民事枉法裁判行為定性研究

范思力

（貴州省人民檢察院，貴州 貴陽 550081）

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法》第399條第2款規定的民事枉法裁判罪作為專門懲治法官濫用審判權的罪名，自誕生之日起就面臨行為較難定性的問題。尤其面對與日俱增的民事訴訟案件，如何認定法官故意違背事實和法律作枉法裁判，目前在紀檢監察機關立案調查、法官懲戒委員會審查、法院違紀違法調查、檢察機關立案偵查等程序中很難找到確定答案。理論對此的認識主要是通過核實法官有無受賄、違反廉政紀律等事實反推其有無枉法故意、有無嚴重違法裁判，甚至還將枉法裁判等同于法官司法腐敗。［1］反映在實踐中，《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》（高檢發釋字〔2006〕2 號）列舉法官構成民事枉法裁判罪的情形在得以成立的同時，一般還要認定其構成受賄罪，或者因收受他人禮品、小額錢財等受到紀律處分、政務處分。以徇私情、私利作為枉法的前提，①比如根據《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》（高檢發釋字〔2006〕2號）：“涉嫌下列情形之一的，應予立案：徇私情、私利，明知是偽造、變造的證據予以采信，或者故意對應當采信的證據不予采信，或者故意違反法定程序，或者故意錯誤適用法律而枉法裁判的?！彪m然較好避免了“枉法不貪贓”“錯判不徇私”等如何處理的法律適用爭議，但卻消解了民事枉法裁判罪本身作為瀆職罪的價值，讓一些訴訟標的不大，不存在權錢交易但明顯損害公民權益的民事枉法裁判案件容易脫離刑法管轄。比如，某些法官拖延辦案，貽誤工作造成裁判結果不公，或者沒有受賄或接受吃請，但是敷衍了事，不認真審理案件、履行職責，造成當事人重大經濟損失或惡劣社會影響，能否僅因其沒有徇私情、私利，就難以民事枉法裁判罪追究其刑事責任？為全面實現該罪名的規范價值，有必要結合司法實踐、司法責任制改革、統一法律適用標準等背景，對民事枉法裁判行為進行更細致的定性分析，為司法實踐提供參考。

二、民事枉法裁判行為的本質應是違反法官義務

民事訴訟屬于公民之間的私人糾紛，法官作為唯一的公權力代表，其判斷決策對當事人利益影響巨大。不同訴訟參與人基于不同立場、選擇、訴求，對民事枉法裁判行為的認識一般存在難以兼容的分歧。但司法機關認定民事枉法裁判罪，在厘清行為本質時其實只涉及兩個問題。對這兩個問題若停留在主觀思考和邏輯推理，確實容易得出民事枉法裁判行為難以界定的結論?？蛇@兩個問題若能透過司法實踐來思考，并非一個哥德巴赫猜想式的難題。

第一個問題，既然枉法是任性用權、越過權力邊界的結果，而法官任性用的“權”在學術上常被認為是自由裁量權，那法官不當行使自由裁量權能否作為認定枉法裁判行為的前提。法官自由裁量權在西方學者的探討中，早已被詮釋為一個個復雜精妙的哲學命題、邏輯問題和語言藝術。比如，認為法律規則像語言一樣存在開放結構，開放結構限制了法律的適用范圍，這導致在特定案件中，法律必然出現空白地帶，因此只能依靠法官自由裁量。［2］將自由裁量權的使用方法抽象為整體法，認為若法律命題出現在為社群法律實踐提供最佳建構性詮釋的正義、公平與程序性正當程序等諸原則之中，或從中推導出來，那么這些法律命題為真。［3］這些學術探討已深深烙印在我國學者對法官自由裁量權的認識中，為詮釋這一權力平添了一層層神秘面紗。比如，國內學者認為法官的自由裁量權集中地體現在法院對規范的創制、案件審理、法律方法的運用和法律程序的運作過程等當中。［4］自由裁量不僅是英美法系背景下的“法官造法”現象，更是法官根據法律和法庭所查明的案件事實，在個人法律意識的支配下做出裁判的思維過程。［5］學術對法官自由裁量權的研究確實具有啟發性、指導性，但并沒有為這一權力如何正當使用劃出邊界。自由裁量權的學術價值并不意味其可作為一個實務概念。例如回歸到個案之中，自由裁量作為一種自由意志的組成部分，只要法官沒有將自己的裁量過程用語言文字詳細表達出來，其腦海中的思維過程能否如法學家所言純粹按規則、原則、邏輯等法律思維自由展開，與之得出的結論是否有足夠法理支撐和普遍說服力，其實根本無法知曉、評價和證明。既然無人能確定法官究竟在何處自由裁量，以及如何自由裁量，又如何進一步確定法官的自由裁量構成枉法裁判？再如，在我國一般認為只有在疑難案件當中，法官才需要行使自由裁量權，而在常規案件的審理當中，法官則不需要行使自由裁量權。［6］那么若將自由裁量權作為枉法裁判的動力源，是否意味著在常規案件中法官就不可能枉法裁判？顯然并非如此。實踐中有的案件法官恰在一些法律關系簡單的債務糾紛中作出枉法裁判。①參見（2016）晉04刑終321號刑事判決書定性無分歧、依據清晰明了是追究他人刑事責任的充分必要條件。既然現階段無法準確識別、提取、歸納個案中法官自由裁量權的行使狀態，無法認定自由裁量是否正當，當然不能將其作為認定法官裁判是否枉法的衡量指標。

第二個問題，判決結果被改變能否作為認定枉法裁判行為的前提。從1951年制定《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》開始，我國就一直實行三級兩審制。正因為可經歷兩次審判，所以一審判決被改變、撤銷的理由就顯得尤為關鍵。根據《中華人民共和國民事訴訟法》規定，一審判決存在認定事實錯誤、適用法律錯誤、基本事實不清、嚴重違反法定程序等情形的，可以撤銷或改變原判決結果。對認定民事枉法裁判行為而言，這就帶來一個尺度把握問題，即能否以二審、再審改變或撤銷原判決的理由作為認定是否存在枉法裁判的依據？對這一問題，法院系統大多持否定態度。所把握的處理尺度大體是：二審改判會使一審法院的年終評優、經費撥付等陷入被動，主審法官也需要承擔相應的“差錯責任”，輕則被批評教育，重則扣發獎金或給予其他行政處理。［7］不過從個案處理看，法官被認定構成民事枉法裁判罪后，犯罪涉及的民事判決一般會被撤銷或改判。②參見（2017）鄂03刑終36號刑事判決書綜合以上不難發現，目前判決結果被改變對于認定民事枉法裁判行為而言屬于必要不充分條件，即有枉法裁判必然會導致對應判決結果被改變，判決結果被改變并不意味必然存在枉法裁判。為何會出現這樣的認識和做法，其實根子在于民事案件本身的復雜性、多變性，以及民事審判偏重法律事實而非客觀真實的現實。在案件考核壓力、當事人自愿放棄權利、關鍵新證據尋回、案情因政策突變等諸多因素影響下，很難將改判或撤銷原判決的責任全部歸結于一審法官。比如，少數二審法官因為在手案件積壓嚴重，裁定發回重審比糾正瑕疵更為簡單，而且可以早日結案、提高審判質效；有的案件雙方當事人矛盾激化，社會影響較大，二審法官為擺脫“燙手山芋”，便裁定發回重審。［8］

既然自由裁量權和判決結果不能作為認定民事枉法裁判行為的標尺，應根據什么來定性分析比較契合目前的法律規定和司法實踐需求呢？以民事枉法裁判罪最重要的保護法益——司法權威的來源看［9］，在判決能為社會大眾接受之前，其應先能被法官群體所接受，否則法院系統不可能統一裁判標準，確保司法公正高效權威，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。①參見《最高人民法院關于完善統一法律適用標準工作機制的意見》（法發〔2020〕35號）法律體系中規定的法律效力的承認規則和體系的變更規則及裁判規則必須被法官群體有效地接受為共同的、公共的行為標準，而非將其視為每個法官僅就個人而言服從的規則。［10］既然屬于法官群體需要共同遵守的規則、習慣，遵守本身就應升華為一種不能以法官個人主觀喜好為轉移的、必須服從的義務。當法官違反這種義務時可視為一種試圖突破司法權威底線的行為，當然為包括刑法在內的法律所不容。具體而言，結合我國立法現狀，民事枉法裁判可考慮將法官特定的法律義務作為標尺。隨著司法責任制的逐步確立，法官的責任已呈現為一種有別于其他公務員的責任，比如對案件質量終身負責、獨立負責等。該責任不僅指法律規定或者法理意義上的否定性評價，還包含法官因違反職業倫理要求所應當承擔的不利后果，即道德責任和法律義務。［11］當法官責任在法律上表達為一種特殊義務，這種義務被違反或不履行時應被轉化為一種法律的否定性評價。這種否定性評價自然也包括刑法評價。結合《中華人民共和國法官法》列明的七類具體義務看②《中華人民共和國法官法》第10條規定：法官應當履行下列義務：（一）嚴格遵守憲法和法律；（二）秉公辦案，不得徇私枉法；（三）依法保障當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利；（四）維護國家利益、社會公共利益，維護個人和組織的合法權益；（五）保守國家秘密和審判工作秘密，對履行職責中知悉的商業秘密和個人隱私予以保密；（六）依法接受法律監督和人民群眾監督；（七）通過依法辦理案件以案釋法，增強全民法治觀念，推進法治社會建設；（八）法律規定的其他義務，枉法裁判最合適對應的義務應是“秉公辦案，不得徇私枉法”。但光是這樣仍不夠，民事枉法裁判對應的法官義務還需進一步細化內容以便實踐把握。

三、違背效力性強制性規定作出的裁判應屬民事枉法裁判

在民法領域，一般情況下，意思自治為其核心，私權神圣是其靈魂，彰顯的是契約自由、法無禁止即合法。［12］可是隨著社會利益的多元化以及隨之而來的矛盾沖突，國家權力出于維護社會公平正義、維護社會穩定的需要也開始主動介入私權領域。比較有代表性的做法就是將強制性規范注入私法中，為行政機關善意主動干預私權提供一個法律入口，同時便于司法機關以違法性為由排除國家強制力對私權的保障。在我國，最典型的就是《中華人民共和國民法典》第153 條的規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外?！蹦壳?，對于哪些法律法規條文屬于強制性規定沒有形成學術通說。有國外學者就認為確認違反經濟統制法規行為的私法效力系一個困難的問題，網羅強行法規根本不可能。［13］即便如此，我國司法實踐已開始探索分類識別，不僅將強制性規范分為效力性強制性規范和管理性強制性規范，認為后者不一定導致合同無效，還進一步細化了效力性強制性規范的種類。③《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）指出：人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”結合實踐取得的進展，從這條法律規定中至少可以引申出兩個法官裁判原則。第一，現代社會中法官的基本職責是適用立法機關創制的規范解決糾紛，證成的是司法活動“依法裁判”的基本屬性。［14］民法典作為全體國民必須遵守的法律，法官在裁判案件時同樣不能無視強制性規定的存在，應自覺將強制性規定作為裁判依據。這既是公民的守法義務，也是法官的“找法”義務。更遑論效力性強制性規范對當事人民事行為效力的影響如此明顯，要是法官罔顧這一規則明顯會對司法權威、司法秩序造成直接傷害。第二，因效力性強制性規范導致的無效民事法律行為，其涉及事由或許正因行政違法、刑事違法等交由其他國家機關處理。從維護國家權力分工秩序和國家機關決定權威的角度，在民事審判中法官無權強行恢復此種無效民事法律行為的合法性，更無權滌除其行政違法性、刑事違法性使之恢復到有效狀態。

由此可知，若我國法官違背最低限度的強制性規范遵守義務，即在審理民事案件時，沒有查找、適用效力性強制性規定，或違反效力性強制性規定作出裁判，其行為應屬于枉法裁判，在對行為定性后可進一步結合具體危害后果判斷是否構成民事枉法裁判罪。以《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）列舉的法官應當查找、認定的5種效力性強制性規定為例：

（1）涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的強制性規定?！吨腥A人民共和國反壟斷法》明確規定具有競爭關系的經營者不得達成壟斷協議。法官在審理民事糾紛時，對明確符合壟斷協議條件的約定內容應當認定其無效。尤其是該民事糾紛已經因涉嫌壟斷遭到行政機關調查時，法官即便聲稱無法確定該約定內容是否屬于壟斷協議，也不能輕易地判決該約定有效。若法官沒有查找、引用反壟斷法相關規定進行說理論證，或已經知曉行政機關調查認為該約定屬于壟斷協議后依然判決該約定具有民事法律效力，此時應認定其行為屬于枉法裁判行為，若造成擾亂市場秩序、損害其他經營者合法權益等嚴重后果的，可構成民事枉法裁判罪。

（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣?！吨腥A人民共和國槍支管理法》第13條規定：“國家對槍支的制造、配售實行特別許可制度。未經許可，任何單位或者個人不得制造、買賣槍支?！鳖愃圃摲ǖ囊幌盗薪剐砸幎ㄊ菍θw國民行為的規范與限制，是國家需要公民遵守的最低限度義務，法官的裁判行為自然不能超脫此類義務之外。對于涉及槍支買賣的糾紛，法官應先查明當事人是否得到行政許可，若徑行在民事裁判中認定買賣槍支行為的合法性，顯然屬于枉法裁判。

（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同。會議紀要將場外配資合同作為違反特許經營規定的典型例子，認為不受監管的場外配資業務，不僅盲目擴張了資本市場信用交易的規模，也容易沖擊資本市場的交易秩序。但目前司法實踐中對場外配資合同效力的判定仍存在有效、事實有效、無效三種觀點。［15］加之該會議紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據進行援引，只可視為一種法官群體的職業共識。個案中，對于法官沒有將場外配資合同認定無效的裁判應當謹慎判斷，不能簡單一概認為屬于枉法裁判。不過結合《中華人民共和國證券法》第59 條第2 款規定，①《中華人民共和國證券法》第59條第2款規定：“禁止投資者違規利用財政資金、銀行信貸資金買賣證券?！睂τ诿鞔_使用財政資金、銀行信貸資金的場外配資活動，鑒于此類資金的公共屬性、安全屬性，法官應認定該合同違反效力性強制性規定，對此理論并無爭議；從宏觀視角看，銀行活動能力較強，對證券市場影響較大，而且利用自有資金會加大銀行業的風險，［15］也符合該會議紀要的要求。既然如此，當場外配資合同明顯違反證券法第59條第2款規定時，若法官依然認定合同有效，不僅違法，而且違背了職業共識，影響了法律統一適用的可能，可認定為枉法裁判。

（4）交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第1 條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！奔热凰痉ń忉屢呀涀鞒雒鞔_的法律適用規則且無語義認識分歧，無論最后是否認定建設工程施工合同有效，法官均應先結合《必須招標的工程項目規定》等規定審查建設工程招標情況，并就審查核實結果向當事人雙方釋明或在判決書中作出說明，跳過這一必須審查事項直接作出裁判顯然屬于故意錯誤適用法律作出的枉法裁判。

（5）交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易?！镀谪浗灰坠芾項l例》第4條明確規定，禁止在國務院批準的或者國務院期貨監督管理機構批準的其他期貨交易場所之外進行期貨交易。按此規定如果交易行為被定性為非法期貨交易，交易平臺與投資者之間無論成立服務合同關系還是期貨交易合同關系，均應被認定為無效，且交易平臺為非法期貨交易配套的規則亦應被認定無效。［16］既然如此，法官對于非法期貨交易當然需要認定，否則與之相關的民事糾紛不僅無法得到公正處理，而且有可能因為法官略過交易行為定性，客觀上擾亂國家的期貨交易市場秩序。比如，場外期貨交易可能演變成空盤對賭，組織開展空盤對賭行情經營者本身就有可能構成賭博罪，法官若沒有審查該交易是否屬于非法期貨交易，可能會將原本構成犯罪的行為認定為合法有效的民事行為。為避免類似人為造成法律矛盾的情況，法官的審查義務自然應是強制性的，違背這一義務可考慮認定為枉法裁判。

四、怠于分配法定證明責任作出裁判應屬民事枉法裁判

與刑事訴訟案件事實的構建大部分依賴偵查機關，證明有罪責任完全在檢察機關不同，在民事裁判文書中法官腦海中形成的案件事實印象一般是根據各當事人提出的訴訟主張、提供的證據“拼湊”出來的，所以各方證明能力對訴訟結果的影響應該同等重要，這也是平等主體地位在訴訟活動中的具體表現?？涩F實是復雜的，法官很快發現在個案中他將不得不面臨兩種情況下的證明責任分配。第一種是對事實真偽不明時的敗訴風險作預先分配。［17］根據法律明確規定，讓一方當事人在訴前承擔更重的證明責任，達到現實的平等。比如，在產品瑕疵糾紛中，作為相關行業從業人員的經營者肯定比消費者更加專業，更了解其生產產品的瑕疵，因此搜集及提供與瑕疵有關的證據就要比消費者容易得多，即所需要的證明成本更低，［18］法官可以讓經營者承擔更重的證明責任、更多的證明事項，降低消費者維權難度。第二種是借鑒德國民事訴訟法學家羅森貝克證明責任理論的“規范說”，通過抽象法律規范的類型化分析，構建民事證明責任分配的一般原則和統一規則。［19］比如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第91條規定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任?！痹摻忉屚ㄟ^構建證明責任分配抽象規則幫助法官在庭審中指導各當事人及時履行證明責任，并妥善承擔自身無法證明的后果。兩種對證明責任分配的認識，一種是試圖實現平等主體在訴訟力量配置上的實質公正，一種是用于案件事實證明的一般技術性規則。但對于第二種認識，理論與實踐往往將證據所持、舉證能力、舉證成本、當事人態度、當事人相對地位、舉證期待可能性等程序上的情境性因素混入證明責任分配的考慮因素之中，導致分配規則有些混亂。［20］而為論證這些因素疊加的合理性，此時法官自由裁量權又有了登場機會，成為說服當事人接受法官適用抽象規則結果的理由之一?？扇缜拔乃?，當需要將法官履職狀態與枉法裁判行為對照時，僅以自由裁量是否正當為基準判斷法官的裁判是否達到枉法程度，既沒有理論通說指導，也難于實踐操作。而司法解釋規定的證明責任分配規則又過于抽象，看似具備照章行事的外觀，實則需要借助自由裁量理論說明論證法官分配目的、分配結果的合理性。因此，當自由裁量權與以“規范說”為基礎構建的證明責任分配一般規則深度捆綁時，以是否違反法官義務為基準的民事枉法裁判行為認定邏輯一時還難以介入該領域。

而第一種認識雖然也存在案件事實“真偽不明”難以判斷的難題，但近年來已形成將之歸結為實體法范疇的理論共識。與之相對應，立法機關在《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律中已將特定情形的具體證明事項進行了明確的角色分配。這種法律分配不僅增強了個案中法官審前分配證明責任的義務性，也為司法機關、各當事人識別法官是否違反義務，是否達到枉法裁判提供了較為清晰的判斷依據。具體而言，可結合法定情形判斷法官裁判是否屬于枉法裁判：

第一類，怠于分配免責證明責任導致某類案件中原告敗訴風險被不當放大。法官作為庭審中唯一有權加重或減輕當事人證明負擔的主體，在某些案件中若罔顧法律規定的分配義務，不在庭審前分配當事人證明責任，只是基于“規范說”要求雙方當事人平等對抗，容易人為提高原告的敗訴概率。比如，消費者權益保護糾紛中，若法官沒有及時將有關瑕疵的舉證責任及時分配給經營者，①《中華人民共和國消費者權益保護法》第23條第3款規定：“經營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務，消費者自接受商品或者服務之日起六個月內發現瑕疵，發生爭議的，由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任?！奔幢阆M者提出清晰明確的訴訟主張，也難以在訴訟中提出有力、充分的證據，而經營者則只需否認瑕疵存在，或提出瑕疵系消費者自己造成即可。由此導致消費者在產品瑕疵糾紛中很難勝訴。類似這樣的證明責任分配實質已與訴訟結果進行捆綁，法官怠于履職的行為，不僅造成平等主體在訴訟中力量不平等，而且明顯違反應當作為的法律義務，擾亂了當事人對判決結果的合理預期，符合理論與實踐對民事枉法裁判行為應包含“故意違反法定程序”的一般認識。

第二類，怠于釋明當事人證明責任導致案件事實應當成立而不成立，或不應當成立而成立。案件事實有賴于雙方當事人的證明，否則就只是停留在主觀認識層面。當事人在證明不力的情況下，有可能使自己主張的待證事實處于真偽不明的狀態，進而被法官認定該事實不存在，或反過來支持對方當事人已經有證據證明的事實存在。②比如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條第2款規定：“對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在?！痹斐蛇@種狀態不完全歸因于當事人的證明表現，也與法官能否盡職釋明各方當事人證明責任有關。在污染環境糾紛、高度危險作業侵權糾紛、飼養動物侵權糾紛等涉及一方當事人必須負責具體法定證明事項的民事案件中，證明責任的分配至關重要，且分配的證明責任只能由一方當事人承擔，在主體上是有限的，不可能要求雙方當事人各自承擔，否則將無法作出裁判。［21］《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2 條也明確規定：“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證?！奔热蛔C明責任分配可以對案件事實、當事人訴訟成本、訴訟結果產生直接影響，當法官怠于依法履行分配責任時，不僅明顯違反法律義務，而且會直接損害一方當事人的訴訟權利，讓其證明負擔不當加重，按照民事枉法裁判屬于侵犯公民民主權利行為的一般認識，可以將此類行為認定為枉法裁判行為。

五、怠于行使調查取證權作出裁判應屬民事枉法裁判

盡管學術界對法官調查取證活動有法官先入為主、法官角色沖突、違背程序中立等諸多質疑，［22］但正如學者所言，在國家治理體系中，司法在不同的歷史時期分別承擔了“政權合法化—維護社會治安—經濟秩序的形成和維護—維護公平正義”的功能，而調查取證權也隨之被發明、恢復、限縮及擴張。［23］根據《中華人民共和國民事訴訟法》第67 條及司法解釋規定，法官的調查取證權依然沒有結構性變化，大體仍包括兩個方面。一是證據的收集。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，法官有義務收集。二是證據的核實。對當事人提交的證據，法官有義務按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據，檢驗證據的真偽，必要時可以采取委托鑒定、現場勘驗等方法。在權力啟動機制上，有依職權啟動和依申請啟動兩種方式，無論哪種方式只要同意啟動都是以法官為權責主體。目前有的地方法院正在探索家事調查員制度，試圖在民事審判中將法官的調查取證權委托第三方行使①比如《最高人民法院關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》（法發〔2018〕12號）規定：“家事案件審理過程中，對于需要進一步查明的事項，人民法院可以自行調查取證，可以委托相關機構進行調查，也可以委托家事調查員對特定事實進行調查?！?，可這并沒有改變或者減輕法官收集、核實證據的主體責任。作為審判活動的組成部分，若法官怠于行使調查取證權，可能會使需要核實的事實處于真偽不明狀態，還可能會錯誤認定事實、適用法律，造成判決結果不公正。按照枉法包括違背事實和違背法律的一般理解，［24］自然也可視為一種枉法裁判行為，再結合行為的危害后果即可用于判斷法官是否構成民事枉法裁判罪。不過，《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》對法官怠于行使調查取證權是否構成民事枉法裁判還規定了其他必要條件。該司法解釋規定，徇私情、私利，明知是偽造、變造的證據予以采信的，應予立案。如前文所述，將徇私情、私利與怠于調查核實證據并列作為構成條件排除了因法官辦案態度不認真、不嚴謹，不依職權或依申請調取證據、不核實證據真偽被認定為民事枉法裁判的可能。從全面準確落實司法責任的角度看，今后法官怠于行使調查取證權應回歸到刑法第399條第2款的罪狀描述，直接作為民事枉法裁判罪的一種客觀表現即可。具體可從以下兩個方面判斷：

一是證據收集的必要性。從民事枉法裁判的視角判斷法官是否盡職行使調查取證權需要盡可能淡化判斷基準的原則性，否則實踐時容易造成司法機關把握不足，棄而不用。結合當前法律及相關司法解釋，對法官是否怠于收集證據可從三個方面界定必要性。第一，證據材料形式上屬于依法必須收集。比如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第94條明確規定的兩類證據：由國家有關部門保存，當事人及其訴訟代理人無權查閱調取的；涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的。這兩類證據在定性判斷、調取程序上一般有法律、法規、規章的支撐，形式上較易認定證據的性質、類別。法官不依職權調取證據一般也難以找到合法依據。第二，已經屬于依申請需要調取的證據。當事人對此類證據已表明了調取的必要性和難以自行調取的理由。既然法官已經同意當事人的申請就應當履行調取職責，盡可能收集相關證據。除非履職過程中發現證據因客觀原因確實無法調取，在向當事人說明并取得理解后可不調取，否則已明顯違法。第三，涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的證據。此類證據屬于法官進行程序裁決的事實依據，理應由法官調取并向當事人開示。若法官沒有調取證據卻又作出程序裁決，在沒有事實支撐情況下僅憑主觀認識決定公民權利義務，顯然已處于任性枉法狀態。

二是證據核實的必要性。隨著虛假訴訟、惡意訴訟等當事人利用訴權獲取非法利益現象的出現，為防止當事人偽造、變造證據，改變事實的性質，現行法律規定了法官的核實職責。②比如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第356條規定：“人民法院審查相關情況時，應當通知雙方當事人共同到場對案件進行核實?！碑敺ü賹Ξ斒氯颂峁┳C據的真實性、客觀性產生懷疑時，應當依法對證據進行核實。比如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第370 條規定，人民法院審查實現擔保物權案件，可以詢問申請人、被申請人、利害關系人，必要時可以依職權調查相關事實。若在庭審中已有當事人明確表示對方提供的證據系偽造、變造，法官在庭審中也沒有明確表示支持或反對這一主張，此時若沒有進行庭外核實，一旦最終發現判決依據的證據確系偽造、變造，事實性質因此發生顛覆性改變，法官當然應承擔枉法裁判責任。比如有的案件中，法官怠于履行調查核實職責，導致本來向有關部門求證核實就可以發現的虛假證據被輕易采信，造成一方當事人經濟損失達20萬元以上，司法機關將之認定為民事枉法裁判罪。③參見（2016）晉04刑終321號刑事判決書

六、結 語

通過對民事枉法裁判行為的定性分析可以發現，在民事案件審理過程中一味地突出、強調法官裁判的自由裁量屬性對于認定法官不徇私、徇情但是不負責、不盡職裁判，造成嚴重后果是否構成民事枉法裁判罪并沒有積極作用。正因法官對民事糾紛有著一錘定音的作用，才需要法律拿出明確的界限標準幫助當事人、檢察機關、紀檢監察機關識別法官的裁判是否合法。以義務為基準判斷法官在審判中作為與否，有利于從中推導出一些法官應當作為的具體事項，并以此判斷其是否屬于枉法裁判行為。當然，如同刑法中任何一個罪名，想通過歸納囊括罪名之下所有客觀行為是不可能的，盡可能地將行為類型具體化可以適當緩解當前民事枉法裁判罪單獨適用困難的尷尬。從保護法官依法獨立公正行使審判權的角度，只要法官專注于履行上述法定義務，也能減少其不必要的顧慮，避免民事枉法裁判罪的犯罪圈不當擴大。