從首例公海郵輪侵權案看最密切聯系原則的新發展

嚴凌成

(中山大學,廣東 廣州 510275)

一、舊題新意

所謂“舊題”,是指作為一項舶來品,我國理論界和實踐界對最密切聯系原則的本土化研究關注已久(1)關于最密切聯系原則的代表性成果,可參見張麗珍.我國最密切聯系原則兜底條款性質之辨:原則抑或規則[J].中國國際私法與比較法年刊,2020(2);田洪鋆.最密切聯系原則控制模式歐美比較研究[J].社會科學輯刊,2020(1);翁杰.最密切聯系原則的司法適用——以《涉外民事關系法律適用法》第2條為中心[J].法律科學,2017(6);方杰.“最密切聯系原則”考證[J].比較法研究,2013(2);肖永平.最密切聯系原則在中國沖突法中的應用[J].中國社會科學,1992(3);盧月.論《涉外民事關系法律適用法》中最密切聯系原則[J].時代法學,2015,13(4):105-111,等。。所謂“新意”,是指作為我國首例公海郵輪侵權案,“藍寶石公主”號案(2)羊某某1訴英國嘉年華郵輪有限公司海上人身損害責任糾紛案,上海海事法院(2016)滬72民初2336號民事判決書。提出了最密切聯系原則在我國涉外侵權糾紛中的運用問題(3)關于《適用法》第44條“藍寶石公主”號案中適用困境,可參見嚴凌成.論涉外郵輪侵權法律適用規則的困境與完善——以我國首例公海郵輪侵權案為例[J].武大國際法評論,2023(2).在該文中,筆者論證了未來我國《適用法》第44條在涉外郵輪侵權中將會面臨整體落空的風險,因而本文試圖在此基礎上對最密切聯系原則在“藍寶石公主”號案適用問題進行系統性研判。。從某種程度來說,“藍寶石公主”號案將成為近年來我國司法實踐適用最密切聯系原則的最新發展(4)需要指出的是,本文所引用的司法案例是指中國大陸(內地)法院審理的案例,而不包括港澳臺地區法院的案例。。當前《適用法》規定最密切聯系原則在區際、國籍、有價證券、合同等領域的適用(5)《適用法》第6、19、39、41條。,但未規定它在涉外侵權領域的適用。對于為何《適用法》第44條(6)《適用法》第44條:“侵權責任,適用侵權行為地法律,但當事人有共同經常居所地的,適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后,當事人協議選擇適用法律的,按照其協議?！敝耙话闵嫱馇謾喾蛇m用規則”未規定最密切聯系原則的適用問題,立法者并未作出任何解釋和說明,僅指出由于最密切聯系原則的適用廣泛性,有必要將其上升為涉外民事關系法律適用的基本原則(7)王勝明.涉外民事關系法律適用法若干爭議問題[J].法學研究,2012(2):118.。那么,《適用法》第2條第2款(8)《適用法》第2條第2款規定:“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的,適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律”。之“最密切聯系原則”能否用以確定涉外侵權準據法?到目前為止,我國理論界和實務界對于該問題并未給予足夠重視(9)筆者檢索知網,目前關于最密切聯系原則在涉外侵權糾紛中的適用研究,僅有一篇文獻,參見朱美云.侵權責任中最密切聯系原則的適用[J].前沿,2006(10).。然而,“藍寶石公主”號案判決生效卻提出了最密切聯系原則在我國涉外侵權糾紛中的運用問題(10)“藍寶石公主”號案判決一經生效便在國內外引起了不少關注。目前該判決入選第二屆全國法院“百篇優秀裁判文書”、上海海事法院2018年十篇優秀裁判文書之一,并被深圳前海合作區人民法院“一帶一路”法律公共服務平臺全文轉發以及被收錄在《中國海事審判(2018—2021)》、英國《2020年勞氏法律報告》等。。因為,法院將該案認定為涉外海上人身損害責任糾紛后,認為《適用法》第44條已經整體落空,應依據該法第2條第2款識別準據法。但由于我國對最密切聯系原則的立法較為模糊,而且國內司法實踐缺少類似的案例指引,因此該案法院結合《美國沖突法第二次重述》(以下簡稱《第二次重述》)第145條(11)《第二次重述》第145條規定了最密切聯系原則確定侵權糾紛的準據法時應考慮的因素包括:(1)損害發生地;(2)加害行為發生地;(3)當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業地;(4)對正當期望的保護;(5)特定領域法律所依據的政策;(6)結果的確定性、可預見性和一致性;(7)將予適用的法律易于確定和適用。規定,首次對最密切聯系原則在此類特殊涉外侵權糾紛中的準據法確定問題作出全面闡釋(12)需要指出地是,由于我國屬于成文法系國家,因此本案判決書并未直接說明援引了《第二次重述》第145條的規定,但審理本案的主審法官在判決生效之后專門撰文對本案準據法確定問題作出解釋。參見謝振銜、郭燦.外籍郵輪人身損害賠償責任糾紛的法律適用[J].人民司法,2019(5):81-82.。在《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)修訂和中國國際私法典編纂之際,筆者試圖以“藍寶石公主”號案之“新意”來破除最密切聯系原則之“舊題”,明確最密切聯系原則在涉外侵權糾紛領域中的適用困境,繼而進一步思考最密切聯系原則在我國侵權沖突法體系中的立法必要性和立法可行性問題。

二、“藍寶石公主”號案之述評

2015年8月1日,原告中國籍羊某某與第三人浙江省中國旅行社集團有限公司(以下簡稱“浙江中旅”)簽訂《浙江省出境旅游合同》,約定在中國上海港搭乘被告英國籍嘉年華郵輪有限公司(以下簡稱“嘉年華公司”)經營的“藍寶石公主”號郵輪出境旅游。同年8月5日,當郵輪從公海上返回上海港過程中,原告在郵輪游泳池里玩耍時發生溺水事故。隨后,原告以侵權為訴因將被告起訴至上海海事法院。2016年8月10日,上海海事法院立案受理后依法適用普通程序進行審理。2018年4月26日,上海海事法院依據《適用法》《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等判決被告向原告賠償大約315萬元。以下是本案的爭議焦點和簡要評析。

(一)爭議焦點

本案當事人對準據法的確定問題爭議較大。原告主張適用船旗國法英國法,被告主張適用損害結果發生地法中國法,而法院則依據最密切聯系原則確定準據法為中國法。具言之:

1.原告主張本案應適用英國法

原告認為,一方面,被告嘉年華郵輪公司及其郵輪船旗均屬于英國籍。本案旅客人身損害事故發生在公海郵輪上,根據國際法上將船舶視為浮動領土的理論(以下簡稱“船舶浮動領土說”)(13)原告援引世界海事大學前副校長布魯山托·K·穆克吉在《中國海商法研究》發表的《沖突法:以海商法為視角》一文觀點,即船舶侵權事故發生在公海時應適用船旗國法,因為船旗國對船舶擁有主權,適用船旗國法符合可預見性原則。參見布魯山托·K·穆克吉,謝忱.沖突法:以海商法為視角[J].張金蕾,譯.中國海商法研究,2017(1):42.,要求公海上發生的海事侵權行為應該適用船旗國法,因此,本案應適用船旗國法英國法。另一方面,本案不能適用《適用法》第44條的當事人共同經常居所地法,而應該適用侵權行為地法。因為根據《民事訴訟法》的規定,當事人和第三人在訴訟參加人中是兩個不同的概念,且本案的第三人浙江中旅為無獨立請求權的第三人,因此本案當事人之間不存在共同經常居所地法。然而,本案侵權行為實施地和損害結果發生地均發生在公海郵輪上,故本案的侵權行為地是英國,那么本案應當適用英國法。

2.被告認為本案應適用中國法

被告認為,首先“船舶浮動領土說”屬于一種法學理論學說,其在中國法語境下并無清晰的法律依據,因此“船舶浮動領土說”難以作為本案法律適用的理據。其次,盡管本案侵權行為實施地發生在公海郵輪上,但公海上不存在對應的國家或地區法律。由于本案損害結果發生地位于中國領土上,故本案準據法為中國法。最后,《適用法》第44條中的“當事人”應作廣義和狹義的區分,本案當事人應當包括第三人。因此,既然本案原告和第三人存在共同經常居所地為中國,那么本案也應適用中國法(14)本案第三人則認為,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《法律適用法司法解釋》)第18條的規定,“各方當事人”應包括第三人。。

3.法院依據最密切聯系原則確定準據法為中國法

法院認為,本案應適用《適用法》第44條,但是該條在本案中已經整體落空,本案應適用《適用法》第2條第2款的最密切聯系原則確定準據法為中國法。具體理由如下:

第一,本案糾紛是因中國旅客在外籍郵輪泳池里玩耍時發生的溺水事故所致的,原告以侵權訴因向被告起訴,故本案系涉外海上人身損害責任糾紛,本案準據法應根據《適用法》第44條來確定,即當事人意思自治法——當事人共同經常居所地法——侵權行為地法。首先,在本案侵權行為發生后當事人未達成意思自治選法,且原被告之間不存在共同經常居所地,故不能適用當事人意思自治法和當事人共同經常居所地法。其次,關于本案侵權行為地法律的認定問題。根據原1988年通過的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)規定,侵權行為地法包括侵權行為實施地法和侵權結果發生地法(又叫“損害結果發生地法”)(15)參見原《民通意見》第187條:“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致,人民法院可以選擇適用?！?。由于本案的侵權行為實施地是在公海郵輪上;從受害人健康權的損害結果來看,本案損害結果發生地亦在公海郵輪上,雖本案郵輪的船旗國是英國籍,盡管原告援引“船舶浮動領土說”的學術觀點作為論據,但由此確定本案的侵權行為地法律為英國法沒有法律依據。

第二,本案復雜的涉外侵權糾紛的準據法應當根據《適用法》第2條第2款的最密切聯系原則來確定更為公平合理,這也與侵權損害賠償法上的“填補原則”相吻合。首先,根據最密切聯系原則,確定本案準據法時應綜合考慮以下連接點:侵權行為實施地、損害結果發生地、受害人的住所地和經常居所地、涉案郵輪的船旗國、郵輪所有人國籍、郵輪經營人國籍、合同簽訂地、郵輪旅客運輸的出發港和目的港、被告公司營業地。其次,本案侵權行為實施地在公海郵輪上;本案損害結果發生地:溺水事故發生后,原告始終處于昏迷狀態,后被送往中國上海的醫院救治。而且因原告為中國公民,其家庭在中國,原告至今及日后的護理、生活應在中國;本案受害人的住所地為中國廣東深圳;本案受害人的經常居所地出院后至今均在中國浙江省衢州市;本案郵輪的船旗國為英國籍;郵輪所有人國籍為公主郵輪有限公司,注冊在英屬百慕大;本案郵輪經營人國籍為英國籍的郵輪經營人被告;本案合同簽訂地:原告與第三人簽訂的出境旅游合同在中國浙江省杭州市;本案郵輪旅客運輸的出發港和目的港為中國上海港;本案被告公司營業地為英國公司,但其近三年有大部分時間以中國上海港為母港從事營運活動并設有辦事處。最后,從數量因素考量,上述較多的連接點集中于中國;從質量因素上分析,郵輪是以上海港為母港,絕大部分游客為中國籍游客(包括原告)且在上海港上船和下船、原告受傷后在中國治療并且日后在中國生活和被護理,上述因素都是與本案具有最直接、真實的聯系因素,對維護受害人的合法權益影響最大,而這些因素指向中國。反之,本案涉案船舶的船旗國、船舶所有人或者經營人的國籍則可能是隨機性的,那么船旗國法或者國籍法作為本案準據法是不確定的且不公平的。因此,無論從法律的公正本質還是連接點的質量數量因素來考量,本案準據法應確定為中國法律。

(二)評析

在“藍寶石公主”號案中,筆者贊同法院對本案糾紛的法律定性部分,但對于《適用法》第44條和第2條第2款之間的適用關系以及適用最密切聯系原則的裁判說理卻存在商榷空間。

1.適用損害結果發生地法而非最密切聯系地法

在“藍寶石公主”號案中,法院將該案定性為涉外海上人身損害責任糾紛是正確的。具言之:

第一,法院對侵權行為地法作二分法劃分之依據不合理。根據《適用法》第44條的規定,確定涉外侵權責任糾紛的準據法應遵循三步走:即事后意思自治法——共同經常居所地法——侵權行為地法。由于本案當事人事后并未達成合意選擇法律適用(16)有學者認為,在“藍寶石公主”號案中,既然被告已經事前在其官網上公布的航行合約中明確規定準據法為英國法,那么原告事后主張適用英國法,此時法院應認定當事人達成意思自治法。筆者認為這種觀點有待商榷,其一,郵輪公司在航行合約中并入法律選擇條款并未與旅客進行協商或溝通,屬于格式條款。其二,《適用法》第44條規定的是“事后”意思自治法,即因為當事人意思自治選法的期間應為侵權行為發生后到一審法庭辯論終結前。參見高曉力.最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》解讀[J].法律適用,2013(3):41.然而,本案侵權行為發生后,原告主張適用船旗國法英國法,被告主張適用損害結果發生地法中國法。因此,本案當事人并未達成真正的意思自治選法。,而且原告中國旅客羊某和被告嘉年華公司不存在共同經常居所地(17)本案被告和第三人均認為,《適用法》第44條規定的“當事人”可以包括第三人,因此,本案第三人和原告存在共同經常居所地法中國法。然而,法院對“當事人”內涵和外延問題并未進行充分說理,而是直接以“本案原告和被告不存在共同經常居所地法”一筆帶過。筆者認為,從訴訟法視角看,當事人原則上僅包括原告和被告,但是從民事訴訟法理來講,其外延應該還包括有獨立請求權的第三人和被判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人。參見譚兵.民事訴訟法學[M].北京:法律出版社,1997:148.據此,顯然本案第三人不符合這種情形。,因此,本案并不存在意思自治法和共同經常居所地法(18)實際上,意思自治法和共同經常居所地法在涉外郵輪侵權糾紛中的適用落空已成為常態化。因為,一方面,郵輪公司和旅客在發生侵權之后一般很難達成意思自治選擇法律適用;另一方面,目前中國郵輪市場基本上被外籍郵輪公司壟斷(以美國公司為主),而這些郵輪公司的主營業地一般不在中國,因此郵輪公司和中國旅客基本上是不存在共同經常居所地法的。。筆者認為,本案法院對侵權行為地法作二分法劃分不應根據原《民通意見》第187條,而是應根據國際私法弱者利益保護原則將本案侵權行為地解釋為侵權行為實施地和損害結果發生地。理由是:一方面,由于《適用法》第51條(19)《適用法》第51條規定:“《中華人民共和國民法通則》第146條、第147條,《中華人民共和國繼承法》第36條,與本法的規定不一致的,適用本法?！币衙鞔_了廢止原1986年通過的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱原《民法通則》)第146條,那么原《民通意見》第187條對原《民法通則》第146條進行司法解釋的效力也應該終止。而且,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》于2020年通過2021年生效后,原《民法通則》和原《民通意見》業已被官方宣布廢止(20)最高人民法院.關于廢止部分司法解釋及相關規范性文件的決定.法釋[2020]16號,(2020-12-23)[2023-10-18].。另一方面,從國際私法弱者利益保護原則的角度來看,法院將本案侵權行為地法解釋為侵權行為實施地法和損害結果發生地法是具有合理性的。

第二,盡管本案不存在侵權行為實施地法,但是本案存在損害結果發生地法。一方面,筆者贊同法院對本案侵權行為實施地法的認定,即盡管本案侵權行為實施地發生在公海郵輪上,但不能依據“船舶浮動領土說”(21)晚近,一些西方國際法學者主張政府軍艦公務船舶在公海以及外國領水內都應被視為船旗國的領土。后來該理論逐漸被擴大解釋包括商船在內的私人性質的商業船舶,進而形成現在所謂“船舶浮動領土說”。參見[英]勞特派特.奧本海國際法(上卷·第二分冊)[M].王鐵崖,陳體強,譯.北京:商務出版社,1989:8-9;[加]威廉·泰特雷.國際沖突法:普通法、大陸法及海事法[M].劉興莉,譯.北京:法律出版社,2003:678.早前,我國國際海事私法學者基本上也認同這種觀點。參見韓立新編著.海事國際私法(第2版)[M].大連:大連海事大學出版社2015:180;屈廣清.海事法律沖突與法律適用研究[M].北京:中國書籍出版,2015:164.而適用船旗國法。另一方面,筆者認為法院對本案損害結果發生地的認定存在商榷空間。誠然,侵權行為實施地和損害結果發生地在通常情況下是相同的,但是對于某些特殊侵權行為,其損害結果在侵權行為發生時可能并未完全表現出來,而是經過一段時間才突顯(22)杜濤.涉外民事關系法律適用法釋評[M].北京:中國法制出版社,2011:347-348.。因此,有些區域或國家的侵權國際私法立法就將“損害結果發生地法”解釋為“直接損害結果發生地法”(23)例如,羅馬Ⅱ第4條第1款采用直接損害發生地法,即“除非本條例另外規定,適用于因侵權或不法行為而產生的非合同義務的法律應是發生損害的國家的法律,不論造成損害的事件發生在哪個國家,也不論該事件的間接后果發生在哪個國家或國家”。此種立法模式的原因在于:一是促進法院判決的可預見性;二是平衡受害人和被告的利益;三是反映民事責任法的現代方法和嚴格責任體系的新發展。參見宋曉.中國國際私法的制度生成[M].北京:北京大學出版社,2018:215.。當前我國《適用法》第44條采取無條件地選擇適用侵權行為實施地法或損害結果發生地法,不僅增加法院確定準據法的負擔,而且在客觀上也給法官提供了徇私裁判條件(24)金彭年、蔣奮.涉外民事糾紛的法律適用與中國司法實踐[M].杭州:浙江大學出版社,2017:180-181.。筆者認為,侵權行為地法于此類特殊侵權糾紛應該合理平衡弱者利益保護原則和法律適用可預見原則;當兩者發生沖突時,優先適用弱者利益保護原則。換言之,無論是侵權行為實施地法,還是損害結果發生地法,不是讓法官去選擇適用法律,而是讓受害人根據自身情況選擇對自己有利的法律(25)由受害人自行選擇適用侵權行為實施地法或損害結果發生地法更為合理。因為,一方面法官所選擇的法律未必能夠符合受害人的意愿。另一方面,出于私法的本質,較好的方式是允許受害人自行選擇對其有利的法律。參見杜濤.涉外民事關系法律適用法釋評[M].北京:法制出版社,2011:348;宋曉.當代國際私法的實體取向[M].武漢:武漢大學出版社,2004:185.此外,美國法院在跨境侵權糾紛中大約86%均會適用有利于受害人的法律。See S. Symeonides, Choice of Law in Cross—Border Torts Why Plaintiffs Win, and Should, 61Hastings Law Journal 337(2009).。申言之,法官的裁判說理應該基于“當事人本位”而不是基于“法律人本位”(26)王立梅.裁判文書直接引用學者觀點的反思[J].法學論壇,2020(4):98.。因此出于保護受害人郵輪旅客利益,可以將損害結果發生地解釋為直接損害結果發生地和間接損害結果發生地。本案的直接損害結果發生地在郵輪上是不存在疑問的,但是公海上的郵輪不存在侵權行為地,而本案的間接損害結果發生地都是位于中國(27)因為原告在公海郵輪上發生人身損害后,郵輪就直接返回中國上海港接受治療,中間并未經過任何國家的海域,而且原告在后續治療費用均發生在中國領土內。,故本案還不能根據最密切聯系原則來確定準據法為中國法,而是應該適用損害結果發生地法為中國法。

2.適用最密切聯系原則存在裁判說理不足且傾向法院地法

上海海事法院在“藍寶石公主”號案中依據最密切聯系原則來確定特殊涉外侵權糾紛的準據法應該說是一次非常大膽地嘗試和挑戰。然而,筆者認為,法院在本案中適用最密切聯系原則時存在裁判說理不足的現象。尤其是,法院在連接點的選擇和認定上存在重點論證與中國法相關的聯系因素,而有意地忽視或隱藏了有關英國法的聯系因素分析。詳言之:一方面,若從法院列舉的連接點數量考量,本案與英國相關的因素明顯多于中國相關的因素。因為本案侵權行為地、涉案郵輪的船旗國、郵輪所有人國籍、郵輪經營人國籍、被告公司營業地等位于英國。另一方面,中國旅客在本案中主張適用英國法,而本案郵輪法律適用條款(28)所謂“郵輪法律適用條款”,是指國際郵輪公司單方事先制定的郵輪船票合同通常訂立“法律選擇條款”(Clause of Choice of Law)或“準據法條款”(Clause of Applicable Law)。這種條款往往直接規定有關郵輪上發生的任何糾紛或索賠(包括合同和侵權糾紛)均適用某國法。中已明確任何糾紛均適用英國法,但法院在裁判說理時并未提起該法律適用條款的存在事實。因此,該案也驗證了一個事實,即無論是在侵權還是合同領域,作為一項舶來品,我國法官在依據最密切聯系原則確定準據法時,不僅存在裁判說理不足的現象,而且還具有適用法院地法的嚴重傾向。

三、最密切聯系原則在涉外侵權糾紛中的適用困境

實際上,“藍寶石公主”號案并非個案現象。當前最密切聯系原則在我國司法實踐中不僅被用以確定特殊的涉外侵權糾紛的準據法,也被適用于確定一般的涉外侵權糾紛的準據法。然而,我國法院在依據最密切聯系原則確定一般或特殊的涉外侵權糾紛的準據法存在定性不準、未引法條、引法出錯、說理不足等困境。

(一)定性不準

“定性不準”,是指法院在未充分明確糾紛性質的前提下錯誤適用最密切聯系原則確定準據法。例如,在“加拿大嘉禾國際投資控股有限公司與哈爾濱海特汽車部件有限公司、哈爾濱哈飛工業有限責任公司、哈爾濱嘉皓汽車消聲凈化系統工程有限公司侵權責任糾紛案”中,一審法院認為,嘉禾公司為加拿大注冊公司,本案存在涉外因素。因嘉禾公司與哈飛公司簽訂合同時未約定準據法,而合同在中國簽訂并履行,依照最密切聯系原則,本案應適用中華人民共和國法律進行裁判(29)黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2013)哈涉外商初字第5號民事判決書。。二審法院則認為,本案系涉外侵權責任糾紛。因雙方訴爭的侵權行為地為中華人民共和國黑龍江省哈爾濱市,其適用中華人民共和國法律審理本案亦正確(30)黑龍江省高級人民法院民事判決書(2014)黑涉外商終字第3號民事判決書。?？梢?在本案中,一審法院定性錯誤,適用合同準據法規則中的最密切聯系原則。雖然二審法院定性正確,但未列舉出具體法律依據且裁判說理不足(31)類似案件還可參見,北京富思特建設有限公司與戴姆勒股份公司(Daimler AG)等產品責任糾紛案,北京市第二中級人民法院(2021)京02民終第9605號二審民事判決書;陳志城、陳桂珍侵權責任糾紛案,廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民終第19858號二審民事判決書;高沂、高翔侵權責任糾紛案,廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終9039號二審民事判決書。。

(二)未引法條

“未引法條”,是指我國司法實踐中依據最密切聯系原則確定涉外侵權糾紛的準據法時未引用具體的法條作為裁判依據。例如,在“沙伯基礎創新塑料(中國)有限公司與福建省土木建設實業有限公司深圳分公司、福建省土木建設實業有限公司侵權責任糾紛案”中,一審法院認為,“本案原告住所地、訟爭的侵權行為地、訟爭事實均發生在中華人民共和國境內,故與中華人民共和國有最密切聯系。根據最密切聯系原則,應當適用中華人民共和國法律作為本案審理的準據法?！?32)廣東省廣州市南沙區人民法院(2006)南法民二初字第16號民事判決書。二審法院則認為,“沙伯公司在本案中主張的是侵權之訴。土木公司及其深圳分公司住所地、訟爭的侵權行為地、訟爭事實均發生在中華人民共和國境內,故與中華人民共和國有最密切聯系。根據最密切聯系原則,應當適用中華人民共和國法律作為本案審理的準據法?！?33)廣東省廣州市中級人民法院(2013)穗中法民五終字第1566號民事判決書。最高人民法院認為,“本案系涉外侵權糾紛案件,一、二審法院適用中華人民共和國法律審理本案是正確的?！?34)最高人民法院(2016)最高法民再第53號審判監督民事判決書。上述案件中,雖然我國法院直接依據最密切聯系原則確定涉外侵權準據法,但并未將具體的法律依據列舉出來(35)類似案件還可參見,高斌與白永鏗、張忠毅侵權責任糾紛,福建省廈門市海滄區人民法院(2017)閩0205民初第2713號一審民事判決書;邵文海、庹爽其他侵權責任糾紛案,上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初第74287號一審民事判決書;陳俊豪與劉大潛侵權責任糾紛案,廣東省佛山市三水區人民法院(2019)粵0607民初第4576號民事一審判決書。。

(三)引法出錯

“引法出錯”,是指我國法院依據《適用法》第2條第2款之“最密切聯系原則”而不是第44條之“一般侵權法律適用規則”確定侵權準據法。例如,在“連云港予盛國際貨運代理有限公司與哈羅娜航運私人有限公司、中國再保險(集團)股份有限公司船舶污染損害責任糾紛案”(36)上海市高級人民法院(2020)滬民終第419號民事二審判決書。中,法院認為,本案系涉外船舶污染損害責任糾紛。依據《適用法》第2條第2款規定,涉案侵權行為地在中國港口,中華人民共和國法律為與本案有最密切聯系的法律。在上述案中,雖然法院將案件定性為涉外侵權糾紛案件,但卻依據《適用法》第2條第2款而非第44條確定侵權準據法(37)類似案件還可參見,中國銀行股份有限公司哈爾濱兆麟支行與王克強侵權責任糾紛案,黑龍江省高級人民法院(2013)黑涉外商終字第1號民事判決書;黃秀玲與鐘肈鴻、鐘干鴻、梁愛貞、廣州市紅棉干掛石工程有限公司侵權賠償糾紛案,廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終第5764號民事判決書;李麗雅與麥啟德、中國太平洋財產保險股份有限公司南海中心支公司機動車交通事故責任糾紛案,廣東省佛山市南海區人民法院(2020)粵0605民初第15774號民事一審判決書。。

(四)說理不足

“說理不足”,是指法院適用最密切聯系原則確定涉外侵權準據法時裁判說理不充分,僅以列舉出與我國存在聯系的連接點為由適用中國法律。例如,在“邵文海、庹爽其他侵權責任糾紛案”(38)上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初第74287號一審民事判決書。中,法院認為,因原告訴請所依據的事實均發生于中華人民共和國境內,根據最密切聯系原則,本案適用中華人民共和國法律。在“深圳市奧雅實業有限公司訴上海飛船進出口有限公司產品責任糾紛案”(39)上海市長寧區人民法院(2015)長民二(商)初字第S7837號民事判決書。中,法院認為,飛船公司的住所地位于中華人民共和國境內,本案所涉糾紛亦發生于中華人民共和國境內,故根據最密切聯系原則,本案應適用中華人民共和國法律。此外,在“ZENGPERRY、煙臺煜星服裝有限公司侵權責任糾紛案”中,一審法院認為,本案為涉外侵權責任糾紛,侵權行為發生在中華人民共和國境內,根據最密切聯系原則,案件應適用中華人民共和國法律解決糾紛(40)山東省青島市城陽區人民法院(2016)魯0214民初第4523號民事判決書。。二審法院未確定準據法,直接適用中國法律作出裁判(41)山東省青島市中級人民法院(2018)魯02民終第2902號二審民事判決書。。在上述案件中,法院以最密切聯系原則確定侵權準據法時,不僅存在裁判說理不清且未列舉出具體法律依據的問題/現象,同時大多數情形下適用的準據法均為中國法律(42)類似案件還可參見,張云波與廈門帝爾特企業有限公司、劉崇福提供勞務者受害責任糾紛案,福建省廈門市海滄區人民法院(2020)閩0205民初第413號一審民事判決書;白永鏗、高斌侵權責任糾紛案,福建省廈門市中級人民法院(2018)閩02民終第262號二審民事判決書;周鴻銳、曾鵬輝機動車交通事故責任糾紛案,廣東省惠州市中級人民法院(2017)粵13民終第1727號民事判決書。。

四、最密切聯系原則在涉外侵權中的立法完善問題

基于上述分析,筆者認為,當下和未來有必要明確最密切聯系原則在我國侵權中的立法必要性問題和可行性問題。

(一)立法必要性問題

1.追求法律適用靈活性和確定性之會通

目前學術界和實務界對最密切聯系原則規定在侵權沖突法體系中的最大隱憂是:該原則的自由裁量權過大極易引發法律選擇的靈活性失控風險,進而損害法律的安定性和可預見性之價值取向。誠然,最密切聯系原則在增加法律適用靈活性的同時也預設著其本身的“虛無規則(non-rule)”可能會最終損害國際私法的基礎(43)宋曉.當代國際私法的實體取向[M].武漢:武漢大學出版社,2004:127.。但是,我們也應該充分意識到:最密切聯系原則的靈活性,既是它的缺陷,也是它的優勢。它的功能在于軟化傳統沖突規范的機械性,增強法律選擇的靈活性(44)肖永平.最密切聯系原則在中國沖突法中的應用[J].中國社會科學,1992(3):155.。正如羅斯科·龐德(Roscoe Pound)所言:“法律必須是穩定的,但不是一成不變的”。因此我們應該辯證地看待最密切聯系原則在中國侵權沖突法中的地位問題。換言之,如何控制最密切聯系原則的靈活性失控已成為各國沖突法變革的關鍵問題。

當前歐洲國家重視法律選擇的穩定性,因此將最密切聯系原則作為確定準據法的例外條款(45)Rome Ⅱ第4條第3款。;而美國則追求個案結果公正的價值取向,對于最密切聯系原則的控制賦予法官較大的自由裁量權(46)由美國哥倫比亞大學里斯(Willis L.M.Reese)教授在其起草的《第二次重述》第145條全面闡釋了最密切聯系原則具體適用。(47)關于歐美最密切聯系原則控制模式比較研究,可參見田洪鋆.最密切聯系原則控制模式歐美比較研究[J].社會科學輯刊,2020(1):100-102.。但是正如美國沖突法巨人西蒙尼德斯(Symeonides)教授指出那樣,里斯教授在其起草的《第二次重述》確立了最密切聯系原則軟化傳統沖突規范機械性之功能,而《美國第三次沖突法重述》將重點解決最密切聯系原則在“規則的確定性”和“方法的靈活性”之間平衡問題(48)See Symeon C. Symeonides, The Third Conflicts Restatement’s First Draft on Tort Conflicts, 92 Tulane Law Review 37 (2017).。換言之,法律的發展總是在運動與靜止、保守與創新、僵化與變化這些矛盾力量之間尋找某種和諧之道(49)[美]E·博登海默.法理學:法律哲學與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學出版社,1998:340.。從某種程度來講,國際私法法律適用的確定性和靈活性的辯證統一關系很好地體現了法律發展的本質矛盾現象(50)然而我國學術界和實務界就國際私法上法律適用的確定性和靈活性問題缺乏充分認識和深入研究。參見孫建.論我國國際私法法律適用的確定性與靈活性[J].法學評論,2012(2):114-119.。

事實上,最密切聯系原則的廣泛運用,使得傳統沖突法所特有的反致、轉致、公共秩序保留、法律規避、外國法內容的查明等制度淡化下來,從這個意義上說它可以提高法律適用的確定性。如能正確控制最密切聯系原則的靈活性,它將為避免傳統沖突法的呆板、機械而產生的不公正、不合理的成分,為加強沖突法合理適用的法律的功能開辟了道路(51)余先予.涉外侵權行為法律適用新論[J].法制與社會發展,1998(6):52.?！耙院椭C為價值取向的中國國際私法立法,應體現確定性和靈活性的和諧共存,在法律選擇規范的確定性和靈活性之間獲得和維持一種適當的衡平?！?52)徐冬根.國際私法理念、邏輯與方法[M].北京:法律出版社,2022:265.

綜上,來來我國最密切聯系原則的立法趨勢應是促進國際私法法律適用確定性和靈活性之間的會通融合,而非對立沖突。

2.承擔沖突法正義矯正器之功能

縱觀法理學思想史,正義觀念常常與自然法概念相聯系。尤其是隨著新自然法學派的興起和社會物質生活條件的變化,法律的正義價值得以重新張揚和突出起來。在這股正義思潮的影響之下,最密切聯系原則賦予法官自由裁量權并以此作為法律選擇靈活化的前提,進而保證個案公正和沖突法正義的實現,據此成為了現當代沖突規范內在發展的一種必然趨勢(53)鄭自文.最密切聯系原則的哲學思考[J].法學評論,1994(6):33.。我國《適用法》第44條規定了一般涉外侵權法律適用規則,而在第45條(54)《適用法》第45條規定:“產品責任,適用被侵權人經常居所地法律;被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的,或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的,適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律?！焙偷?6條(55)《適用法》第46條規定:“通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的,適用被侵權人經常居所地法律?！币幎▋煞N特殊侵權行為的法律適用。如果我們僅從文義解釋視角的視角去看待這種立法設計,那么其將會得出這樣一種結論:既然一般涉外侵權行為和特殊涉外侵權行為均有具體的規則適用,最密切聯系原則似乎在第44條已無適用的可能。然而此種單一的解釋視角將導致我國一般侵權沖突法過分地機械性和盲目性,尤其是在面臨特殊復雜或非典型的涉外侵權案件時,法官將無以沖破侵權行為地法或當事人共同經常居所地法的羈絆以尋求沖突法正義,甚至可以說幾乎沒有了自由裁量權的空間。歐美法之所以廣泛將最密切聯系原則確定為例外條款或例外規則,是因為立法者和法官日益認識到由立法預見一切是無法實現的目標。若排除最密切聯系原則的沖突法正義矯正器之功能,將會使法官面臨困境(56)許慶坤.一般侵權沖突法的正義取向與我國司法解釋的制訂[J].法學家,2013(3):135.。一言以蔽之,最密切聯系原則在侵權沖突法中存在的價值在于避免“法律適用困境”走向“法律適用危機”。

3.符合侵權沖突法的國際立法趨勢

從歷史視角看,最密切聯系原則乃肇始于歐洲,而后于美國勃興(57)方杰.“最密切聯系原則”考證[J].比較法研究,2013(2):115;宋曉.當代國際私法的實體取向[M].武漢:武漢大學出版社,2004:117-127.。自1951年英國學者莫里斯(Morris)提出“侵權自體法”(58)See J. H. C. Morris, The Proper Law of A Tort, 64 Harv. L. Rev. (1951), p.881.(Proper law of the torts)之后,依據最密切聯系原則確定侵權行為準據法成為侵權沖突法革命的思潮。這股思潮引發了20世紀50年代至70年代所謂的美國沖突法革命,并在“巴布科克訴杰克遜案”(59)See Babcock v.Jackson, 12 N.Y.2d 473 (1963).(Babcock v.Jackson)中首次運用,隨后里斯在《第二次重述》第145條中正式確立了最密切聯系原則(60)趙相林.中國國際私法立法問題研究[M].北京:中國政法大學出版社,2002:364-365.。該原則后來成為美國國際私法新理論的代表,并被譽為20世紀最具有活力、價值和創造性的法律選擇理論和方法(61)方杰.“最密切聯系原則”考證[J].比較法研究,2013(2):110.?？梢哉f,最密切聯系原則的歷史發展驗證了美國實用主義法學派奠基人霍姆斯(Holmes)之經典論斷——“法律的生命不在邏輯,而在于經驗”。目前包括奧地利、土耳其、英國、美國等歐美國家侵權沖突法均已接受了最密切聯系原則可用以確定涉外侵權的準據法。當前歐洲大陸對最密切聯系原則的控制模式主要強調法律適用的可預見性、確定性、安定性;而美國對最密切聯系原則的控制則肩負實現個案結果的公正和法律選擇的實質正義(62)田洪鋆.最密切聯系原則控制模式歐美比較研究[J].社會科學輯刊,2020(1):100.?？梢娮蠲芮新撓翟瓌t已被大多數國內侵權沖突法或國際侵權沖突法公約所接受和吸收。

一方面,在國內侵權沖突法層面,例如奧地利共和國1978年《關于國際私法的聯邦法》第48條第2款規定:“如果當事人對于此種債務關系未進行有效的法律選擇,則依照造成損害的行為實施地國法律判定。但是,如果所涉各方均與另一國家的法律存在更強聯系,則以該另一國法律為準?！?63)鄒國勇譯注.外國國際私法立法選譯[M].武漢:武漢大學出版社,2017:163.此外,土耳其共和國2007年《關于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法律》第34條第3款:“侵權行為所生之債與另一國具有更密切聯系的,則適用該另一國法律?！?64)鄒國勇譯注.外國國際私法立法選譯[M].武漢:武漢大學出版社,2017:296.斯洛文尼亞共和國1999年《關于國際私法與國際訴訟的法律》第30條第2款規定:“如果本條第1款指引的法律與關系無任何更密切聯系,而與另一法律顯然有聯系,則適用該另一法律?！?65)鄒國勇譯注.外國國際私法立法選譯[M].武漢:武漢大學出版社,2017:197.另一方面,從國際侵權沖突法公約視角上看,羅馬Ⅱ第4條第3款規定:“若案件全部情事清楚地表明,侵權行為與第1款或第2款以外的另一國家有明顯更為密切聯系的,則應適用另一國家的法律。與另一國家有明顯更為密切的聯系,尤可基于當事人之間的既存關系(例如與涉案的侵權行為有密切聯系的合同)?！?66)原文為:“3. Where it is clear from all the circumstances of the case that the tort/delict is manifestly more closely connected with a country other than that indicated in paragraphs 1 or 2, the law of that other country shall apply. A manifestly closer connection with another country might be based in particular on a pre-existing relationship between the parties, such as a contract, that is closely connected with the tort/delict in question.”有學者也將羅馬Ⅱ第4條第3款視為“明顯更密切聯系例外條款”(the manifestly more closely connected escape clause)?！懊黠@”(manifestly)一詞的設立旨在強調這個例外條款之“例外”本質(67)See J.J. Fawcett &J.M. Carruthers, Cheshire, North &Fawcett private international law, Oxford University Press, 14th ed, 2008, p.799.?？梢?無論從國內侵權沖突法層面還是從國際侵權沖突法層面而言,將最密切聯系原則規定為侵權沖突法之例外條款或例外規則已成為一種國際立法發展趨勢(68)陳衛佐.當代國際私法上的一般性例外條款[J].法學研究,2015(5).。

(二)立法可行性問題

在論證最密切聯系原則在我國侵權糾紛中的立法必要性問題之后,有必要明確最密切聯系原則的立法可行性問題。當前有學者建議在《海商法》修訂“涉外關系的法律適用”一章時“明確最密切聯系原則在涉外郵輪旅客侵權糾紛中的基本法律適用規則地位”。筆者認為,當前《海商法》修訂中解決最密切聯系原則適用問題的可行性不大。鑒于中國國際私法典的編纂正在推進,最密切聯系原則在我國侵權糾紛中存在立法可行性。因為,從2018年《中華人民共和國海商法(征求意見稿)》到2020年《中華人民共和國海商法(修訂稿)》均未提起該問題。然而,在中國國際私法典編纂中解決存在可行性,因為《中華人民共和國國際私法示范法》(以下簡稱《示范法》)、2007年羅馬Ⅱ條例以及不少國家的國內立法均已經規定最密切聯系原則在侵權沖突法的適用。

事實上,我國早前就有學者提議將最密切聯系原則規定于我國侵權沖突法之中。例如,由韓德培先生主持中國國際私法學會于2000年草擬的《示范法》第113條(69)《示范法》第113條規定:“侵權事件的全過程表明當事人的住所、慣常居所、國籍、營業所以及其他連結點的聚集地與侵權事件有更密切聯系的,適用該最密切聯系地法?！?。當時增加該條的立法意圖是:運用最密切聯系原則確定準據法不但改變了傳統沖突法連結因素的單一性,而且還使得與案件相關的各方面因素都能得到考察,包括選擇法律的原則和案件的具體情況都在視野之中,避免了一葉障目,無疑會加強案件處理的科學性。因此將最密切聯系原則運用于侵權領域,是對傳統的侵權行為法律適用原則的揚棄,而不是拋棄。最密切聯系原則與侵權行為地法原則是相輔相成的,侵權行為地這個連結因素本身就蘊含著密切聯系的因素。因此它們之間并不存在相互否定的關系,兩者可以并行不悖地配合運用。本條指明侵權行為地以外的其他連結因素與侵權事件具有“更”密切聯系時,適用該更為密切聯系因素地的法律(70)中國國際私法學會.中華人民共和國國際私法示范法[M].北京:法律出版社,2000:152-153.。換言之,《示范法》第113條將“最密切聯系地法”作為侵權行為地法的例外規則。但是這些先進的立法建議并未被《適用法》所采納。立法者也并未解釋為何不將最密切聯系原則規定在《適用法》第44條(71)王勝明.涉外民事關系法律適用法若干爭議問題[J].法學研究,2012(2):118.。

但是,從體系解釋的視角看,我國《適用法》采取“最密切聯系”而非“更密切聯系”的表述從側面反映了立法者意圖追求一種“相對”靈活性的法律選擇價值取向。因為,最密切聯系原則在英美法系經常被表述為“the most significant relationship”,而在大陸法系最為經常的表述為“the closest(strongest)connection”(72)田洪鋆.最密切聯系原則控制模式歐美比較研究[J].社會科學輯刊,2020(1):102.。上述兩種表述在歐美國家習慣上是用“更密切聯系原則”而非“最密切聯系原則”?！案芮新撓翟瓌t”而非“最密切聯系原則”的區別在“更”和“最”字?！案币馕吨环N追求現代法律選擇的靈活性,“最”則表達著一種恪守傳統法律選擇確定性的意蘊。兩者均存在一定的主觀色彩,但是“最密切聯系原則”的表述實際上是想追求一種“相對的”而非“絕對的”靈活性。因此可以說這是我國立法者對歐美法律移植的一種揚棄。

筆者認為,雖然我國《適用法》第44條確實符合成文法系國家的立法習慣,即追求法律的穩定性、安定性和可預見性,但實踐表明這種立法模式并非完美無缺,尤其是在面對特殊復雜的涉外侵權糾紛時可能會遭遇整體落空的法律適用風險,其將迫使法院依據最密切聯系原則確定準據法。然而,如前述,當前我國司法實踐依據最密切聯系原則確定一般或特殊的涉外侵權糾紛準據法時存在未引法條、引法出錯、定性不準、說理不足等困境。因此相對合理的做法是在中國國際私法典編纂過程中,將最密切聯系原則規定為侵權沖突法一般規則之例外條款。換言之,未來中國國際私法典編纂中關于侵權沖突法一般規則部分可在《適用法》第44條的基礎上,結合羅馬Ⅱ第4條第3款規定(73)羅馬Ⅱ主要是歐洲大陸法系國家制定的,其代表著目前國際侵權沖突法的最新發展。作為大陸法系國家,中國的國際私法典編纂應向歐洲大陸國家靠攏,即對羅馬Ⅱ第4條第3款進行揚棄。換言之,我國作為大陸法系國家理應吸收和借鑒其中有益的“西方元素”。,增加最密切聯系原則之例外條款,即“如果案件全部情事清楚地表明,侵權行為與侵權行為地法或共同經常居所地法以外的另一國家有明顯更為密切聯系的,則應適用另一國家的法律?！本唧w理由如下:

首先,借鑒羅馬Ⅱ第4條第3款前半部分,即“如果案件全部情事清楚地表明,侵權行為與第1款或第2款以外的另一國家有明顯更為密切聯系的,則應適用另一國家的法律?！币驗?第4條第3款的前半部分說明了最密切聯系原則是侵權行為地法和共同經常居所地法之例外條款。換言之,如果案件全部情事清楚地表明,侵權行為與侵權行為地法或共同經常居所地法以外的另一國家有明顯更為密切聯系的,則應適用另一國家的法律(最密切聯系地法)。該例外條款受制于兩個限制條件:其一是“案件全部情事清楚地表明”;其二是與另一國家有“明顯更為密切聯系”。這表明受理涉外侵權案件的法官只能將最密切聯系原則在有相當限制的個案情形下運用(74)陳衛佐.歐共體國際私法的最新發展——關于非合同之債準據法的《羅馬Ⅱ規則》評析[J].清華法學,2008(5):104.。這種立法模式不僅符合中國的大陸法系習慣,還體現了現代法律選擇方法的靈活性和確定性之會通。

其次,不應采取羅馬Ⅱ第4條第3款的后半部,即“與另一國家有明顯更為密切的聯系,尤可基于當事人之間的既存關系(例如與涉案的侵權行為有密切聯系的合同)?！彼^“既存關系”(pre-existing relationship)是指“第二次聯系”(secondary connection)。它的理念在于強調適用第二次聯系的一國法律也會適用此時的非合同之債。其立法目的在于尊重當事人對法律的可預見性要求和滿足對健全司法制度的需求(75)See J.J. Fawcett &J.M. Carruthers, Cheshire, North &Fawcett private international law, Oxford University Press, 14th ed, 2008, p.800.。換言之,羅馬Ⅱ在最密切聯系原則的例外中特別拈出“既存關系”一項,是為了擴大最密切聯系原則的通?？紤]范圍,促使法官去考慮既存關系的準據法因素,盡可能讓當事人之間的密切相關的兩種法律關系的準據法保持一致。然而,羅馬Ⅱ只是指引法官去協調兩者關系,但無法給出確切答案。例如,當事人合同中訂立的準據法條款和法律管轄條款之間的重要性關系是不明確的。既然如此,羅馬Ⅱ就完全沒有必要在最密切聯系原則之例外這個彈性條款中再去引入一個新的不確定性因素(76)宋曉.侵權沖突法一般規則之確立——基于羅馬Ⅱ與中國侵權沖突法的對比分析[J].法學家,2010(3):163.。故筆者建議,既存關系這一要素沒有必要規定于立法之中,后續可通過最高人民法院頒布司法解釋之方式給予完善。

最后,為增加最密切聯系原則在我國司法實踐的可操作性和確定性,建議未來最高人民法院可以通過頒布司法解釋來明確侵權行為地法的涵義以及最密切聯系原則在涉外侵權糾紛中的具體適用問題。換言之,最高人民法院一方面應通過限制性地解釋“侵權行為地法”之涵義(77)如前述,《民法典》生效之后,原《民通意見》第187條也隨之宣告失效。因此,即使未來面對復雜特殊的涉外侵權糾紛案件時,我國法院也是不能依據第187條將侵權行為法作二分法劃分。筆者認為,關于侵權行為地法應采取《示范法》模式,即明確侵權行為地法包括侵權行為實施地法和侵權結果發生地法。同時,基于保護弱者利益的國際私法原則,增加有利于受害人的規定,即侵權行為實施地法與侵權結果發生地法發生沖突時適用對受害人更為有利的法律。,適當釋放最密切聯系原則的作用空間,以發揮該原則作為沖突法正義矯正器的作用,另一方面應明確最密切聯系原則的適用方法和最密切聯系地在我國的情形,以增強該原則的明確性和可操作性(78)陳衛佐.一般侵權沖突法的正義取向與我國司法解釋的制訂[J].法學家,2013(3):139.。

五、結語

“法律決非一成不變的,相反地,正如天空和海面因風浪而起變化一樣,法律也因情況和時運而變化?！?79)[德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚,張企泰,譯.北京:商務印書館,2011:85.“藍寶石公主”號案已充分暴露我國《適用法》第44條在遭遇特殊復雜涉外侵權糾紛時可能會面臨著整體落空的風險,其將倒逼我國法院依據“最密切聯系原則”來認定類似特殊涉外侵權糾紛的準據法。實際上,該案也間接地引發了最密切聯系原則在當下和未來中國侵權沖突法體系中的立法完善問題。本文研究表明:最密切聯系原則在中國侵權沖突法中存在立法的必要性和可行性,建議未來中國國際私法典編纂侵權沖突法一般規則部分,可在《適用法》第44條基礎上,結合羅馬Ⅱ第4條第3款之規定,將最密切聯系原則作為侵權行為地法和共同經常居所地法之例外條款。