聚眾淫亂罪的法理嬗變:從道德家長主義到公序良俗

錢 蕙

(東南大學法學院,江蘇 南京 211189)

2022年11月25日,備受關注的吳亦凡案正式宣判,這位加拿大籍藝人被一審法院數罪并罰判處有期徒刑13年并附加驅逐出境。在該案牽涉的數罪中,除逮捕階段即已公之于眾的強奸罪外,還包含了聚眾淫亂罪這一罪名,這是自2009年南京副教授馬堯?！皳Q偶案”后,該罪再一次地進入公眾視野。在當時,這起“換偶”事件因人們的獵奇心理及媒體的廣泛報道一度招致了大量熱議,以社會學家李銀河為代表的一干學者,堅決支持將聚眾淫亂罪這一帶有“中世紀”性質的罪名“逐出”刑法典;與之相對的,則是主張保留聚眾淫亂罪的觀點(1)支持的觀點可參見李銀河.關于取消聚眾淫亂罪的提案[J]．法制資訊,2010(4):66-67;反對的觀點參見賈宇. 聚眾淫亂罪暫不應廢除[J]. 法制資訊, 2010(4):69.。但是,刑法學者們則普遍將目光投向了對于聚眾淫亂罪構成要件的探討,以及案件當事人的行為是否侵犯了該罪所保護的法益。從結果來看,吳亦凡案與馬堯海案雖間隔十余年,但其在聚眾淫亂罪的適用上并無明顯不同。作為一項典型的風俗犯罪,聚眾淫亂罪引發的諸項爭議與我國刑事法治中長期貫徹的道德家長主義密切相關。在某種程度上,關于該罪去留及行為方式的論爭,亦可視為道德家長主義與其他理論思想以聚眾淫亂罪為“戰場”進行的一場斗爭。因此,相較于以個案為引就罪論罪地對其構成要件進行教義學解讀,或是在性道德、性文化領域展開宏觀抽象的論述,選擇以道德家長主義這一刑法干預模式作為切入點,來尋求聚眾淫亂罪問題之根源與應對之道,或許是一條更值得嘗試的路徑。

一、 刑法中的道德家長主義與聚眾淫亂罪

任何一類法律干預模式都試圖為法律干預提供理據,以防止干預本身淪為非法行為,刑法干預模式亦不例外。它不僅需要對國家何以正當地將某種行為犯罪化這一立法問題進行證成,還需在存在既定罪名的前提下,對于某種行為何以符合犯罪的形式與實質標準、何以構成犯罪這一問題作出回答。

(一) 刑法中的道德家長主義

由于刑法的干預常以限制自由的形式出現,故其干預模式亦可理解為對限制自由的法律強制予以正當化的依據或原則。喬爾·范伯格(Joel Feinberg)曾對此類限制自由原則有過系統性分析,在他看來,設置國家強制的理由包括:(1)防止對行為人以外的他人的損害(損害原則);(2)防止對他人的冒犯(冒犯原則);(3)防止對行為人本人,而非“他人”的損害(法律家長主義);(4)防止內在不道德行為,無論其是否具有對人的冒犯性和損害性(法律道德主義)。其中,法律家長主義與法律道德主義在一定內容上互有交叉,該交叉部分即為道德上的家長主義(道德家長主義),常用于禁止淫穢等基礎性理論(2)[美]喬爾·范伯格. 刑法的道德界限:對他人的損害[M].方泉,譯.北京: 商務印書館, 2013:12.。因此,在討論道德家長主義的具體內涵之前,需先對法律家長主義與法律道德主義略作介紹(3)嚴格來說,刑法家長主義與刑法道德主義屬于法律家長主義與法律道德主義的下位概念,由于本文主要討論國家采取刑事手段來限制公民自由的正當理由,故而除特別說明的情況外,本文中的法律家長主義、法律道德主義可等同于刑法家長主義和刑法道德主義。。

法律家長主義(Legal Paternalism),又稱法律父愛主義,指國家出于對行為人本人利益的保護,干涉行為人的自主或自由,以防止行為人遭受某種損害。如否定個人的自殺行為,要求在駕駛中佩戴頭盔、安全帶等。通過在國家與國民之間類比性地建構起父母子女式的關系,為法律強制提供根據,法律家長主義往往暗示著國家比公民更知道其利益所在,因而能夠代行父母權利成為公民利益的監護人(4)See Joel Feinberg, Legal Paternalism, Canadian Journal of Philosophy, Vol.1,p.105(1971).。德沃金認為,構成家長主義的干預行為往往與被干預者當時的意愿、價值觀相反或無關(5)See Gerald Dworkin, Paternalism, in Robert Audi (ed.), The Cambrige Dictionary of Philosopy, Cambrige University Press, p.649 (1995).。根據法律干預發生作用的不同方式,可區分出直接家長主義與間接家長主義,前者將干預的對象錨定為行為人的自身行為,但后者則將法律投射“父愛”的方式并非直接作用于本人,而是往往經由干預他人行為以間接實現對行為人自由的限制。

另一項限制自由原則也即法律道德主義(Legal Moralism),其最基本的主張認為,國家可以正當地運用包括刑法在內的強制手段來懲罰具有道德上惡害的行為。哈特曾經將法律道德主義分為極端命題與溫和命題兩種。在極端命題的認知中,即便不道德行為沒有直接或間接地傷害、冒犯到包括行為人本人在內的任何人,強制實施道德也是有價值的。溫和命題則賦予了不道德行為的法律禁止一定的社會使命,以防止悖德行為消解支撐社會的道德共識,正如其主張者德富林所稱,社會道德觀念是社會結構不可或缺的組成部分,嚴重的不道德行為哪怕不具有傷害性,其存在本身也會侵蝕社會有機體,導致社會崩潰(6)See Patrick Devin, The Enforcement of Morals, Oxford University Press, pp.8-14 (1965).?？傊?在法律道德主義看來,當發生復雜的道德爭議時,國家不能只保持中立地位,而是有責任對值得保護的道德價值進行確認,不論行為是否造成損害或冒犯。

作為二者結合的道德家長主義,既承繼了法律家長主義對于個人自治的限制,也吸收了法律道德主義對于行為道德惡害的評價。但與其說道德家長主義是上述二者相加的結果,倒不如說,它借由“道德自損”這一概念,實現了法律家長主義與法律道德主義的連接:一方面,根據法律道德主義的立場,對于道德造成的損害與生理損害、經濟損害等相并列,同樣構成對人們利益的阻退;另一方面,從法律家長主義角度上,國家為保護被干涉者利益而實施的干涉行為,也是一種符合現行道德的行為,以防止其成為所謂的道德敗壞之人。

基于此,道德家長主義在具體內涵上可分為兩個層次。第一種層次系“家長式道德”,即對于道德與否的判斷,在家長的角度作出解答。這種家長式道德常體現在對自由價值的超越中,因為家長主義的基本立場在于保護,其視界中的行為人并非是理性、智慧的強者,而是“弱而愚、需要保護的人”(7)孫笑俠,郭春鎮. 法律父愛主義在中國的適用[J]. 中國社會科學,2006(1):50.,是其個人自治的能力需受到限制,在其價值判斷與主流不相一致時,由國家代其分辨什么是“道德上不那么好的行為”或者“在家長看來不那么道德的行為”。道德家長主義的第二層次為“道德家長制”,即通過法律強制,防止行為人對自身的道德損害。這種對行為人道德的保護,既可通過直接干涉行為人本人的行為,也可經由干涉他人行為而實現?！案缮鎮€人自危行為”僅僅是家長主義的一個局部的摘取,遠未提煉出 “家長—子女”關系的全部內容,家長既要保護子女免受自我傷害,也要保護其免受外界傷害(8)車浩. 自我決定權與刑法家長主義[J]. 中國法學,2012(1):97-98.。但需指出的是,道德家長主義對他人行為的干涉,仍會間接地造成對行為人自由的限制,比如國家為保護青少年性道德健康,處罰向青少年銷售淫穢物品的行為人,這也同時限制了青少年購買淫穢物品的自由。因此,道德家長主義在規制的行為對象上并非是純粹的自我行為,而是自我行為與涉他行為的結合,道德家長制則使這種結合更加順暢,因為道德總是在人與人的關系中體現的,個人的道德墮落離不開他人行為的助力?；诖?對于道德家長主義,可給出如下定義:為防止行為人受到道德上的損害,違反其本人意愿,通過制定、實施法律強制手段,直接或間接地限制行為人的行為自由。

(二)聚眾淫亂罪中的道德家長主義邏輯

道德家長主義常被用來解釋為淫穢物品或淫穢行為的刑法法律規制的理論基礎,我國淫穢類犯罪亦是如此。以聚眾淫亂罪一罪為例,在該罪的教義解讀及司法案例中,皆可得見道德家長主義的影響與應用。

1.法教義學視野下的道德家長主義與聚眾淫亂罪

從溯源來看,聚眾淫亂罪的前身即79刑法時代“三大口袋罪”之一的流氓罪,這恰是一個具有強烈道德家長主義特質的典型罪名。首先,“流氓”一詞本身道德色彩濃烈。不同于古代“流氓”用以泛指因災禍流離失所的游民,近現代后,“流氓”在內涵上附加了一定的負面評判,指代不務正業、為非作歹的人或言行。將人評價為流氓,既是對其外在行為的描述,也是對其內在人格的消極評價,這使流氓罪在道德主義基礎上還兼具了主觀主義的特質,刑法不僅要懲罰客觀的外在行為,還需對行為人的流氓作格做出反應。其次,流氓罪所體現的道德規范系一種家長式的道德規范——從家長立場展開,并由家長掌握判斷。尤其是在傳統道德秩序和道德觀念遭受沖擊的社會轉型期,流氓罪被賦予整頓社會道德的使命,作為兜底條款的“其他流氓活動”被不斷類推適用,國家扮演著道德上的教化者,以刑罰糾偏非正常的悖德行為,通過挽救個體行為人的道德墮落,防止整體的社會道德走向異化。

作為流氓罪在性道德領域的重要延續,聚眾淫亂罪的現行規定同樣保留了道德家長主義的邏輯運用,這首先體現在聚眾淫亂罪與規范違反論的緊密關聯上。法益保護論者大多對聚眾淫亂罪抱有警惕心態,從法益保護角度,刑法對聚眾淫亂行為的規制不在于它違反了倫理道德,而是因為這種行為侵害了公眾對性的感情,尤其是侵害性行為非公開化的社會秩序(9)張明楷. 刑法學(下)[M]. 6版. 北京:法律出版社, 2021:1413.。因此,非公開的多人性行為無法形成對公共秩序的破壞,單純的違背道德也不能同社會秩序損害劃上等號。這種論述接近于損害原則和冒犯原則,但并未被權威部門所接納。在道德家長主義影響下,關于聚眾淫亂罪的犯罪本質實際上一直秉持規范違反論的立場,如一些教材將“淫亂”界定為“不符合道德準則的性行為”(10)高銘暄,馬克昌. 刑法學[M]. 5版. 北京:北京大學出版社,2011:549.,認為“聚眾淫亂罪侵犯的客體是社會風尚”(11)蘇惠漁. 刑法學[M].北京:中國政法大學出版社, 2012:472.。這些觀點突出了行為固有的非道德性,契合規范違反論的期許,并且在“法律與道德相混成”“法律在實質上貫徹和體現倫理道德”(12)羅冠男. 中國傳統社會基層治理的法律機制與經驗[J].政法論壇,2021(2):130-131.的中國社會找到了生根發芽的土壤,不管行為是否公開、是否真的造成社會秩序受損,行為本身即應受到否定評價,并由此構成入罪的基礎。

其次,在道德家長主義者看來,當行為人選擇實施聚眾淫亂活動時,即便是出于自己真實意愿,其行為在事實上也構成了對自己身體的濫用、誤用,貶損了自主的道德價值。如有論者指出,自治只是實現善目標的工具性要素,當人錯誤地使用自治能力而選擇錯誤的選項時,尊嚴就會遭到破壞;只有在個人選擇并決定參與到共同善的工程中,才更能體驗到善并且塑造自我理解,而聚眾性行為與婚姻、友誼、審美等共同善相違背,在根本上不利于良善生活(13)鄭玉雙. 道德爭議的治理難題——以法律道德主義為中心[J]. 法學,2016(10):143-144.。上述觀點的典型之處在于,它一方面通過價值排序,將體現共同善的道德元素置于個人自治之前,突出了道德對于非道德的碾壓優勢;另一方面,只承認個人自治的工具性價值而否定其獨立價值,那么,當個人自治無法為達成道德目標提供工具價值時,處于更理智、更良善家長地位的國家自然就擁有了干預的正當理由。

此外,道德家長主義在聚眾淫亂罪中的表現,還反映在該罪對多次參與者的處罰上。在道德家長主義者的認知中,國是千萬家庭組成的最大的家,維系每一個家庭的穩定是大家長應盡之責。在現行的婚姻家庭框架下,聚眾淫亂行為會對婚姻家庭的生育功能、約束功能、紐帶功能、經濟功能等核心功能造成嚴重侵犯,在這一點上,私密性淫亂與公然性淫亂別無二致(14)歐愛民. 聚眾淫亂罪的合憲性分析———以制度性保障理論為視角[J]. 法商研究,2011(1):39-40.。為了表示對這種行為的徹底否定,除首要分子外,對于多次參與者也要予以刑事制裁,因其違反了對于婚姻、家庭的承諾與責任,即便其參與行為只涉及自身,也應當被納入應受懲罰的道德自損行為之列。

2.司法實踐中的道德家長主義與聚眾淫亂罪

早在流氓罪年代,由國家擔任家長進行道德糾偏的案例即已屢見不鮮。彼時罪刑法定原則尚未確立,“其他流氓行為”的解釋權完全掌握在司法機關手中,導致性道德領域類推入罪的情形頻繁發生。比如,1986年,鄒某等一干男女青年在撲克牌游戲中約定以親吻為賭注,以裸體打牌為助興,并在游戲結束的當夜同睡一床、群宿群奸,事發后其行為被人民法院認定構成流氓罪(15)最高人民檢察院《刑事犯罪案例叢書》編委會. 刑事犯罪案例叢書(流氓罪)[M].北京:中國檢察出版社,1990:161.。再如,憑借《鐵窗淚》聞名的歌手遲志強,早年間也是因為多次在私人場所參加貼面舞聚會而以流氓罪被判處有期徒刑四年。在道德家長主義影響下,“其他流氓行為”尺度松散靈活,上至多人淫亂,下至裸體撲克、貼面舞蹈,適用范圍不斷擴張。

由流氓罪拆解而來的聚眾淫亂罪,繼續肩負著前者教化不倫的道德家長使命,活躍于刑事法治舞臺。其中最為深刻、典型的表現,即是將非公開的多人性行為進行入罪處理。在道德家長主義者看來,不論是私密抑或公開的多人淫亂活動,都侵犯了性道德的純潔性,征表了行為人的道德墮落。比如在馬堯海案中,時任南京某高校副教授的馬堯海多次在私下組織、參加換偶活動,事發后,以其為首的22名被告均被判處聚眾淫亂罪(16)南京市秦淮區人民法院(2010) 秦刑初字第66號刑事判決書。。該案的具體情形是,馬堯海等人平時通過QQ群聯絡交流,群內的成員比較固定,在一次群成員內部舉行的多人性活動中,警方接到舉報并在某連鎖酒店的房間內將一干人等抓獲。根據后續對主審法官的采訪,法官特別強調指出,無論行為發生在私密空間還是公共場所,都不影響對聚眾淫亂罪性質的認定;行為是否自愿也不是認定或否定該罪的條件,因為聚眾淫亂罪所涉及的行為本就是行為人自愿的行為(17)趙興舞,杜慧. 南京一副教授聚眾淫亂獲刑三年半[N].人民法院報, 2010-05-21(3).。

上述情形在聚眾淫亂罪的司法判決中隨處可見,甚至成為了該罪的常態。如在“王東寶聚眾淫亂罪案”中,被告人王東寶向妻子葛某某提議與張某某一起發生三人性關系,在葛某某同意后,王東寶等三人即在某酒店房間進行相應的淫亂活動并用手機拍攝了部分視頻(18)寶雞市渭濱區人民法院(2022)陜0302刑初117號刑事判決書。。在“陳禹含聚眾淫亂罪案”中,被告人陳禹含通過微信聊天與尹某共同策劃集體淫亂活動,隨后二人各帶著妻子來到酒店,在房間內進行聚眾淫亂活動(19)瓦房店市人民法院(2022)遼0281刑初13號刑事判決書。。酒店房間作為封閉空間不屬于公共場所,幾名被告的淫亂活動也并不面向不特定的社會公眾,但對于司法機關而言,只要參與人數達到三人以上規模,就業已符合了刑法關于“聚眾”的規定和要求。

道德家長主義在聚眾淫亂罪中的又一表現,反映在司法實踐對該罪普遍較為輕微的量刑上。在馬堯海案之前,觸犯聚眾淫亂罪的被告人大多被判處緩刑,以至于許多媒體在報道中將馬堯海案稱為中國第一例判處實刑的聚眾淫亂案件(20)在馬堯海之前,我國已經出現過對聚眾淫亂罪的實刑判決,如“劉劍鋒聚眾淫亂罪案”中,被告人劉劍鋒即因聚眾淫亂被判處有期徒刑二年(廣西壯族自治區欽州市欽南區人民法院(1999)欽南刑初字第181號刑事判決書)。盡管此類報道的真實性有待商榷,但確實在一定程度上佐證了該罪刑罰裁量的輕緩。。但從法定刑上看,聚眾淫亂罪并非是一個典型輕罪,其最高可被判處5年有期徒刑,然而在實際適用中,量刑輕、緩刑多卻成為了該罪的一大特征。既然在道德家長主義看來,發動法律強制的理由源于行為人的道德自損,那么為制止其道德自損而采取的手段就需有一定的限度,正如父母懲戒子女的目的在于幫助其改進錯誤,以小懲實現大戒,過于嚴厲的制裁只會背道而馳。有學者推測,導致馬堯海被判相對較重刑罰的一大原因即是因為他在審判過程中不僅拒不認罪,甚至打出了“換偶無罪”的標語,這使得他更站在了神圣婚姻的對立面,其身上的叛逆感和不道德性也更強烈(21)郭曉飛. 刑(性)法的憲法制約——法教義學視野內外的聚眾淫亂案分析.刑事法評論[M]. 北京:北京大學出版社, 2014:499.。而對于能夠以較輕刑罰教化的行為人,道德家長主義愿意相信其一時的誤入歧途,也不吝于通過緩刑使其免于牢獄之災,畢竟其出發點是為了行為人自身的長遠利益,即便手段看起來仍有些嚴厲,但在根本上,依然是“父母之愛子,則為之計深遠”的良苦用心表現。

二、聚眾淫亂罪的道德家長主義困境與公序良俗轉型

盡管道德家長主義在我國聚眾淫亂罪的制定和適用中得到了長期的奉行,但隨著社會生活和社會觀念的變遷,這種刑法干預模式是否得以為繼,尚需打上一個問號。

(一) 聚眾淫亂罪中的道德家長主義困境

道德家長主義既是一種刑法干預模式,也是一項限制自由原則。這也就意味著,當道德家長主義以其推崇的家長式道德而限制行為人自由時,其必然受到自由主義的質疑與挑戰。與此同時,動用刑罰這一家長式權力強制推行道德的行為,也不可避免地受到刑法自身的性質、功能等因素制約,需在統一的法秩序下接受對之的正當性檢驗。

1.家長式道德悖離自由主義根基

在自由主義者眼中,合理的限制自由原則必須與“自由主義”這一思想名實相符,而其所理解的限制自由原則只包含損害原則與冒犯原則,除此之外,不應將其他理由作為干涉行為人自由的正當依據(22)[美]喬爾·范伯格. 刑法的道德界限:對自己的損害[M].方泉,譯.北京:商務印書館,2015:3.。范伯格的論述奠定了自由主義在刑法干預模式上的基本立場。約翰·穆勒(John Stuart Mill)更是激進地指出:“無論個人還是集體,人類只有出于自衛這一目的,才能去干涉他人的行動自由。違背文明社會中任何一個人的意志,并且正當地對此人行使權力的唯一目的,只能是為了阻止他危害他人?！?23)[英]約翰·穆勒. 論自由[M]. 歐陽瑾,戴花,譯.上海:上海文化出版社, 2020:13.由此可知,不管是范伯格還是穆勒,都對家長主義和道德主義充當刑法干預事由抱持消極的態度,作為二者結合的道德家長主義,無疑更會受到來自自由主義的批判與否定。

之所以在此特別對自由主義作出強調,其源頭仍需溯及現代刑法根基之所在。自啟蒙運動以來,人們逐漸認識到:國家與刑罰權的起源及正當性都來自人民權利的轉讓,國家刑罰權的目的就在于保障公民自由權利。身為啟蒙思想家及自由主義鼻祖的洛克指出,人們在自然狀態中享有的權利是一種自然權利,其中,自由權利是第一位權利,是其他自然權利的基礎,而法律其實是自由的同義語(24)[英]洛克. 政府論(下篇)[M]. 葉啟芳,瞿菊農,譯.北京:商務印書館, 2017:52-53.。到貝卡里亞時期,以貝氏為代表的刑法學家進一步意識到,人們犧牲一部分自由是為了平安無擾地享受剩下的那份自由,除由這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權外,一切額外的東西都是擅權而不是公正,是杜撰而不是權利(25)[意]切薩雷·貝卡里亞. 論犯罪與刑罰[M].黃風,譯.北京:商務印書館, 2017:9-10.。進入現代社會,刑法理論尤為強調將個人自治視為其根本理念,強調刑法應在最大程度上尊重個人自治,自由主義理念更加深入人心,其作為刑法根基得到了普遍的肯認。

建立在道德家長主義之上的聚眾淫亂罪,在面對以自由主義為底色的現代刑法時,無疑會暴露出強烈的不相適配。自由主義之所以構成自由主義,就在于它認可多元價值論和多元文化主張,在道德分歧存在之時,通過對多元價值、多元道德的接納,為寬容與調和留下空間。因此,自由主義并非否認道德,而是承認可能的多種道德價值的并存,即便行為人的舉止與主流道德不相一致,自由主義也拒絕以“為他好”的名義強行修正其作派。誠如哈特所言,如果自由只意味著被允許做無人反對之事,那這種自由顯然是無足輕重的(26)[英]哈特. 法律、自由與道德[M]. 錢一棟,譯.北京:商務印書館, 2021:44.。站在性自由的立場,晚近以來,人們逐漸意識到,性不再僅是生育的工具,而是人的一項獨立權利。世界性健康學會發布的《性權宣言》明確指出:“就性的事務方面,人人有自由思想、自由表達觀點和自由表述的權利;以及在尊重他人權利的基礎上,通過外表、交流和行為,有自由表達自己的性的權利?！?27)世界性健康協會. 性權宣言[J]. 彭曉輝,吳敏輪,譯.中國性科學,2019(1):143-145.這對于只將婚姻內以生育為目的的性關系看作是合乎道德的性保守主義形成了沖擊,在后者看來,不僅是多個成年人之間基于合意的性行為需要道德批判,同性間的性行為,甚至兩名異性在不存在婚姻關系時發生的性行為亦是悖德的。但這種保守主義顯然已脫離時代的軌道,刑法對此也保持了一定的距離,如域外各國的同性戀、通奸、墮胎去罪化,我國廢除了流氓罪和勞動教養,使賣淫嫖娼成為一種行政違法行為。在此背景下,聚眾淫亂罪可稱得上性保守主義尚存此間的例外,尤其是它將非公開的多人性行為入罪的做法,使得該罪全然成為國家以家長立場糾正國民道德失常的工具,而其所謂的道德是一種一元化的、絕對的、與婚姻家庭牢牢綁定的性道德。但在自由主義的認知中,成年人之間只要具有合意就不能算作是不道德的性行為,更不能成為刑法打擊的對象,通過法律強制推行一元的性道德來取代人們基于自主意志做出的選擇,無疑構成了對公民性自由的不當限制。

2. 道德家長制造成法秩序失衡

如果說自由主義是現代刑法的思想內核,那么為衛護自由而形成的統一法秩序即是其外部表現,它不僅體現在刑法之內罪與罪間的罰則均衡上,更反映在刑法與其他部門法的關系上。根據法秩序統一原理,國家為實現管理社會的目的而制定各種法律,并根據管理目的賦予其統一性,使得法律與法律之間形成一個層級高低不同、處罰力度與內容不同,但能夠互相配合的有序體系,而刑法正是該體系中所有部門法的保障法。

首先,刑法對公民性自由的限制,必須接受來自憲法的檢驗。國法秩序在形式性的效力上,可以理解為以憲法為頂點,其下依法律、命令、判決處分等順序形成位階結構(28)[日]蘆部信喜.憲法[M].林來梵,等譯.北京:清華大學出版社,2018:8.。有的學者認為,性自由不屬于憲法保障的法定權利(29)歐愛民. 聚眾淫亂罪的合憲性分析———以制度性保障理論為視角[J]. 法商研究,2011(1):37.。但此種觀點背離了立法現實,從刑法對強奸罪的規定可知,以強奸罪為代表的性犯罪,其所侵害的法益并非社會風尚、人格名譽,更不是所謂性貞操權,而是被害人“性的自己決定之自由”,其核心即為公民有選擇自己性行為的自由(30)劉艷紅.實質出罪論[M]. 北京:中國人民大學出版社,2020:220-222.。既然性自由作為一項公民法定權利得到了現行法的肯認,那么對其的限制也以滿足合憲性審查為前提。根據憲法比例原則,對于刑法體系的合憲性控制包括目的正當性審查、適當性審查、必要性審查以及狹義比例原則審查四部分。在目的正當性上,維護傳統一元化的性道德在自由主義看來無法被稱作絕對正當的目的;在各國普遍對秘密淫亂活動去罪的背景下,堅持打擊非公開的多人性行為,其象征意義遠超該罪的實際效果,在適當性上同樣存疑。更重要的是,對于聚眾淫亂罪的道德家長主義式刑法干預難以符合手段必要性和狹義比例原則要求的利益與損害相對均衡,秘密型聚眾淫亂罪不僅限制了公民的性自由,還在一定程度上侵犯了公民的隱私權。隱私權作為一項重要的基本人權,是公民對抗國家侵入私人生活的防御性武器,是保證公民私生活不受非法干擾的安寧權利,即便秘密狀態下的聚眾淫亂活動為家長立場的一國統治階級視為道德敗壞,也不值得以犧牲隱私權為代價,反之則成為刑法對憲法的僭越,嚴重背離法秩序統一原理。

除憲法制約外,聚眾淫亂罪的法定犯屬性說明其本質系行政違法行為刑事化的產物,對其處理需特別注意刑法與其他部門法的銜接,防止因處罰的失序造成法秩序的混亂。當前適用道德家長主義模式的聚眾淫亂罪,一定程度上使刑法淪為在先的管理法,不再恪守其保障法的地位。按照道德家長主義者的觀點,只要三人以上進行集體淫亂活動即構成該罪,那么與之相對的,不到三人的淫亂行為,即便發生在人煙鼎沸的鬧市街頭,也不當以該罪論處。似乎在立法者眼中,三人在秘密狀態下的性行為所造成的危害比兩人公然進行的淫亂行為更嚴重;某人在私下里數次參加聚眾淫亂活動,比之在公開場合當眾進行淫穢表演以及在不構成多次參加的情況下參與面向公眾的公開聚眾淫亂活動,危害更為嚴重。后幾種情形,只需根據《治安管理處罰法》第69條,處10日以上15日以下拘留,并處500元以上1000元以下罰款。但這種做法顯然違背了民眾正常的認知和法感情,道德家長主義為維護道德而不惜犧牲刑法謙抑性的舉動,反而造就了更不道德的結果,并造成法秩序的混亂。同樣的情況還出現在聚眾淫亂罪與賣淫嫖娼處罰的對比中,即便崇尚自由者如穆勒,也堅決反對以失去自由的方式來獲得自由,因此,出賣身體與賣身為奴一樣為自由主義所否定。但在道德家長主義熏陶下,我國刑法反而只將大多數情況下不涉及金錢交換的聚眾淫亂行為視為犯罪,即便認為聚眾淫亂與賣淫嫖娼在違背道德的程度上并無大的差別,但兩者受到的懲罰及附隨后果卻有質的不同,法秩序的失衡由此可見一斑。

(二)聚眾淫亂罪的公序良俗進路

從上述困境中可知,道德家長主義加劇了刑法的道德泛化和工具化,在其影響下,刑法頻繁介入行政、民事等糾紛領域,通過刑法強制推行道德等現象屢屢發生。然而,刑法的泛道德化并未賦予其更多的人文化成,反而使國家權力與公民自由間的關系愈加緊繃,聚眾淫亂罪因而成為一個極具爭議的罪名。

1.從公私不分到民刑共治:聚眾淫亂罪的公序良俗保護定位

在道德家長主義的推波助瀾下,刑事手段被視為改良社會道德、尤其是解決行為人自身失德的優先乃至唯一的手段,其實際披露了我國長期以來奉行的公私不分、重刑輕民的法律傳統。這種法律傳統給予刑治足夠的青睞和依賴,使得在任何社會問題上刑法總能一馬當先實現自上而下的家長式威權壓制。然而,隨著民法典時代的到來,傳統的公私不分刑治模式不再適應以良法善治為核心的中國之治新追求,國家治理需逐步擺脫對刑法的過分依賴,充分發揮民法在社會生活中的重要作用(31)劉艷紅. 民刑共治:中國式現代犯罪治理新模式[J]. 中國法學,2022(6):33.。中國的民法典作為一部開放型民法典,它預示著私權的開放和私權的不斷擴大化(32)江平. 中國民法典的三個創新[J]. 政法論壇,2022(1):43.。以聚眾淫亂罪為例,過度的刑法干預使之不當限制了公民私權利并造成法秩序之混亂,這就需要通過民刑共治的犯罪治理新模式,強化對刑罰權的合理約束,將刑治模式的犯罪之制轉化為治理現代化的犯罪之治,在良法善治指引下,保障公民自由,維護法秩序統一。

聚眾淫亂罪以集體法益為保護對象,系一種“對風俗的犯罪”,這與民法的公序良俗原則形成重要呼應。公序良俗原則系民法基本原則之一,按照民法典的規定:“民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗?！庇捎诠蛄妓自瓌t具備維護社會公共利益和一般道德觀念的作用,被視為溝通民法規范和社會價值之間的重要通道;與此同時,公序良俗在內容上還與合法、公平、平等等法律原則相通,這使它不僅只是民法的一項專有原則,而且能跨越整個法學領域,在公私法一體化的背景下,發揮促進各部門法價值融合的重要功能(33)翟冬. 法秩序統一原理下公序良俗條款的司法適用[J]. 華中科技大學學報(社會科學版), 2022(5):70.。就刑法而言,刑事立法通過懲罰侵害集體法益的犯罪實現對公序良俗的刑法保護,最高司法機關也常將違反公序良俗的行為通過司法解釋納入刑法規制,作為民法原則的公序良俗已事實上進入刑法領域。公序良俗原則兼具道德性與秩序性、靈活性與穩定性,符合公私法一體化時代公法與私法共同的正義追求。如果說道德家長主義是傳統刑治時代公私不分、重刑主義的產物,那么刑法對公序良俗的保護則是民刑共治時代聚眾淫亂罪的應然進路,否則,難保聚眾淫亂罪不會走上流氓罪的老路,淪為貫徹家長式道德的工具性罪名。

2.從家長道德到公民自由:公序良俗原則的價值祛魅與斧正

民刑共治的時代背景賦予了刑法調整社會風俗的正當性與必要性,但刑法介入“涉風化事”需以道德家長主義的淡化與退出為前提。在表面上,從道德家長主義到公序良俗原則的轉型因應了公私法一體化時代法秩序統一的需要,但就內核而言,其關切的真正重點在于貫徹現代刑法保障公民自由的根本要求,從家長式公權壓制走向公民的私權維護。

首先,公序良俗原則與自由主義提倡的自由刑法具有共通性。在自由刑法模式視域下,刑法的目的不是廢除或限制個人自治(自由),而是保護和擴大個人自治(自由);它反對將國家與國民間的關系看作父母與子女,認為在終極意義上,國家制度和法律制度的存在是為公民權利和自由服務的(34)何榮功. 自由秩序與自由刑法理論[M]. 北京: 北京大學出版社, 2013:39-40.。因此,在聚眾淫亂等不存在基礎利益受損的行為發生時,相較于將道德自損作為懲罰依據的道德家長主義,冒犯原則顯得更加適宜,即,只有發生在公開場合并對一般的大眾造成不便,成為某種“公共的”或“一般的”滋擾,這些情形才值得受到刑法的關注(35)[美]喬爾·范伯格. 刑法的道德界限:對他人的冒犯[M]. 方泉,譯.北京: 商務印書館, 2014:10-11.。從而,將刑法介入由防止個人道德墮落轉向了維護社群公序良俗,通過保障群體內的個人自治免受他人不當滋擾,來保證和擴大有利于個人和群體發展的自由。

其次,公序良俗原則反對一元化的家長式道德灌輸,重視公民的道德選擇之自由。否定道德家長主義并不意味著對道德規范的絕對拒斥,法律不是也不能割裂道德,刑事法律背后潛伏的道德基礎旨在提醒我們務必重新審視法律的正當適用,而不是顛倒過來,將刑法用作勸人向善的手段。但道德家長主義不僅將刑法視為實現道德的工具,更壟斷了對道德的定義,用家長式的道德判斷取代公眾的道德判斷,正如穆勒所言,他們埋頭探究的是社會應當喜歡或厭惡哪些東西,卻沒有問一問,社會的好惡是否應該成為適用于個人的法律(36)[英]約翰·穆勒. 論自由[M]. 歐陽瑾,戴花,譯.上海:上海文化出版社, 2020:9-10.。與之不同的是,公序良俗原則并不沉迷于塑造脫離實際的道德神話,它將關注點投向社會本身,并在可能的范圍內允許多種對立道德并存,因為道德的自由和選擇的自由本身就為公序良俗所容納。孟德斯鳩就曾指出,一個民族的習慣與它是否享有自由及在多大程度上享有自由息息相關,自由不僅是法律確立的善果,它更生長在一個民族的傳統之中(37)[法]孟德斯鳩. 論法的精神(上冊)[M]. 孫立豎,等譯.西安:陜西人民出版社, 2001:219.。而公序良俗原則所涉之道德,乃社會生存與發展所需之最低限度道德(38)王利明. 論公序良俗原則與誠實信用原則的界分[J]. 江漢論壇,2019(3):133.,一定范圍內的性自由并不為公序良俗所不容。在劃定社會行為底線的同時,以自由為底色的公序良俗也能順應時代更變更新,發展出更多元化的價值視野和更加包容的價值內涵。

綜上所述,淡化道德家長主義與保護公序良俗乃一體之兩面,它既契合了自由主義限制國家權力、保障公民自由的要求,也擺脫了傳統國家治理公私不分、重刑輕民的思維桎梏,在保證法秩序統一的基礎上,促進公私法間的融合與滲透,為民刑共治的現代化良法善治新格局開辟道路。

三、公序良俗原則于聚眾淫亂罪的適用展開

以公序良俗原則取代道德家長主義后,需進一步對其適用方式予以厘清,其中既包括對公序良俗功能刑法適用定位的闡明,也有其在聚眾淫亂罪中具體應用的表現(39)但在此需要說明的是,公序良俗原則與道德家長主義并非是完全對應的關系。道德家長主義所對應的是損害原則、冒犯原則等刑法干預模式。而公序良俗在此可作為冒犯原則在風俗犯罪中的法益體現,與之相對的,則是以道德自損作為法律強制的道德家長主義理論。。

(一)公序良俗原則的弱調節性出罪定位

作為一項民法基本原則,公序良俗原則首先要面對的即是如何與刑法的理論、制度進行銜接。從邏輯上看,刑法干預模式解決的是刑法介入的正當化問題,因而其適合作為入罪的依據,但這種做法顯然又回到了道德家長主義的老路,混淆了刑法與民法的不同定位。民刑共治的前提在于民刑有別,刑法對公序良俗的運用必然受到罪刑法定、刑法謙抑等刑事基本原則的制約,這一方面源于公序良俗原則具有高度的抽象性與不確定性、強烈的倫理性與主觀性,與罪刑法定要求的高度明文性、確定性以及突出的規范性、客觀性等存在天然的抵牾(40)劉艷紅. 公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用[J]. 現代法學,2020(4):141-143.;另一方面,民法典時代的民進刑退趨向,表明了民法的擴張走勢與刑法的謙抑屬性,因而對于民事私法而言適用寬泛的公序良俗原則,在刑法中務應謹慎運用。

從現有的刑法規范來看,聚眾淫亂罪等風俗犯罪的存在,已實際體現了刑法對公序良俗的立法保護,即便沒有直接作出說明,但刑法維護公序良俗之目的已然滲透在個罪的構成要件中,如果再以侵犯公序良俗作為入罪事由,一來有疊床架屋、削弱構成要件定型性之隱患,二來考慮到公序良俗的判斷畢竟是要由現實中的司法人員完成,在這過程中難免受到道德倫理等因素影響,如再出現入罪不當等限制公民自由的事件,恐有道德家長主義復蘇之嫌。事實上,這種入罪出罪錯置的情況,在我國刑法中并不罕見,如我國刑法在表述罪刑法定原則時,在古典意義上的“法無明文規定不為罪”之外,還要額外添加一句所謂積極罪刑法定,這在根本上源于對這項原則及保障自由刑法根基的誤讀?；诖?刑法對于公序良俗的援用應錨定在出罪路徑上,盡管公序良俗不能成為入罪原則,但刑法可以接納立足于社會秩序善良風俗等道德性原理上的出罪嘗試,以彌補我國刑法出罪機制不暢之天然不足(41)劉艷紅. 公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用[J]. 現代法學,2020(4):150.。

這種由入罪向出罪的思路轉變,也常見于對刑法家長主義及刑法道德主義這兩種法律干預模式的反思中。比如,有學者以直接家長主義為例,指出將直接家長主義作為刑法干預依據,既不符合刑法的思想基礎,違背了刑法不得為個人設定針對自身的義務這一準則,并且無法實現刑罰的譴責與一般預防的目的,故直接家長主義不能成為刑法的干涉手段,但部分符合刑法構成要件的行為,可以借助直接家長主義進行出罪,如對于那些依據直接家長主義阻止自我損害的人,刑法可不予問責(42)鄧卓行.刑法直接家長主義的理論澄清與實踐轉向[J]. 環球法律評論, 2022(6):143-149.。同樣,在法律道德主義領域,也不乏主張對道德主義進行修正的聲音,如有論者提出區分強意義上的道德主義與弱意義上的道德主義,弱意義上的道德主義認為,行為的不道德性不是對其進行懲罰的決定性理由,而是權衡性理由,法律尊重道德,同時也要對社會環境的多樣性充分地尊重,對自由和隱私權等價值進行制度性的保護,因而政府不能夠直接運用刑法來懲罰威懾不道德的性行為(43)鄭玉雙. 法律道德主義的立場與辯護[J]. 法制與社會發展,2013(1):123.。這種決定性因素向權衡性因素的轉變,已在實際上否定了將違反道德作為入罪理據的做法,而向自由主義靠攏,使刑法得以回歸保障自由的初心與原點。

此外,由于公共秩序與善良風俗的不確定性,即便是在民事法律中,公序良俗原則也是以彈性條款形式出現,作為強行法的補充,配合各種具體的強行法規則對民事活動進行調控。那么作為保障法的刑法,本身對于法的安定性、確定性有著更高的要求,其適用公序良俗較之民法應更具有限定性與補充性,即便是以公序良俗來出罪,其出罪情形也不應過分延展,而應定位于一項弱調節性出罪原則。就聚眾淫亂罪而言,其在何種情形下能夠適用公序良俗作為其弱調節性出罪依據,尚需進一步的明確闡述。

(二)公序良俗原則下聚眾淫亂罪的實質出罪適用

由道德家長主義到公序良俗原則的路徑更迭,是聚眾淫亂罪宏觀干預模式的一次法理嬗變,其本質是將道德家長主義以道德自損入罪的實質入罪,轉變為調節性地運用公序良俗原則予以出罪,將形式上符合犯罪構成要件,實質上不具有公序良俗意義上可罰性的案件排除出犯罪范疇。

1.淫亂活動的公開性

根據公序良俗原則,聚眾淫亂行為只有在侵害到性的私密性與非公開性這一善良風俗并導致社會公共秩序受到損害時,才具有刑法處罰的必要性與合理性,私下進行的秘密型多人性交行為并未造成公序良俗的損害,不論是首要分子還是多次參與者,都不應將其納入聚眾淫亂罪的規制范圍。

上述論斷建立在對“聚眾”一詞的實質解釋之上。刑法中的“眾”指三人以上,那么從形式上看,只要參與淫亂活動的人數大于等于三人,就已經符合刑法第301條“聚眾進行淫亂活動”的規定,但這種形式解釋顯然罔顧了公序良俗的真正立場。如果認為可以拋開公序良俗,僅因聚眾性交所展現的行為人道德墮落就構成對之的處罰依據,這實際又進入了道德家長主義,其危害于前文已有論述?？梢源_定的是,單純違反性道德、性風俗的行為不足以構成對公共秩序的損害,只有極度信奉壓制型刑事治理的國家,才會企圖通過刑法規范的制定和執行,面面俱到地重塑公民的道德境況,使“那些發生在幽暗隱秘之處的事務,都有可能接受以國家政策為標準的評價,并按照國家政策的要求被加以塑造?！?44)[美]米爾伊安·R·達瑪什卡.司法和國家權力的多種面孔[M].鄭戈,譯.北京:中國政法大學出版社,2015:104.而以上種種,已為現代化犯罪之治所不取。

就行為危害而言,公開多人淫亂活動既違反了民眾對于性私密性、嚴肅性的風俗期待,同時也造成了社會公共秩序的破壞。公開的多人性行為無疑是反風俗的,我國傳統文化基因中對“白日宣淫”的排斥與性壓抑幾乎同步運行,當這種對公開親密舉止的排斥上升到公共秩序層面,就會超出風俗的范疇,成為刑法的調整對象。在具體的法益上,聚眾淫亂罪所保護的公序良俗法益,是一種以性非公開化為依托的公共秩序。公共秩序一般用來指代一種在共同生活規則下社會公共生活有條不紊運行的狀態,對于“公共”的刑法定義,存在“不特定說”“多人說”等多種理論。一般認為,不特定是公共特性的本質要素,多數只是公共表現的常態形式,即便只有一個人也可能形成公共境地,特定與否應該以其邊界的確定與否為標準。聚眾型犯罪是否侵害公共秩序,應聚焦在聚眾行為導致的危害后果是否會影響到不特定的對象,是否會造成不特定對象的感知的秩序混亂(45)吳貴森. 刑法上“公共”概念之辨析[J]. 法學論壇,2013(1):114-115.。因此,在公寓、酒店等私密的封閉空間進行的多人淫亂活動,即便參與人數超過了三人,但由于其缺乏公共性、公開性,無法造成不特定對象感知的公共秩序混亂,行為實際未侵犯公序良俗,不能認定其構成聚眾淫亂罪。

在此尚需對網絡空間能否成立聚眾淫亂進行討論。網絡聚眾淫亂種類較多,既有封閉聊天室的多人裸聊,也有以直播形式進行的裸聊,還有通過網絡向不特定的公眾直播聚眾淫亂場面等。就封閉聊天室內進行的裸聊活動而言,如果該聊天室并不對外開放,參與裸聊者僅限于特定的群體,那就不應當認定其具有公開屬性。而網絡直播裸聊常見于任意用戶皆可自由進入觀看的場景,它不需要管理員批準、輸入密碼、身份驗證等審批情節,滿足公開實施的條件。不同于上述兩種情形,向不特定的社會公眾直播聚眾淫亂,本質是依托于互聯網這一傳輸手段,將發生在現實空間的多人淫亂活動,通過數據傳送展現在網友眼前。在Web3.0時代雙層空間形成的背景下,其對網絡空間公共秩序的危害性并不亞于直接對現實場所秩序的破壞,故應承認其具備聚眾淫亂罪的公共屬性。

2.淫亂行為的交易性

從上述實質解釋來看,刑法為保護公序良俗而設立聚眾淫亂罪,其目的不在于處罰淫亂,而在于懲治聚眾。所謂聚眾,其核心在于“聚”,即從事了犯罪必不可少的組織、策劃、指揮等活動,在聚眾類犯罪中往往指向其首要分子,這也是所有的聚眾犯罪都將首要分子納為處罰對象的原因。

但聚眾淫亂罪在首要分子之外,還規定了對多次參與者的刑罰處罰,這依然是體現了道德家長主義的滲透影響。多次參與者雖沒有像首要分子那樣組織、聚合起多人淫亂,但其多次參與的行徑征表著行為人自身的道德腐化,使之有別于偶犯、初犯,在道德上具備了更強的可譴責性,需要刑法出手糾正其不良性癖好。但此種規定很難經受住法秩序統一原理的檢視,比如,同樣是對公共秩序產生不當的侵擾,為何在聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪等罪中,只需對首要分子予以處罰;縱然存在著像聚眾斗毆罪那樣同時處罰首要分子和積極參與者的犯罪,但一來斗毆與集體性交不同,斗毆在對象上會指向確定的第三方,其危害易從實際傷害中體現,而聚眾淫亂造成的風俗秩序破壞離不開推測與想象,二來是聚眾斗毆對其首要分子與積極參與者規定了不同的法定刑,而聚眾淫亂罪卻將兩者等視之,這不得不說是難以自洽的。

有論者提出,聚眾淫亂罪的去管制化應警惕“羊群效應”,具體來說,就是應只處罰組織者而不處罰參與者(46)姜濤. 刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去[J]. 法學,2010(6):13.。該提議能夠給人以立法論啟迪,但在現有刑法條文范疇內顯然難以證立,更合理的做法當是在教義學上對多次參與者的處罰條件進行限定。在此可借鑒賭博罪的相應規定。賭博罪亦屬公序良俗調控之列,日本學者指出,賭博之危害在于“非因勤勞等正當原因,意欲僅憑偶然之情事以僥幸獲得財物而相互競爭,顯然會使國民產生懶惰浪費之弊習,并有害于作為健康且文化之社會基礎的勤勞美風?！?47)[日]西田典之.日本刑法各論[M].王昭武,劉明祥,譯.北京:法律出版社,2013:413.我國在賭博罪處罰對象上確定了兩類主體:聚眾賭博者及以賭博為業者。聚眾賭博者與聚眾淫亂罪中首要分子發揮的作用類似,但以賭博為業卻明顯不同于多次參加聚眾淫亂,前者系常業犯,要求行為人以營利為目的將賭博作為謀生的職業,后者卻只是普通的多次犯。法律明顯認為,職業性的賭博比非職業的賭博危害更嚴重,然而對職業性的賣淫的處罰卻弱于非職業性的多人淫亂,即便說前者保護的是性的不可交易性、后者則是性的私密性,但兩者于公序良俗孰輕孰重,確乎難以斷言。

因此,為限定聚眾淫亂罪多次參與者的處罰范圍,可在性的私密性以外,再加上性的不可交易性這一條件限制,即只有在多次參與聚眾淫亂活動的行為人之間具有金錢交易關系時,才能對之進行刑罰處罰。這也契合了自由主義的要旨,因為一旦具有了金錢交易屬性,等于行為人將性的自由作為商品出賣,而自由原則不可能要求一個人自由地讓自己失去自由,這顯然比無償參加聚眾淫亂對公序良俗的危害更大。即便是從功利主義的角度,相較于單純尋求刺激參與多人淫亂活動,金錢的誘惑和鼓動在聚眾淫亂活動中作用更顯著,它使組織者能很快聚集發動起一批參加者,并推動他人仿效。在市場經濟規律下,為此類淫亂活動牽線搭橋、收取傭金者也將不斷冒頭乃至形成產業,如當年震驚全國的“海天盛筵”事件,就是一場金錢加持下的大型群體性淫亂事件。而信息網絡的參與使這種現象更便于實現,對于流量、點擊率、關注度等利益變現的追求使聚眾淫亂成為奪人眼球的商業活動,其危害愈加難以遏制。所以,刑法應當集中力量打擊此類聚眾淫亂罪參與者,而非將無償的、彼此間不具有交易屬性的參與行為一概納入規制范圍。

3.淫亂方式的限定性

除公開性與交易性外,公序良俗的實質出罪立場還要求對聚眾淫亂的方式做出限制,即對于“淫亂”進行實質解釋。這也是對道德家長主義撥亂反正的必然要求,在早先的流氓罪中,不僅將多人性行為視為犯罪,還將貼面舞、同性性行為、通奸等一概入罪。受其影響,當前對聚眾淫亂之“淫亂”的教義解讀有兩種較明顯的趨勢,一是將聚眾淫亂與“性變態”劃上等號,獸奸、雞奸等傳統觀念中異常的性行為皆被納入“淫亂”之列;二是對“淫亂”做出擴大解釋,除自然狀態下的性交外,其他刺激、興奮、滿足性欲的行為被同樣歸屬為該罪規制范圍,如部分教科書在描述聚眾淫亂罪時,還將“3人以上,男女混雜……跳全裸體舞”作為其客觀方面的行為表現(48)蘇惠漁.刑法學[M].北京:中國政法大學出版社,2012:472.。

“淫亂”作為一個規范性構成要件要素,對其的解釋與定義,與一國的法律和文化傳統密切相關。盡管被自由主義與性解放的風吹拂多年,但從橫向比較來看,我國在涉性領域仍固守一定的保守基因。在中國傳統的鄉土社會中,對于社會關系有著一種追求極致穩定的需要,男女間的關系必須有一種安排,使他們之間不發生激動性的感情(49)費孝通. 鄉土中國[M]. 北京: 人民出版社, 2015:56.。因而在以家族為基本社會的傳統鄉土社會,即便是不涉及性行為的其他當眾親昵舉動(接吻、愛撫等),也依然會招致議論乃至討伐。但道德的討伐不等于刑法的討伐,任何人類活動,除非在曠野中實施,都存在某種程度上干擾他人的風險,如果僅因為部分群體的羞恥、尷尬、惡心等情緒就一概將之斥為犯罪,那么自由也就蕩然無存了。

從實質解釋的立場,首先應將聚眾淫亂罪所規制的淫亂行為,限定于身體淫亂活動,聚眾觀看淫穢物品、聚眾講述淫穢言論等行為,不構成聚眾淫亂。因此,公開的多人網絡裸聊不應認定為聚眾淫亂行為,但發起者可能構成組織淫穢表演罪,或者對于將聊天場景制作為音頻資料傳播的人,認定其構成傳播淫穢物品罪。對于身體淫亂的解釋,應限定在性交行為范疇,其中既包括異性間的性交,也包括同性之間的,但此處對于同性性行為的禁止以公開、多人為前提,而不是將其冠以“雞奸”之名、因其同性戀屬性而懲罰。如果不存在實際的性交而僅有猥褻行為時,則不宜將之入罪。此處的解釋空間其實很大,在有著幾千年性禁錮的土地上,似乎也很難想象發生在公共場合的多人相互親吻、調情、撫摸、手淫,或者在動作上做出諸如性虐般的姿態,更難想象刑法對此傷風敗俗之舉予以克制。正如穆勒所言,習慣非但如諺語所云,是人類的第二天性,而且一直被人類誤以為是第一天性,在防止人類對強加于彼此的行為準則方面產生疑慮時,習慣的作用尤其徹底(50)[英]約翰·穆勒. 論自由[M]. 歐陽瑾,戴花,譯.上海:上海文化出版社, 2020:7.。人類的天性往往使其在真正關心的事務中懷有不寬容之心,但這種不寬容之心與現代自由刑法的理念并不相契,公序良俗的漸進形成和良好存續,須仰仗社會多元優良政策的相互配合與扶持(51)陳偉. “虛幻的道德” 抑或“真實的法律”——以“南京換偶案”為視角[J]. 法制與社會發展,2010(6):138.。因此,能用道德規范、行政法、民法處理的問題,毋須使刑法一馬當先。更重要的是,社會風俗并非永恒不變的,如果說自然是普遍的、不變的標準,那么習俗則僅僅是人為的同意或約定,是變動不居的(52)肖洪泳.西方漢學家論中國自然法傳統[M].政法論壇, 2022(4):179.。在變動不居的習俗面前,刑法尤應恪守謙抑、寬和姿態,通過對淫亂活動方式的限縮,做好社會公序良俗的守門員。

四、結語

約翰·穆勒《論自由》一書,在我國最早的一個譯本出自著名翻譯家嚴復先生之手,在自序中,嚴復寫道:“……自繇(同“自由”)之說,常聞于士大夫。顧竺舊者既驚怖其言,目為洪水猛獸之邪說。喜新者又恣肆泛濫,蕩然不得其義之所歸?！币虼?嚴復選擇以“群己權界論”而非“論自由”作為書名,其意也在“學者必明乎己與群之權界,而后自繇之說乃可用耳?！?53)王栻. 嚴復集[M]. 北京:中華書局,1986:131.

借用群己間的關系來表述自由,貌似是譯者不得已的折中之舉,實則直指肯綮。中國社會結構的差序格局,使個人到群體的倫理觀念往往因循一條由己到家、由家到國、再由國到天下的通路,所以中國人的道德從修身而起,只有修身方可齊家、治國、平天下,一旦修身有虧、克己復禮不成,來自個體的道德沉淪,勢將造成家族、社群的混亂。在此背景下,群己、公私之間的界限向來是不清不楚的,要完成從修身到平天下的壯志理想,哪怕是用上滅人欲的極端方式,等到人欲滅盡,存下的天理就是一種勝利。這種文化基因長存社會機體之中,是而道德家長主義在我國刑法中經久不絕。

本文批判道德家長主義,并不意味著就此主張極端脫離道德的自由,就像對聚眾淫亂罪的教義學重塑,其目的也不在于宣揚一個縱情聲色、白日宣淫而無所顧忌的世界。作為公法,刑法的行使需以國家強制力為后盾;作為社會治理手段,法治與德治的并舉向來是我國國家治理的重要戰略。但權威不等于威權,對道德的兼容更不能與道德至上劃上等號。公序良俗原則的特性正是在于從家長式道德與絕對自由之間尋求群與己的合理邊界,如果說后者象征著個人的思想、言論、行為上的可思、可言、可為,前者則代表著各種社會規范對個體表情達意的束縛,那么在一個民刑共治的社會之中,其可接納限度內完整而熨帖的自由,就應當是在公序良俗范圍內,不逾矩地從心所欲。