[J]. European Journal of Population, 2015, 31(3):309-333.。非正式照顧者通常是子女、子女的配偶或共同居住者,而家務傳統認知使家庭化養老中照顧工作實則不成比例的被施加給了女性如女性配偶、女兒和兒媳(15)閆萍.失能老人家庭照護者的社會支持研究——基于北京市的分析[J].北京行政學院學報,2019(3):73-81.?，F代社會女性更有可能擁有全職工作,并成為家庭收入的重要貢獻者(16)Fiona Carmichael, Susan Charles. The Opportunity Costs of Informal Care: Does Gender Matter? Journal of Health Economics, 2003(5): 781-803.。這種性別分工還擴大了男女收入的差距。女性的就業與非正式照顧呈負相關關系,而照顧責任與男性的勞動力參與則無關(17)Yeonjung Lee, Fengyan Tang. More Caregiving, Less Working: Caregiving Roles and Gender Difference. Journal of Applied Gerontology, 2015(34): 465-483.。接近退休年齡的女性由于不堪角色超載大多數會因承擔非正式照顧責任而選擇提前退休(18)Courtney Harold Van Houtven, Norma B. Coe, et al.. The effect of informal care on work and wage. Journal of Health Economics, 2013(32): 240-252.。在我國,兩性平等觀雖已得到普遍落實,但在廣大的農村地區父權文化仍然制約著人們行為模式的選擇。實際踐行照顧道德義務的女性失去了個人時間、工作機會和社會關系,加劇他們的劣勢,使他們進入“衍生依賴”狀態。在“子女利益”與“代際互惠”新時代價值理念下,這些女性的養老生活將會如何不免令人擔憂。女性的付出并未得到家庭優待(19)參見陳昭如.沒拜沒保佑,有拜也沒保佑:從女性主義觀點論釋字728中的權利與權力[J].臺灣法學雜志,2015,270:49-51.,并且,女性是唯一不論是否提供照顧都會受到譴責的主體。

(五)非正式照顧者正義理論

在西方,家庭照顧者的價值已被普遍認可。醫學倫理學家阿瑟·克萊因曼(Arthur Kleinman)提出了照顧的道德觀,認為照顧是人類的核心,應被視為個人基本需求,是實現個人尊嚴的重要途徑,每個人都應該實踐和體驗(20)Arthur Kleinman. Caregiving: The Odyssey of Becoming More Human. The Lancet, 2009(373): 292-293; Arthur Kleinman. Caregiving as Moral Experience. The Lancet, 2012(380):1550-1551.。哲學家伊娃·凱蒂 (Eva Kittay) 提出家庭非正式照顧者正義理論,認為照顧者也需要得到妥善和公平的照顧。如果照顧者對被照顧者應盡保護的道德義務,傾其心力去滿足其需求、增進其福祉,那么社會也同樣應對照顧者承擔保護義務,尤其是不應按傳統的性別分工將女性限制在私人領域,從私人的維度來解決依賴關系。照顧者不應僅能依靠私力對己方進行救濟,社會有義務回應發生在所有各類家庭中的照顧關系,使其免受從事照顧的風險(21)吳秀瑾.依靠與平等:論Kittay愛的勞動[J].女學學志:婦女與性別研究,2005,6(19):159.。照顧者正義理論又包含三個面向。首先,人的脆弱性是非正式照顧者正義理論的現實基礎。哲學觀點認為脆弱性是人類天生、不可避免和永恒的本體存在狀態(22)肖巍.易受傷害性:女性主義倫理學的闡釋[J].中國人民大學學報,2016,30(3):56-65.。脆弱性作為人的根本屬性意味著人不可避免地需要照顧?；诖嗳跣援a生對照顧的需求,其對象就不局限于老年人、兒童、殘障者,還應包括照顧者。其次,家庭正義理論是非正式照顧者正義的基礎。對于法律是否要規制家庭分工,學界存在分歧:一種觀點認為,家庭成員具有共同利益,無需將家務勞動納入正義原則調整的范疇(23)Michael Sandel. Liberalism and the Limits of Justice[M]. Cambridge:Cambridge University Press,1982:98.;另一種觀點認為,非正義現象是造成家庭失衡的根本原因,應當受法律調整。許多家庭分工不是源自愛與自愿而是源自脅迫,特別是女性普遍承擔了“超義務的工作”(24)[美]蘇珊·穆勒·奧金.正義、性別與家庭[M].王新宇,譯.北京:中國政法大學出版社,2017:41.。家庭雖是典型的私領域但也是政治領域的一部分,應當服從正義原則,因為“家庭”不是自然秩序,而是受法律調整的社會機構,國家對公民的發展至關重要(25)Debra Satz, Feminist Perspectives on Reproduction and the Family, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2013-10-21, https://plato.stanford.edu/entries/feminism-family/#1.3., last visited on 15 April 2023.。家庭生活中的安排不僅僅是家庭內部事務,家庭中的不正義是社會不公正和不平等體系的構成部分,對社會正義有重要影響。家庭正義理論為照顧者正義的合理性和社會對照顧者正義關照的應然性奠定基礎。最后,能力平等側重指引家庭照顧加劇性別不平等的問題。女性承擔過多的責任使得其與配偶能力逐漸不對等,男性在婚姻中將擁有更大的權力和議價優勢(26)Amartya Sen.Gender and Cooperative Conflict[M].New York:Oxford University Press, 1989: 15-20.。除子女及其配偶從事家庭非正式照顧面臨諸多問題外,老年人長期照顧自己高齡或失能的配偶也被視為理所當然,其困難與價值也未得到國家和社會應有的重視。而西方國家卻在老齡化背景下提出“老有所為”新理論,認為老年人包括家庭照顧在內的勞動參與應視為老年人對社會的產出和貢獻(27)Nancy Morrow-Howell, James Hinterlong, Michael Sherraden. Productive Aging: Concepts and Challenges[M]. Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2001.。在“老有所為”理論視閾下,老年配偶照顧者在客觀上也為社會貢獻了巨大的經濟價值和社會價值(28)宋靚珺,周顯偉,黃劍焜,彭希哲.“老有所為”理論視閾下的老年配偶照顧者之價值重構[J].中國衛生政策研究,2018,11(1):21-27.。照顧老年人是一種自我選擇權,這種權利同樣需要社會認可、尊重和保障。

二、老年人家庭非正式照顧者民事正義的失落

(一)照顧者正義在民事立法上的失落

1.照顧者的弱者主體性權益被忽視

老年人的照顧包含兩個主體——照顧者與被照顧者。我國法律長久以來只關注到老年人的照顧需求和權益,嚴重忽視了被照顧者的權利與訴求,甚至沒有肯定其價值與奉獻。首先,非正式照顧者在承擔照顧的同時也將自己的身心健康置于風險之中,對自身的家庭產生不利影響。已有調查揭示了照顧與健康之間存在顯著的負相關關系,這種負相關還隨著照顧時間的增加而增強(29)Courtney Harold Van Houtven, Norma B. Coe, et al.. The effect of informal care on work and wage[J]. Journal of Health Economics, 2013(32): 240-252.。其次,非正式照顧是一種“勞動密集型”的工作,科學技術對它的替代性有限。非正式照顧者因受到“羈絆”而失去自由,無法離開所在地點。再次,提供非正式照顧會減少照顧者的工資收入。為了提供照顧他們甚至不得不減少正式工作的時間,乃至辭去全職工作,導致其個人發展失去經濟基礎的支撐(30)趙歡.國內外老年人非正式照顧研究回顧及展望[J].社會福利(理論版),2020(1):13-17.。照顧工作結束后他們也無法或者很難重返正式工作。家庭非正式照顧者的付出不僅履行了個人的道德義務,還對社會公共利益做出了貢獻。長期照顧老年人的巨大壓力是現代家庭普遍認可的事實,許多家庭內部悲劇都與長期家庭照護有關(31)梁麗霞.被隱匿的光景——失能老年人家庭照顧者壓力及社會支持研究[M].北京:人民出版社,2021:11.。他們在社會中逐漸被邊緣化,與被照顧者一樣也是弱勢群體,但他們的聲音很少被聽到。非正式照顧者的付出在法律上得不到價值認可愈發加劇了長久以來人們的固有認知——私領域的道德損害與侵犯人權無關,純屬家庭內部的自治。正因為“照顧”長期以來被視為家庭內部的事務,被認為是一種私人的、個人的責任。在國家、社會、經濟等因素作用下,照顧責任的高度家庭化是這些因素再結構的結果。這種結構不僅淡化了國家的照顧責任,還低估了家庭照顧的價值,使得照顧工作隱形化、無償化。在將照顧責任家庭化的過程中,公共權力不斷抽離和退出。而政治、經濟、文化的變遷令家庭中蘊含的老年人照顧資源已經匱乏,老年人照顧供需失衡,出現了“照顧危機”或“照顧赤字”。受贍養權是老年人的一項權利,但照顧者的權利同樣不能被忽視。

2.照顧者的貢獻在民事立法上被忽視

《民法典》繼承部分沒有承認非正式照顧者的貢獻,不履行照顧義務在民法和老年人權益保護法中沒有任何不利后果。首先,《民法典》規定了繼承權喪失(32)《中華人民共和國民法典》第1125條規定:繼承人有下列行為之一的,喪失繼承權:(一)故意殺害被繼承人;(二)為爭奪遺產而殺害其他繼承人;(三)遺棄被繼承人,或者虐待被繼承人情節嚴重;(四)偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑,情節嚴重;(五)以欺詐、脅迫手段迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤回遺囑,情節嚴重。繼承人有前款第三項至第五項行為,確有悔改表現,被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的,該繼承人不喪失繼承權。的第一種情形是“故意殺害被繼承人”,不論是既遂還是未遂(33)最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》繼承編的解釋(一)第7條規定:繼承人故意殺害被繼承人的,不論是既遂還是未遂,均應當確認其喪失繼承權。,均絕對喪失繼承權。這項規定更多地是考慮對老年人未盡贍養義務并具有主觀惡意的子女,未考慮到重壓之下的非正式照顧者群體的奉獻、犧牲和痛苦。比起“啃老族”,“老啃族”目前并未引起廣泛重視。因長期照顧老年人不堪重負而殺害被照顧者再自殺的案例逐漸多發(34)男子照顧癱瘓母親多年因生活重壓弒母后自殺[EB/OL].央視網,http://news.cntv.cn/2014/04/03/ARTI1396504506608141.shtml.他是“孝子”還是“逆子”?廣州番禺“孝子”鄧明建弒母案紀實[EB/OL].(2014-04-03)[2023-04-15].中國法院網,https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/535457.shtml.,刑法在適用時一般能夠綜合考慮并對其從輕處罰。而在民事方面,照顧者即便是犧牲自身和自身家庭利益對老年人生活做出長期貢獻,也得不到民法的任何特別考慮與寬宥,在民事繼承上的權益甚至不及未盡贍養義務的繼承人。

其次,繼承權喪失的第二種情形是遺棄或虐待被繼承人情節嚴重,但這種喪失不是絕對的。在我國臺灣地區,惡意拒絕履行贍養義務已經被視為符合“嚴重虐待被繼承人”標準(35)林秀雄.喪失繼承權制度之修正——民法第1145條修正案之評析[J].月旦法學教室[TAIWAN JURIST],2011,169(30):36-37.,2016年這些判例經法案成為成文法,但學界批評這種做法依然沒有起到激勵成年子女積極承擔照顧父母的重任。而我國大陸民法中,即便遺棄、虐待老年人的人,其繼承權益都可能超過長期非正式照顧者。在精神贍養訴訟廣泛增多現狀下(36)姚明,陳廣明.“?；丶铱纯础钡睦Ь撑c破局:老年人精神贍養權益保障的實證分析[J].華僑大學學報(哲學社會科學版),2018(4):107-116.,更不用說較探望更艱難的照顧義務的履行缺失,但繼承法依舊對贍養做寬泛理解,忽視照顧的價值。

再次,在遺產分配規則中,“盡了主要扶養義務”或“與被繼承人共同生活”的繼承人只是可以多分遺產,而不是應當多分(37)《中華人民共和國民法典》第1130條規定:(一)同一順序繼承人繼承遺產的份額,一般應當均等。(二)對生活有特殊困難又缺乏勞動能力的繼承人,分配遺產時,應當予以照顧。(三)對被繼承人盡了主要扶養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人,分配遺產時,可以多分。(四)有扶養能力和有扶養條件的繼承人,不盡扶養義務的,分配遺產時,應當不分或者少分。(五)繼承人協商同意的,也可以不均等。。雖然后一款規定了“有扶養能力和扶養條件而不盡扶養義務的繼承人在遺產分配上應當不分或少分”,但只要繼承人給付了贍養費,就履行了贍養義務。根據我國實際,贍養費金額通常為幾十至幾百元,這種數額的金錢給付遠不及照顧的付出,而我國民法認為這并不影響繼承權與繼承份額,所以不照顧老人也沒有任何不利后果。以上是在法定同一順序繼承人中對照顧者正義的忽視,至于孫輩等非法定繼承人作為非正式照顧者與法定繼承的關系問題我國民法也尚未予以考慮。盡管非正式照顧者對死者的生活做出了貢獻,他們在繼承時不會得到任何補償,民法的這種放任對長期付出的非正式照顧者不公平。照顧者正義在立法中的失落將導致最終沒有人愿意履行非正式照顧義務,其惡劣后果是造成老年人權益無法落實和嚴重的社會問題。

此外,照顧者的貢獻在離婚中也沒有得到體現?！睹穹ǖ洹芬幎x婚時“一方因照料老年人、協助另一方工作等付出較多義務的”有權向另一方請求補償(38)《中華人民共和國民法典》第1088條規定:夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的,離婚時有權向另一方請求補償,另一方應當給予補償。具體辦法由雙方協議;協議不成的,由人民法院判決。。在這些條件中,“義務”不能全面涵蓋非正式照顧者的付出——義務是否僅限法定義務不明確,贍養另一方父母不屬于法定義務,那么照顧配偶父母在離婚時能否據此條請求補償便難以確定。

(二)照顧者正義在司法中的失落

在司法實踐中,照顧常常被歸入“履行較多贍養義務”。首先,照顧與物質贍養不可“等同而視”。許多老人并不貧困但需要照顧。其次,照顧不是每一位家庭成員的法定義務。司法實踐中的錯誤理解使得非正式照顧者得不到任何補償。

1.照顧者正義無法突破意思自治

《民法典》第1130條“可以多分”之規定不具有強制性,司法中照顧的正義無法突破契約自由。我國臺灣地區的孝文化與大陸一脈相承,其所謂的“憲法法院”曾受理了一起典型案件:父親去世,女兒作為主要照顧者因不具備繼承祭祀公會“派下”權之利益分配金臺幣二千八百五十二萬七千三百而起訴。祭祀公業是臺灣的一項基于宗族關系建立、為祭祀本宗族內逝者而設獨立財產,宗族內每一房作為“派下”享有財產權益。本案的祭祀公業內部管理章程規定,“派下員”亡故的,只有男性直系繼承人才有資格繼承“派下”權及其財產權益。盡管我國臺灣地區管理祭祀公業的法律要求繼承人不應局限于男性后代,必須包括符合繼承標準的女性后代,但如果內部管理章程是在法律頒布前制定的,法律允許自治有例外。我國臺灣地區法院駁回了女兒提出的合憲性質疑,肯定了法律以及基于契約自由的內部管理章程的有效性(39)Judicial Yuan, Interpretation No. 728 [Qualifications for Successors of Ancestor Worship Guilds Case],Judicial Yuan Const. Ct. (2015), http://cons.judicial.gov.tw/jcc/enus/jep03/show?expno=728, last visited on 15 April 2023.。

不僅僅是在我國臺灣地區,類似以契約自由或選擇自由為名的繼承不公平現象在我國的部分家庭中依然可見。盡管女性家庭成員為照顧被繼承人作出了巨大的貢獻,但在繼承遺產時往往處于不利地位?！罢疹櫪先耸桥?妻子、女兒和兒媳)的事情,繼承是兒子的事情”等“風俗”廣泛存在,相關法律落實與介入的缺位使這種觀念在許多農村地區依舊被視為“理所當然”(40)中國婦女社會地位調查報告針對兒子和女兒平等繼承權的數據統計,2000年支持的人只有25.7%,2010為76.3%,仍有剩下的份額堅持認為女兒不享有繼承權,但贍養父母的義務卻同樣需要承擔,否則便會受到譴責。在繼承糾紛中,也常有當事人訴稱女兒沒有繼承權是“當地習俗”,理應尊重。參見蔡曉榮,王建川.中國已嫁女財產繼承權的近代變革及其難局[J].福建論壇(人文社會科學版),2020(12):162-173.黃詩淳,張永健等.身后事,不歧視?遺產分配性別偏好的實證研究[J].中研院法學期刊,2023,32:149-205.。誠然,大多數情況是由女性在照顧老年人,但也非絕對。有些女性不承擔老年人贍養義務,但在遺產繼承時則主張“男女平等”,訴諸司法時,仍能得到支持。這些社會上常見的顯著不公平都是照顧者正義缺位導致。在普通法國家,尊重死者意愿并不是必然的,財產禁反言的公平原則為人們提供了途徑。為實現照顧者的經濟補償,新西蘭出臺專門法律明確規制了這一問題(41)Law Reform(Testamentary Promises)Act 1949(NZ).:人們通常會考慮死者的意愿,但他們的意愿與照顧者的經濟補償并非總是一致的。社會出于一定目的可以推翻死者的意愿,承認照顧者的貢獻也應是繼承法的目標之一(42)See Roger Kerridge. Parry and Kerridge: The Law of Succession. London: Sweet &Maxwell, 2009.。

2.照顧者貢獻的讓位

將家庭照顧與物質贍養等同而視。不論義務人主客觀情形,只要給付了贍養費就會被視為履行了贍養義務,不會被認定怠于履行。贍養費給付既無需等額,也不強制要求根據個人經濟情況區分多少。例如,某地農村父子贍養糾紛獲得法院判決后,長子從此與老人不再有任何往來,僅每月將贍養費經第三人交予老人。二兒子和三兒子均認為長子只出錢而不負任何照顧的責任是不合理的,他們提出愿意同樣出贍養費,也不負責照顧。老人接受了這種要求,獨自居住生活。三個兒子每人每月出60元,半年或一年一次經第三人交予父親。當地司法所和法院都認為已經圓滿地解決了這一贍養糾紛,使原告老有所養。但老人與二兒子和三兒子都為其日后不能獨立生活時該怎么辦而非常擔憂。這種以贍養費為唯一標準的贍養糾紛解決方式非常常見。老年人特別是我國大量生活在農村的老年人群體,他們的物質需要很少,在贍養糾紛中即便勝訴,子女也只需要按份額付出對他們來說微不足道金額的贍養費。這其實是解脫了不照顧老年人的子女,但老年人的生活質量得不到他們所期待的改善。如今精神贍養訴訟顯著增多,其本質還是老年人希望在將來失能失智時能得到照顧。而在精神贍養“執行難”的現狀下,照顧得不到鼓勵和支持就是在助長家庭成員不照顧老年人之風。

照顧和精神贍養義務的履行在司法實踐中衡量標準不一?！独夏耆藱嘁姹Ｗo法》中規定了家庭贍養與扶養的義務,但沒有規定不實施的不利后果。根據《老年人權益保護法》,贍養義務應是對老年人經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉這三者的結合(43)《中華人民共和國老年人權益保護法》第14條規定:贍養人應當履行對老年人經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉的義務,照顧老年人的特殊需要。。但司法實踐中,法院或僅考慮物質贍養,或錯誤理解“實際照顧”和“精神需求”。在一起案例中,其他贍養人照顧了老年人的生活,另一贍養人卻只享受老年人專程上門為其做飯和做家務,法院認可了其聲稱的讓老人來干活滿足了老人的情感需求,同樣視為盡了贍養義務,可以均分遺產(44)葉建英、葉建永、葉丹英、陳葉萍等繼承糾紛民事判決書,(2020)浙06民終33號。?！皾M足老年人的精神需求”與“享受老年人的勞動”能否混為一談?

家庭照顧在繼承中的失落。司法實踐中,法定繼承下同一順序繼承人遺產均分被視為一般規則。首先,多個繼承人只要他們各自或多或少履行了一定的贍養義務,沒有明顯怠于履行,法院就會按照一般規則均分遺產。其次,“盡到主要扶養義務和共同生活可以多分”的非強制性與認定方式模糊導致司法實踐盡可能地不適用。其三,雖然有《司法解釋》第19條(45)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋》第19條規定:對被繼承人生活提供了主要經濟來源,或者在勞務等方面給予了主要扶助的,應當認定其盡了主要贍養義務或主要扶養義務。,但依然無法避免司法實踐中,在其他繼承人也履行了贍養義務的情形下,照顧者就不構成“盡到主要贍養義務”。如,分別存在主要經濟來源提供者和照顧者時,就難以區分誰為“主要”,照顧者便無法多分遺產。提供經濟來源直接而可視,扶助照顧卻是直接經濟與間接隱性付出的綜合?！霸趧趧辗矫娼o予主要扶助”的內涵與老年人的照顧不等同,不能完全區分出照顧者與其他繼承人的區別,也就無法據此多分遺產?？傮w來說,只要其他繼承人給付了金錢,又沒有人明顯怠于履行義務,在司法實踐中家庭非正式照顧者就難以長期的日常照顧和付出為理由而實現遺產多分。例如,近三十年間境外繼承人只是定期匯款用于被繼承人生活,法院就認定其盡到了義務,但被繼承人的日常生活均由其他繼承人照顧也無法成為多分遺產的理由(46)劉某、呼某繼承糾紛再審審查與審判監督民事裁定書,(2019)遼07民申47號。。這種做法忽視了照顧是經濟、體力和情感的組合付出,還有照顧者自身長遠利益的折損,更會助長物質贍養之風。如同離婚家務補償一樣,照顧的價值應基于抽象價值,而不是基于具體勞務的類似購買市場化護理服務,并且縱觀當今贍養費的給付數額,尚且遠遠達不到市場價下同質量照顧護理的價格。

《民法典》遺產分配規則第1128條第二款規定,“對生活有特殊困難又缺乏勞動能力繼承人在遺產分配上應當予以照顧”。而“盡了主要扶養義務或與被繼承人共同生活在遺產分配上可以多分”在該條中是第三款,因其次序在后且不具有強制性,司法實踐中存在判給“困難人”的份額遠多于照顧者份額的情況,即便照顧者的貢獻是公認的(47)張某1與張某6等法定繼承糾紛民事判決書,(2022)京01民終3275號。。司法實踐中,照顧者正義的頻頻讓位無一不是在否定照顧的貢獻和價值,打擊照顧者的積極性。

3.基于照顧的追償和不當得利索賠不被支持

兄弟姐妹之間追索照顧父母之支出的糾紛,案由主要為不當得利糾紛、追償權糾紛、婚姻家庭糾紛、贍養費糾紛。由于可以主張贍養費的權利主體是父母,如果父母不愿意提起這項主張,子女一般是主張追償或者不當得利。在司法實踐中,基于照顧而履行較多贍養義務提起的追償大多都得不到支持。大多數法院給出的理由為贍養父母是法定義務,追償沒有法律依據,并且會受到道德教育與譴責(48)贍養老人的費用承擔不均,弟弟向哥哥追償……[EB/OL].(2021-07-14)[2023-04-16].CCTV今日說法,2021-07-14, https://mp.weixin.qq.com/s/JWGCB4j8EIhe6-VZK19xZA.陳立烽,袁友鳳,林維峰. 對父親履行較多贍養義務后能否向弟弟追償?[N].人民法院報,2021-04-01(003);程麗、程仁等不當得利糾紛民事判決書,(2021)吉01民終3488號;王志安、王春玲不當得利糾紛民事判決書,(2020)黑06民終2071號。。也有少數法院認為,如果有足夠的證據證明部分子女存在為其他子女墊付贍養費滿足數額確定明確標準,可就墊付部分向其他子女求償(49)齊某與李某1贍養糾紛民事判決書,(2019)京0116民初3502號。?？傮w來說,照顧者的貢獻基本被忽略。

基于照顧而履行較多贍養義務的不當得利索賠也幾乎得不到支持。例如,原告是被告的同胞兄妹,二人的母親被診斷出患有癡呆癥、妄想癥等,在訴訟前一年開始需要強化治療。原告稱,自從母親生病后,被告將照顧母親的任務留給了原告,拒絕母親進入他家。原告對被告提起不當得利之訴,認為經濟條件較她更優渥的的哥哥應按份額支付母親每月生活費和醫療費,而目前這些費用都由原告支付。法院認為,該母親擁有一定數額的財產故不符合索要贍養費的要求。原告認為母親在精神上缺乏自行管理財產養活自己的能力,但法院認為該母親仍然是一個完全民事行為能力人,盡管她實際上患病和年老。法院的結論是,原告對母親的照顧僅僅是履行道德義務,其對哥哥提出的不當得利主張不能成立(50)士林地方法院105年度家親申抗字第46號裁定 [Civil Division] (2016)(Taiwan).。

三、老年人家庭非正式照顧者民事正義的踐行

在我國,不是所有老人都有遺產,且在大多數情況下多分得的遺產也遠不能覆蓋非正式照顧者的付出,所以非正式照顧者不是為了獲利而照顧。受贍養權是一項法定權益,離不開國家力量的支持?，F今司法認定的某些“養”也并不真正符合“孝”的要求——孔子認為“至于犬馬,皆能有養”(51)郭忠.試論“孝老”權利的法律化[J].學術界,2019(4):117-126.,真正踐行孝道的照顧難以通過法律強制實現。潛在的照顧者有越來越多的選擇,如果國家不采取積極措施改善這種狀況,國家就不得不承擔極其沉重的財政負擔(52)Brian Sloan. The “Social Contract”, Care and Inheritance in England and Hong Kong. Hong Kong Law Journal, 2020,50(1):139-166.。非正式照顧者的貢獻需要獲得尊重與鼓勵,而現行法律對他們的忽視導致他們被剝削。家庭照顧對老年人來說和醫療一樣重要(53)Judicial Yuan Interpretation No. 701, Judicial Yuan Const. Ct. (2012) (Grand Justice Chang-Fa Lo, concurring) at 4-5, https://www.judicial.gov.tw/FYDownload/uploadfile/C00/釋 701%20t協同意見書-%20羅大法官昌發.pdf., last visited on 15 April 2023.,適用家庭法來支持或回饋照顧者是合乎法律精神的。

道德與法律都是調整社會關系的行為規范,二者相輔相成。當道德軟弱時,法律就必須出來支持道德,給予家庭道德踐行法制保障。通過法律保護,可以有效防止人們對家庭問題的任意處理,從而保障公民合法權益和維護社會生活正常秩序。也只有在法律的支持下,家庭美德建設才能更好地發揮其規范作用。完善的法律也必須與社會、倫理、文化、經濟的發展變遷相適應。

(一)民法需樹立認可非正式照顧者貢獻的理念

理念決定立法構想和制度走向?，F行制度的核心問題之一是對非正式照顧者嚴重依賴卻對其價值認識不足。家庭是一個小型的生產單位, 老年人家庭非正式照顧者在其中生產了大量的服務產品(54)加里·貝克,曹國煌.家務勞動對GDP的貢獻[J].國際市場,1996(8):3.。關于照顧之長期影響的研究表明,在照顧停止后,不利的后果會長期存在,包括對就業、健康、家庭環境和未來貧困可能性的影響(55)Ruth Hancock, Claire Jarvis. The Long Term Effects of Being a Care(Studies in Ageing). London: Her Majesty’s Stationery Office, 1994.。物質贍養盛行是既成事實,繼續以孝道義務從法律上強迫子女照顧父母只會加劇緊張局勢(56)Sylvia Macon. Grow Up Virginia: Time to Change our Filial Responsibility Law. University of Richmond Law Review, 2016(51): 265,298.。我國已經有研究認為單純基于血緣關系確定家庭成員權益的認識是狹隘的(57)馬鈺鳳.從家庭的變化看我國家庭法的發展與局限[J].新疆社會科學,2014(3):106-111.,應基于照顧及其產生的重要情感聯結分離家庭成員身份和親屬身份(58)林珊.何以為“家”:《民法典》視域下家庭成員身份與親屬身份適當分離的邏輯證成[J].甘肅政法大學學報,2022(6):100-114.。在非正式照顧者壓力“過載”的現狀下,非正式照顧者為了家庭利益犧牲了個人利益(59)陳麗娟.家務補償請求權的法經濟學分析[J].婦女研究論叢,2007(2):5-8.,民法需要對他們所做的貢獻予以認可。非正式照顧增加老年人福祉,維護了親情,促進家庭和諧,提升所有家庭成員的幸福感,具有抽象的價值。西方家庭功能在經歷了家庭主義、去家庭化和再家庭化的三個發展階段后最終回歸家庭本位并認識到照顧等家務勞動具有重要社會價值。域外立法和大量的司法實踐已經將家庭關系的定位從基于血緣事實轉向基于情感依賴、共同生活和照顧等核心功能屬性(60)Jenni Millbank. The Role of “Functional Family” in Same-Sex Family Recognition Trends.Child and Family Law Quarterly, 2008, 20(2):155-182。老年人的家庭照顧具有經濟價值和情感價值,我國對家庭非正式照顧者的認識也應當實現從倫理本位到社會價值的轉變。法律應當將補償權直接賦予家庭非正式照顧者, 通過權利的配置保障非正式照顧者提供照顧的積極性。這同時可以傳達出,對非正式照顧者的支持不是恩賜施舍,而是國家、社會和家庭所負義務。

在英國,對非正式照顧者予以法定認可的第一步是頒布了《1995年照料者(認可和服務)法》,將“基于需求的權利改變為基于貢獻的權利”(61)Carers (Recognition and Services) Act 1995,英國立法官網, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1995/12/section/1,last visited on 15 April 2023.。該法第一節第3條明確排除了根據雇傭合同或其他合同的有償照護者和志愿者。根據該法案,定期提供或打算提供大量照顧的照顧者有權要求地方當局在評估他們所照顧者的需求時對他們自己進行評估。該法案在最近得到了加強,以進一步減輕照顧者的一些困難,并為照料者提供一些經濟補償。因為他們中的許多人不僅失去了收入能力,而且還失去了潛在的養老金權利?！?000年照顧者和殘疾兒童法》進一步擴展了1995年的法案(62)Carers and Disabled Children Act 2000,英國立法官網, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/16/enacted, last visited on 15 April 2023.,給予非正式照顧者對照顧者進行評估的權利,無論被照顧者是否被評估。不僅在經濟方面,該法案還在向廣大公眾傳達關于照顧者的貢獻和價值。

民法正視非正式照顧者正義也順應了女權主義學術界“差異中的平等”方法——有必要對婦女進行“特殊待遇”,以實現性別之間的實質性平等(63)Lucinda M. Finley. Transcending Equality Theory: A Way Out of the Maternity and the Workplace Debate? Columbia Law Review, 1986,10(86): 1118-1182; Julia Tolmie, VivienneElizabeth &Nicola Gavey. Imposing Gender Neutral Standards on a Gendered World: Parenting Arrangements in Family Law Post-Separation. Canterbury Law Review. 2010(16): 302.?？傊?我國民法需認識到照顧者的價值,確立對其進行保護的基本立場,當照顧者的權利得到更多保障時,“孝老”義務就能得到更好地履行(64)郭忠.試論“孝老”權利的法律化[J].學術界,2019(4):117-126.。正視家庭照顧的價值,能更大程度上提升被照顧老年人的獲得感和幸福感。適應家庭結構變革,創新發展家庭美德并使其在家事法領域落實是新時代人民向往美好生活的重要體現。

(二) 民法認可非正式照顧者貢獻的具體實施

家庭中權利義務的不均衡和家庭正義缺位要求私法維持正義,實現家庭和諧。財產、倫理和權力義務公平分配是家庭正義的內涵。傳統社會倫理的實質制度化規范了相應的權力和義務,并塑造了財產積累與傳遞的基本規則,能夠實現傳統的家庭正義(65)張建雷,曹錦清.無正義的家庭政治:理解當前農村養老危機的一個框架——基于關中農村的調查[J].南京農業大學學報(社會科學版),2016,16(1):132-143+166.。羅爾斯(Rawls)的正義理論認為收入與財富同權利、自由、機會、自尊的社會基礎共同構成了社會基本善,是每個理性能力人實現人生價值不可缺少的條件(66)參見[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏,等譯.北京:中國社會科學出版社,2009:48.。非正式照顧者面臨照料壓力和經濟短缺,還需協調工作角色和照顧角色之間的平衡。法律對不提供照顧之家庭成員的慷慨大方與照顧應得到的認可相違背。給予照顧者尊嚴和價值認同首先必須使其擺脫經濟匱乏的狀態。這并不意味著通過照顧而獲利,也不必然能夠便利其生活,但至少確保不使其生活狀況惡化。

1.繼承權喪失制度對非正式照顧者的特別考慮

由于對照顧者的普遍忽視,需要重新考慮繼承權喪失的情形。因照顧承受巨大壓力與痛苦而出現負面行為的人不必然喪失繼承權,在繼承中其對被照顧者的付出和貢獻應當被納入考量因素中。英國曾有一起案例,原告因粗心大意使其身患褥瘡的母親躺在排泄物中導致傷口感染而亡,原告被判過失致人死亡罪。根據英國繼承法其本應喪失母親遺產的繼承權。但在該案中,法院支持了他的繼承權請求。諾里斯(Norris)法官認為,“一個沒有任何外界支持致力于照顧死者的人,盡管他最后出現過失問題,如果他被剝奪繼承權意味著收益被轉交給那些沒有為死者做過任何事的遠親們”(67)[2006]EWHC 2069 (Ch).。法官還考量了原告身為照顧者而出現了“生活窘迫”,其他家庭成員對這種窘迫的視而不見使其得到了法官的同情。法官認為被照顧者對照顧者也負有義務,他否認了原告的行為足以達到其被剝奪繼承權的程度——他會受到刑事處罰,但不必通過剝奪其合理的補償來加重對他的懲罰。英國和愛爾蘭的法律都認為,繼承中需要考慮到照顧的因素,當照顧者因照顧行為而導致生活需求與巨大壓力時,便有充分的理由獲得救濟。并且,即使是故意殺害被繼承人的行為,也不能否認其沒有適用寬宥制度的余地。

2.確立非正式照顧者的繼承優先權

讓照顧親屬的人享有從其遺產中優先獲得補償的權利被稱為繼承優先權(68)Mika Oldham. Financial Obligations within the Family—Aspects of Intergenerational Maintenance andSuccession in England and France[J].The Cambridge Law Journal,2000,60(1): 128-177.。繼承領域的權利協調與制度保障至關重要。在英國、愛爾蘭等普通法國家,通過勞動(包括照顧)得到經濟補償已經被認為符合繼承法目的,完全基于家庭身份關系形成繼承權利是不合理的。從普通法角度,認為“剝奪子女繼承權存在對子女造成巨大傷害的潛在危險”的觀點受到批判(69)Nicola Peart, Andrew Borkowsk. Provision for Adult Children on Death—The Lesson from New Zealand. Child and Family Law Quarterly, 2000,12(4): 333-344.,理由是:如果死者依然在世、有責任養育未成年人的情形下,這一點毫無疑問。但人的壽命在不斷延長,父母更期望子女實現經濟獨立,而不是依賴于繼承父母的遺產。歷史上,繼承人從遺產中獲得不適當利益的潛在危害一直被援引為限制遺囑分配自由和限制繼承權的理由(70)Nicola S Peart. The Direction of the Family Protection Act 1955. New Zealand Recent Law Review, 1994(2): 193-217.,繼承法未必應當完全僅基于家庭關系就賦予當事人的繼承期待以效力。在遺產分配中如果降低了身份權的效力,就會從倫理上降低子女獲得父母遺產的權利,從而有利于照顧者。在蘇格蘭,父母對提供非正式照顧的子女具有責任——照顧責任通常只是由有限的幾個家庭成員分擔,這意味著只有那些確實提供了照顧的家庭成員有繼承權,或者至少增強了這些照顧者的繼承權(71)Dot Reid. From the Cradle to the Grave:Politics, Families and Inheritance law. Edinburgh Law Review, 2008, 12(3): 391-417.。

非普通法系國家也為獎勵成年子女對高齡父母提供的超出扶養的資助或照顧進行了補償,瑞士、法國、德國、日本和韓國采取了貢獻份制度。這些國家充分認識到高齡老年人照顧問題的本質不是扶養與繼承的關系,而是繼承人基于盡孝而提供了不該被認為是扶養的財產給付和照顧陪護,如何在遺產分配上給予他們合理評價。如在瑞士舊民法第633條現行民法第344條,肯定被繼承人之子女有較多貢獻者,可于繼承時請求相應的補償。法國民法自1939年以來承認被繼承人的配偶與直系血親后輩可請求無償勞動的補償。德國自1969年起允許法院依個案判斷補償直系血親后輩的貢獻。日本民法于1980年增訂第904條第2款,對被繼承人的財產有特別貢獻的繼承人增加其應繼份(72)參見中川善之助,泉久雄.相続法(四版)[M].東京:有斐閣,2000:96.,等等。

如果運用私法機制支持照顧者的合理性能得到一定程度地承認,那么繼承法就應是回報照顧者的最佳途徑。被照顧者在死亡時已無財產需求,而且在被照顧者有生之年討論回報問題,不可避免地會造成照顧者與被照顧者之間的尷尬。繼承優先權等類似私法措施體現了對照顧實行“公平交換”的理念。以繼承權換取照顧的形式建立交換條件,將有助于形成相互依賴關系而不是單向依賴。老年人經常有一種失落感,覺得自己在家庭中是個多余的人。如果利益和責任雙向流動,就能實現心理上的平衡,被照顧的人不太可能因自己是 “負擔 ”或 “累贅”而感到屈辱。除了通過重建互惠關系來加強家庭關系外,當老年人感到并被視為相互交換的積極參與者而不是福利的被動接受者時,公眾對老年人的態度也會隨之改變。繼承優先權體現了繼承法能夠多大程度地對非社會化養老作出回饋,并給予支持或鼓勵。繼承優先權鼓勵家庭內部支持,其實現的將是有限公共資源的節約。對家庭化養老中非正式照顧者的支持,并不是共情或者利他主義的問題,而是對于社會自身的保護(73)See Fineman, Martha Albertson. The Autonomy Myth: A Theory Of Dependency. New York:New Press, 2004.。

3.遺囑自由需考慮照顧者正義

首先,民事立法應允許被照顧者行使他的遺囑自由為照顧者做出明確的安排(74)Brian Sloan. Unjust Enrichment Claims by Informal Carers. Elder Law Journal, 2011(3): 298-302.。在一些人務實地決定在晚年將動用個人財產購買長期護理服務或搬到養老院時,另一些人已經開始采用戰略遺贈策略,例如計劃將其資產留給指定的孩子以換取照顧。將遺贈扶養協議制度納入法定繼承之中,能促使法定繼承人更好地履行法定和約定義務,更好地解決老年人的家庭養老問題(75)夏正芳,陳麗.關于審理涉老民事案件情況的調研報告[J].法律適用,2013(1):105-109.。家庭交換契約變得模糊和支離破碎的現實下,不匹配的期望和義務在不同的家庭成員之間越發明顯。因此更復雜的問題是,在被照顧者有意或無意忽視照顧者正義的情況下,在多大程度上可以合法地強制要求從遺產中為非正式照顧者提供財產。

在倡導遺囑法律改革的國家中,新西蘭法律委員會已經通過書面形式表示,有的經濟補助的目的在于供養家庭成員,有的經濟補助的目的在于“對死者理應支付的重要服務進行回報”,兩個目的不應混淆。應允許照顧者提出“基于為遺囑人提供無償服務之適當回報”的主張,因為“死者保留其財產收益,不對作出貢獻的人予以適當經濟補償是有失公平的”。新西蘭法律委員會表示,基于不公平保留而提出的主張在實際操作中雖會存在不精確之處,但至少可以制定相關法律條款,使提供了照顧的成年子女能以照顧使父母受益而提出獲得父母財產份額的主張。任何撫養或照顧老年親屬的家庭成員都有權最終從該親屬的遺產中獲得補償,這種權利優先于其他繼承人。實行遺產份額制的德國同樣認可了照顧的價值。大陸法系的繼承歷來受到特定家庭成員強制特留份的限制,這種過分關注“需求”的繼承分配對家庭照顧者不利?；蛘哒f,為了照顧老年人,照顧者放棄了為個人謀福利和獲取收入的機會,其個人需求也需要獲得“特留份”保障。但是,照顧者的需求絕不是獲得保障的前提,否則便又會導致照顧的價值得不到承認。我國的立法和司法也需明確,遺囑自由必須特別考慮照顧者。

(三)照顧者正義現行救濟的完善

1.支持基于照顧的追償和不當得利索賠

非正式照顧者使被照顧者能夠留在自己家里而不是進入社會化養老,這在經濟和情感方面代價高昂(76)[2008] EWHC 2029.。立法之修改或許尚需等待,司法能夠盡快落實照顧者正義。在Re Berkley Applegate (Investment Consultants) Ltd案中,法官愛德華(Edward)認為照顧者的技能和勞動可以從遺產中獲得補償,即使它沒有直接提高有關資產的價值(77)Re Berkley Applegate (Investment Consultants) Ltd (No.1), [1989] CH 32.。英國和我國一樣,迄今為止不當得利還沒有被用來支持基于照顧的索賠。但這些訴求在司法實踐中都是作為合同索賠或所有權禁反言的索賠來實行的。英國學界認為,可以預見基于不當得利的索賠在未來會出現,他們致力于考慮哪種方法更能夠實現照顧者正義。而美國以事實上默示的契約(a contract implied in fact)或勞務報酬請求權來給予照顧者補償(78)A. J. White Hutton. Claims for Services, Attendance and Support Against Decedents’ Estates. Dickinson Law Review, 1931(35):48-76.; Lindsey K. Warren, David W. Kirch &David S. Anderson. Claims Against an Estate for Care Rendered to a Decedent. The Colorado Lawyer,2004(33):93.。日本在貢獻份制度創建之前,就是援引求償請求權和不當得利來實現實質公平(79)我妻栄.改正親族·相続法解說[J].日本評論社,1949:172,189-190.;日野原昌.被相続人を扶養した相続人の相続取得分——相続と扶養との関係[J].東京家庭裁判所身分法研究會編家事事件の研究(1),有斐閣,1970:208-209.;佐藤隆夫.相続と扶養との関係論[J].國學院法學,1974,11(3):65-67.。

加拿大在運用不當得利為非正式照顧者提供補救措施方面取得了巨大的成功(80)Rosalyn Wells. Testamentary Promises and Unjust Enrichment. Restitution Law Review, 2007(15): 37-75.。自20世紀80年代起不當得利索賠就被廣泛適用。加拿大的不當得利理論在婚姻和準婚姻案件中發揮了補救作用。賦予司法相當大的自由裁量權,是一種用于緩解因婚姻關系和準婚姻關系破裂而導致的社會和經濟后果的政策。法院強有力的補救政策在一些案例中得到了承認。作為對社會需求的回應,其不可避免地影響了涉及在家庭關系中提供服務的其他類型的索賠。照顧者付出的物質和服務價值索賠毫無疑問得到了法院支持,只是在關于陪伴和支持性服務以不當得利索賠能否得到支持上存在分歧。在一些案例中,陪伴和支持性服務這種無形的利益被明確排除在外(81)(1996) 3 WWR 23 (Man CA); (1998) 166 Sask R 293 (Sask QB); affd (2001) SKCA 80. [1992] 3 SCR762, 790; McLachlin (1998), 287.,法院承認照顧者的陪伴但指出這些無法用金錢估值。但也有一些案件支持了基于陪伴和支持性服務的不當得利索賠。如在Clarkson訴McCrossen Estate一案中:索賠人是死者的繼女,她提供了大量的家庭幫助和情感支持,包括電話探訪和在社交場合陪伴死者(82)(1995) 122 DLR (4th) 239 (BCCA).。法官海因茲(Hinds)指出,索賠人的所有支持性服務都是可以賠償的。法官麥克凱恩(McEachern)也認為,索賠是由索賠人提供的所有服務構成的,包括她提供的陪伴、忠誠和奉獻,幾乎將她的整個生命升華為對死者的安慰。目前還沒有一項判決支持“陪伴是互利的”觀點。該判決在Proulx訴Daniels案中被沿用(83)[2001] ACWSJ 611744 (BCSC), [59]. Also Crawford v. Rekus [1995] BCWLD 2370 (BCSC).,因為有證據表明原告放棄了穩定的高薪工作,搬到被告的房子里照顧他。

1994年,法國最高法院首次支持了一位兒子從父母的遺產中獲得賠償(84)Civ. 12 juil. 1994, bull. civ. 1, no. 250, p.181.。這位兒子在其父母去世前一直盡心盡力地照顧他們。就其提起的不當得利索賠,法院認為,如果子女的努力超出了盡孝的要求,子女對其父母的道德義務并不能阻卻索賠。鑒于法國當時存在家庭團結普遍衰弱現象,最高法院有意在其裁決中鼓勵子女通過申請賠償來幫助和支持他們年邁的父母并做出個人犧牲。人們對這項裁決的反應不一。有學者認為該判決在經濟上獎勵的只是執行《民法》第371條所體現的“尊敬和尊重”父母的現有道德和法律義務。有些人則認為,為了獎勵那些照顧老年親屬的人,應該修改法律,允許在這種情況下有更大的遺囑自由,或者允許對遺產提出要求,即使是屬于法定贍養義務的贍養費。

2.支持基于照顧的離婚補償

照顧贍養另一方父母不屬于法定義務,在離婚時也應當獲得補償。2022年全國兩會期間“讓全職太太/先生成為合法職業”這一提案曾引發熱議,歸根結底,家庭照顧是一種社會勞動理應獲得報酬理念未得到正視?！叭毺?先生”角色也是老年人家庭非正式照顧者的主力軍(85)養老專家:老年人照護要落腳到尊嚴,家屬照料者也應獲得報酬[EB/OL].(2022-04-22)[2023-04-17].搜狐網,https://www.sohu.com/a/535795059_121123708.?！睹穹ǖ洹吩陔x婚經濟補償規定中“照顧老年人”應被理解為不限于法定義務,超出法定義務之外的照顧應當在補償的適用范圍之內(86)金眉.離婚經濟補償的理解與適用研究[J].江蘇社會科學, 2021(4):10.。且補償的理由不應用“負擔較多”來表述,因為“較多”概念過于泛化,無法準確傳達救濟的理念,反會誤導當事人陷入做得更“多”的糾纏。離婚時應獲得的照顧補償,不僅僅是基于勞務還包括付出的全部減損和抽象價值,是對照顧勞動中的人力資本貶損和機會成本損失的補償。這樣可以避免家庭分工導致雙方利益失衡,矯正因照顧而犧牲的一方未來收入無法通過離婚共同財產分割得以完全彌補的損失,避免不當的激勵機制對社會穩定產生負面影響(87)汪洋.共同財產制下離婚經濟補償的價值基礎、教義構造與體系協調[J].婦女研究論叢,2021(5):73-79.。要承認照顧病人、照顧殘疾人、照顧老年人等照護活動是一種社會勞動,公正地對待有償和無償提供長期照顧的勞動力,為照顧者提供現實的補償,才能使他們對個人和社會的巨大貢獻得到早該得到的公眾認可。

結語

物質贍養即為贍養已經是不爭的事實。照顧和精神贍養嚴重缺乏卻也無法“強制執行”。對老年人的照顧者施加不正當的影響,還有可能出現虐待老年人的情況。老年人的家庭照顧行為是世界范圍內的普遍現象,產生了巨大的經濟和社會價值。良好的制度設計既能促進個人福祉,也會促進公共福祉;不僅符合個人利益,也符合公共利益。每個人在未來都可能成為被照顧者,所以最關鍵的不是解除照顧的負擔,而是賦予非正式照顧者權利。適用家事法來支持或回饋照顧者是合乎法律精神的。人口老齡化的現實情況增加了對照顧的需求,僅靠說教和道德義務解決不了燃眉之急,需要的是國家的主導。家事法對非正式照顧者的回饋只是體現了在人口老齡化的嚴峻現實下,國家是否鼓勵以及如何鼓勵家庭成員為老年人提供非社會化養老的問題,以及在養老配套制度下民事法律對他們行為的認可與支持,在未來還需進一步研究如何為非正式照顧者救濟提供精確的原則及具體的救濟標準。