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行政知識嵌入行政法學的路徑選擇
——以2005~2021年CLSCI 文獻引用數據引入

2023-02-17 13:55
清華法律評論 2023年1期
關鍵詞:行政法學行政法法學

劉 星

目 次

一、數據描述中的功能“悖論”

二、行政學之于行政法學的基礎性功能

三、法教義學與學科屬性差異非嵌入困境之主因

四、行政過程論與政府規制論之不足

五、最佳嵌入路徑:政策導向之行政法學的展開與限度

六、結語

在行政法的研究圖譜中,始終潛伏著行政學的影子。面對行政法學“畫地為牢”以致成為社科學科領域“陌生人”的發展困境,行政法學者主動將目光投向行政法學的鄰近學科——行政學,積極運用行政知識改造行政法學。德國學者沃爾夫等指出,“只有應用行政學的方法和知識才能為行政法的問題提供面向未來的解決辦法,實現公共行政的現代化。行政學應當成為行政法的基礎學科”。①[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾:《行政法》(第1 卷),高家偉譯,商務印書館2002年版,第109 頁?;舴蚵淌谏踔琳J為,“將行政學的知識引入正在進行專業化分工的行政法學的改革工作,是行政法學的‘百年大計’”。②參見[日]大橋洋一:《行政法學的結構性變革》,呂艷濱譯,中國人民大學出版社2008年版,第286 頁。以大橋洋一等為代表的日本行政法學者認為,“從法學上方法論解放出來的行政法學在與相鄰學科進行合作的時候,最應當重視的一個伙伴就是行政學”。③[日]大橋洋一:《行政法學的結構性變革》,呂艷濱譯,中國人民大學出版社2008年版,前言。行政學對于行政法學的改造價值被提至前所未有的高度。

在中國行政法的研究中,伴隨著行政法學“行政”面向的轉向,行政學知識的引入越來越受到行政法學界的重視。然而,“長期以來,出于兩門學科學者的自覺的界分(基于學科分工)或警惕行政法學流變為行政學(相反亦成立),這一方面以及許多的議題,行政法學未及研究”。④高秦偉:《行政法學方法論的回顧與反思》,載《浙江學刊》2005年第6 期。盡管行政學與行政法學保持一定的互動,卻始終存在齟齬和誤解,“雖不至于‘雞犬之聲相聞,老死不相往來’,也多少會有某種隔閡、陌生”。⑤余凌云:《公共行政變遷之下的行政法》,載《華東政法大學學報》2010年第5 期。行政知識在嵌入行政法學的過程中始終面臨著某些困境。

如果承認行政學對于行政法學的基礎性功能,那么這種基礎性功能究竟體現在哪些方面呢?行政知識嵌入行政法學面臨的主要困境是什么?現有嵌入路徑上的嘗試是否足以打破兩者之間的隔閡?在學科體系關系上,行政學與行政法學應該秉持一種怎樣的學術立場進而推進兩者之間的共進關系?這一系列問題到目前為止都還沒有得到系統深入的探討,也缺乏實證分析?;诖?,本文以2005~2021年CLSCI 所刊發的行政法學文章為基礎,統計文章中行政學參考文獻引用數據并進行相關分析,以期能夠厘清上述疑惑,探尋行政知識嵌入行政法學的體系化路徑,推進行政法學方法論的革新。

一、數據描述中的功能“悖論”

期刊文獻是了解學術群體知識積累的最具體、最重要的渠道,因此,探討學科發展的研究往往將期刊文獻當作重要的分析對象。對學術共同體來說,“引文與參考文獻的體制化慣例絕非小事一樁”,因為它“在根本上體現著學術發表的公正性,而此公正性的確大大促進了知識的進步”。⑥美國科學工程與公共政策委員會:《怎樣當一名科學家:科學研究中的負責行為》,劉華杰譯,北京理工大學出版社2004年版,第18、28 頁。盡管不少學者都將行政學視為行政法學的基礎學科,但是行政學的基礎性功能究竟體現在哪些方面,卻一直未能得到證實。緣于學科間關系在很大程度上可以通過參考文獻來體現,因此本文嘗試通過統計2005~2021年CLSCI 所刊發的行政法學文章中的行政學參考文獻,并進行相關數據分析,以此來觀察行政學與行政法學的相互關系。

(一)文獻統計說明

從某種意義上說,行政學是一門借來的學問。正是由于行政學交叉學科的特性,數據統計面臨的首要難題就在于行政學文獻的識別和認定。對此,我們采用嚴格主義的排除法。第一步,篩選出期刊中的行政法文章。此步主要涉及行政法總論與部門行政法的問題,特別是與社會法、經濟法的交叉問題。對此,凡屬于行政執法問題,都視為行政法文章。其他文獻,例如筆談、新聞報道等予以排除。第二步,對篩選出來的行政法文章進行參考文獻的梳理,剔除法學類參考文獻。相對而言,法學文獻特征比較明顯,容易予以排除。第三步,對剩余參考文獻進行甄別。具體來說,先排除經濟學文獻,除保留涉及政府管制(政府管制也屬于行政學重要的研究范疇)的文獻外。由于行政學與政治學、社會學研究內容的重疊程度較高,部分政治學家和社會學家也是行政學家,我們將政治學、社會學文獻予以保留,但政治哲學領域與行政學研究內容差異較大,我們將政治哲學文獻予以排除。同時,對于諸如亞里士多德的《政治學》《馬克思恩格斯選集》等類似的綜合性經典文獻以及毛澤東、鄧小平等偉人的經典著作,由于很難判斷其學科歸屬,我們也予以排除在行政學文獻之外。

需要特別說明的是,所統計的參考文獻既包括直接引用的參考文獻,也包括文末所附參考文獻,在同一篇文章中重復引用的文獻只統計一次。對于學科歸屬存在爭議的參考文獻,將綜合權衡文章主題、內容以及作者所屬學術共同體來進行判定。部分專著或者論文交叉特征明顯,統計時對其學科屬性判斷難免有一定的主觀性,可能會影響統計的精度,但這類情況畢竟相對較少,對分析結果產生的影響不大。

(二)數據對比中的功能“悖論”

按照上述標準,我們對2005~2021年CLSCI 行政法學文章的參考文獻進行“清洗”之后,對參考文獻中含有行政學文獻(1 篇及以上)的行政法學文章都作標記以示區別。如表1 所示,整體上,在所有的行政法學文章中,含有行政學文獻的行政法學文章所占比例均在20%以上,特別是《中國社會科學》,含有行政學文獻的行政法學文章占比達到75%,說明絕大部分行政法學文章都有行政學文獻的引用(包括直接引用和間接引用),行政學對于行政法學的基礎性作用似乎得到了引證。

表1 CLSCI 含有行政學文獻(1 篇及以上)的行政法學文章統計表

然而,如果進一步設定標準,將每篇行政法學文章的參考文獻數量設為10篇以上(含10 篇),行政學文獻5 篇以上(含5 篇),結果卻出現很大反差。如圖1 所示,除《中國社會科學》中滿足此條件的行政法學文章占比達到38.8%外,其余基本在10%以下,特別是《比較法研究》,行政法學文章中尚沒有單篇文章行政學文獻達到5 篇以上。從行政學文獻在單篇行政法學文章的數量來看,行政學對于行政法學的基礎性作用似乎又不明顯。當然,以上的統計都是基于絕對量的標準,描述不夠精準。因此,為了更全面地了解,我們同時采用相對量標準,做進一步統計。將每篇行政法學文章的參考文獻基數設為10 篇以上(含10 篇),將行政學文獻占單篇參考文獻總量設為20%以上(含20%),此時,滿足此條件的行政法學文章變得更少?!吨袊鐣茖W》中滿足此條件的行政法學文章占比降為12.6%,其余均在5%上下浮動,《清華法學》和《比較法研究》均沒有行政法文章滿足此條件。于是乎,問題即已浮現出來:作為行政法學基礎學科的行政學,如果其相關文獻在行政法研究的參考引用中所占比例過低,行政學對于行政法學的基礎性作用又何以體現呢?在行政學文獻數據的統計描述中,行政學對于行政法學的基礎性功能存在“悖論”。

二、行政學之于行政法學的基礎性功能

數據描述中的功能“悖論”的存在,顯然對行政學之于行政法學的基礎性地位提出了質疑。在行政學參考文獻數據上,我們似乎看不出行政學對于行政法學的重要價值。然而,如圖2、圖3 和表2 所示,如果我們對數據進行進一步的挖掘,從不同主題出發,從局部觀察,則會發現在特定的研究領域,行政學的基礎性功能在文獻引用中得以體現。

圖2 總被引超過10 次以上的行政學者

圖3 總被引過10 次以上的行政學文獻

表2 行政學文獻高引文章一覽表

(一)背景上的描述解釋功能

行政法學作為規范科學,傳統上以規范本身為研究對象,但是其規范功能得以發揮的前提在于對行政事實的充分把握與理解;行政學作為關于事實的科學,行政本身就是其學科研究對象,其學科優勢即在于深入行政內部探究行政運作機理。通過文獻統計分析,行政學之于行政法學的背景描述與解釋功能得以確認。

一方面,行政學通過對行政實際運作過程的描述,能夠為行政法學對行政活動進行規制提供背景性常識以及事實的類型學劃分。從常引文獻看,薩瓦斯的《民營化與公私部門的伙伴關系》、亨廷頓的《變化社會中的政治秩序》等論著所引頻次較高。從文章引用目的來看,主要在于獲取相關領域社會背景的事實描述,增強論證力度。另外,以《我國應急行政主體制度之反思與重構》一文為例,行政法學者首先借助于行政學對傳統應急行政主體的描述,將傳統應急行政主體的基本構造設計之偏差進行分類,區分為偏重分散型和專業型的應急主體、輕視綜合—協調型的應急主體和偏重臨時型的應急主體、輕視常設型的應急主體,在此基礎上從行政法的視角探討重構應急行政主體制度之基本原則??傮w而言,行政法學引用行政學文獻的目的在于借助行政學的事實功能,探討不同領域行政活動的行政法規制路徑。⑦參見戚建剛:《我國應急行政主體制度之反思與重構》,載《法商研究》2007年第3 期。

另一方面,行政學通過對行政實踐背后的內在機理解釋,能夠彌補形式法治的不足。這一點在行政執法領域得到很好的體現。韓志明的《街頭官僚的空間闡釋——基于工作界面的比較分析》在基層執法裁量研究中得到多次引用(8 次),從引用目的看即在于運用行政學的街頭官僚理論探討規制行政裁量的綜合性方法。⑧參見韓志明:《街頭官僚的空間闡釋》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2010年第4 期。以《中國土地執法搖擺現象及其解釋》為例,法學研究者將執法搖擺現象的發生歸結為法律不完備或者土地執法部門能力有限,行政學者對此結論提出質疑,通過實證調研發現:土地執法中的搖擺現象,并非完全是因為法律不完備或者土地執法部門能力有限,還在于中國體制下的“嵌入式執法”。⑨參見何艷玲:《中國土地執法搖擺現象及其解釋》,載《法學研究》2013年第6 期。以《作為法律隱喻的“貓鼠游戲”城管執法的另一種觀察視角》為例,作者以E 市L 路城管中隊副隊長協管員的身份,對城管執法的日常工作進行參與式觀察。研究發現,將城管執法過程中的“貓鼠游戲”視作一種非正常法律現實的觀點失之偏頗,這一法律隱喻建構了穩定地兼顧不同法律主體及目標的執法秩序,行政執法過程看似充滿討價還價策略,卻遵循著基本的法治精神。⑩參見呂德文:《作為法律隱喻的“貓鼠游戲”城管執法的另一種觀察視角》,載《中外法學》2019年第2 期。

(二)概念上的前置整合功能

現代行政法的開山鼻祖奧托·邁耶最大的理論貢獻就在于從繁雜的行政管理、司法判例中,總結、分析出一般范疇,在于對概念的精確界定和法學方法的發展。正是基于“純粹的法律思考”,行政法學的概念和邏輯體系才得以建立,行政法學才能與行政學劃清界限,成為一門獨立的法學學科。

然而,純粹法學方法對概念的精致化要求導致從行政事實中抽象出行政法概念的過程異常漫長,現代行政過程中的很多活動已無法納入傳統的行政行為概念體系之下,而這些行政活動卻具有法律規制的必要性。行政法學要實現對未形式化行政活動的規制,就需要借助于行政學對各類行政活動的描述所形成的稍顯“粗糙”的初級概念特征,進而才可能開展更高層次的法學概念抽象作業。以民營化為例,以公私協力的形式完成行政任務,但是很難將民營化“對號入座”式地歸為某一定型化的行政行為概念之下,此時行政法學就需要借助行政學對民營化的具體描述進行概念上的再抽象。正是緣于此,薩瓦斯的《民營化與公私部門的伙伴關系》得到了多次引用(15 次),?參見[美]E.S.薩瓦斯:《民營化與公私部門的伙伴關系》,周志忍譯,中國人民大學出版社2002年版。而行政協議概念的生成則可視為對其凝練再抽象的直接結果。之所以有關政府工具、政策工具、規制工具等參考文獻屢次在行政法學文章中出現,其根本原因即在于此。

另外,由于行政法上的行政行為具有片段化、節點式的特征,難以進行整體連貫式考察,因此,行政法學往往需要借助行政學上的過程性概念對不同階段的行政行為進行貫通整合。以行政法學從行政學中引入“行政過程”概念為例,它的借用對傳統行政法的制度與功能拓展具有重要的理論意義。過程性理念的引入,帶給行政法學思維框架的體系轉變,此時行政法學不再僅僅局限于行政主體與行政相對人的單向時空分析,而是由原來的法律分析方法轉向法律分析和政治過程分析相結合。?參見王錫鋅:《行政正當性需求的回歸——中國新行政法概念的提出、邏輯與制度框架》,載《清華法學》2009年第2 期。

行政學上過程性概念的引入,在整合結果導向的行政行為的同時,也帶來實定法上分析的困境。以行政學中的“行政決策”概念的引入為例,“將行政決策定位為行政過程中的一般性制度,可以解決以往對行政決策微觀行為性質單一性判斷所必然具有的不周延性進而難以在各個行政領域共同適用的問題”,?戴建華:《作為過程的行政決策——在一種新研究范式下的考察》,載《政法論壇》2012年第1 期。與其相關的《公共決策》也得到多次引用(9 次),?參見[美]詹姆斯·E.安德森:《公共決策》,唐亮譯,華夏出版社1990年版。但是行政法學現有的概念群始終無法給其提供容身之所,強行將行政決策塞入行政行為體系,會帶來學科邏輯體系上的混亂。?參見熊樟林:《重大行政決策概念證偽及其補正》,載《中國法學》2015年第3 期。如何處理這種矛盾,一直是行政法學比較棘手的問題??梢灶A見,如果將行政學中的行政執行、政策反饋等概念引入,也會面臨同樣的問題。

(三)研究視角上的平衡功能

行政學與行政法學由于具有不同的面向,其研究視角始終存在差異,但恰是這種差異給兩者帶來互補性。傳統上,行政學研究除法律途徑之外,還包括政治和管理途徑,這三種研究途徑一直處于一定的張力之中;在學科主導價值的追求上,行政學追求效率、效能,行政法學追求合法,因此行政學與行政法學兩者之間也始終存在一定的張力??傮w上,行政學能帶給行政法學更加平衡的研究視角。

傳統行政法學主要是面向司法的路徑,以外部控權為主?!岸姓W考察的側面并不限于控制行政活動的規范。行政學考察的與其說是法律行為,不如說更多的是行政的事實行為……行政學重視預算這一規范所具有的控制功能,也重視沒有法規性質的行政規則的控制功能?!?[日]西尾勝:《行政學》,毛桂榮譯,中國人民大學出版社2006年版,第43~44 頁。行政法學希望通過行政自制來更好地實現控權目的。由于行政學在行政自制研究上有較為充足的知識積累,行政法學在行政自制的研究中自然會引用較多的行政學文獻。以《論行政自由裁量權的內部控制》一文為例,?參見崔卓蘭、劉福元:《論行政自由裁量權的內部控制》,載《中國法學》2009年第4 期。其行政學參考文獻達到15 篇,占比達30.6%;以《行政自制的可能性分析》一文為例,?參見崔卓蘭、劉福元:《行政自制的可能性分析》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2009年第6 期。其行政學參考文獻達到19 篇,占比達73.1%。行政自制的強調,改變了以往過分倚重司法的傳統控權模式,在控權方式上更加全面、多元與平衡。

行政學對行政法學“平衡”功能的另一個體現就是行政效能觀念的引入。傳統上,行政法學聚焦于行政行為的合法性,行政學聚焦于行政行為的合目的性(效率、效能)。伴隨著行政法學的發展,行政法學單純追求行政行為的形式合法,已不能滿足當前行政實踐的要求。行政行為不僅要滿足合法的要求,更要追求行政效能的提高。與注重規范分析的傳統行政法相比,新行政法不僅要評價一個已經作出的行政行為的合法性,還要評估行政行為的合目的性。?參見鄭春燕:《轉型政府與行政法治》,載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2021年第1期;向淼、郁建興:《法治行政:中國公共行政學的法律路徑——一項新的研究議程》,載《公共管理學報》2021年第4 期。行政法學在控制行政權力之外,還肩負著保障行政權力的責任,以更好地推動行政任務的實現,在合法性與合目的性之間維持“微妙”的均衡。正如沈巋教授所強調的,“行政法學若仍然固守必須與行政(管理)學劃清界限的窠臼,仍然堅持效能(效率)為行政管理原則而非行政法學原則,就無法具備公法理論應有的歷史性、經驗性、解釋性和批判性等優良品質”。?沈巋:《論行政法上的效能原則》,載《清華法學》2019年第4 期。另外,行政法學也開始關注行政倫理的治理作用。弗雷德里克森的《公共行政的精神》和庫珀的《行政倫理學》在行政法學研究中得到了多次引用(分別為12次、7 次)即是例證。?參見[美]喬治·弗里德里克森:《公共行政的精神》,張成福等譯,中國人民大學出版社2003年版;[美]特里·L.庫珀:《行政倫理學:實現行政責任的途徑》,張秀琴譯,中國人民大學出版社2001年版?,F代公共治理理念越來越重視軟法的重要價值,可以預見行政倫理視角將在行政法研究中受到更多的重視。

從根本上說,無論是背景上的描述解釋功能,還是概念上的前置整合功能,抑或是研究視角上的平衡功能,其實都是一種“補充”功能,三種功能之間存在交叉,但是其側重點卻有所不同。背景上的描述解釋功能更多地著眼于行政事實,為行政法學理解行政實務提供常識性知識基礎;概念上的前置整合功能更強調借助行政學概念來發展和完善法教義學概念的模糊作用;研究視角上的平衡功能實質是行政學促進行政法學在規范主義與功能主義之間維持均衡結構上所發揮的作用。行政學對于行政法學的基礎性功能即主要體現在上述三個方面,這或許也為行政法研究自覺樹立更加立體的思維方式提供了一種可能的思考路徑。

三、法教義學與學科屬性差異非嵌入困境之主因

盡管從特定領域看,行政學對于行政法學的基礎性功能得以發掘與證實,但根據文獻引用的數據統計,整體上看,行政知識嵌入行政法學的現狀并不理想。雖然法教義學本身的封閉性確實在一定程度上帶來嵌入路徑上的困境,然而從根本上深究,體系化的嵌入接口缺失以及行政學學術地位“式微”或為根源。

(一)嵌入接口缺失導致難以實現體系化對接

在對待法學以外知識的嵌入上,法教義學始終扮演著“微妙”的角色。一方面,盡管近些年法教義學受到激烈批判,甚至在大陸法系的德國對其持負面看法的學者也逐漸增多,?德國波鴻魯爾大學曾在2017年就法學教育發布過改革的草案,該草案幾乎沒有對法教義學的正面看法。參見Professorium der Juristischen Fakult?t der Ruhr-Universit? Bochum,Erkl?rung zur Reform der Juristenausbildung,ZDRW 2017,90ff.但法教義學本身的體系化價值不應被遮蓋。行政法教義學之本質在于將個案體系化地歸類于個別規則之下(以及該規則背后之原則),是以行政行為為基礎的封閉范疇。自奧托·邁耶將德國行政法總論“以法學方法——而有別于公共管理——為基礎,循線民法總則為考量、顯現高度抽象性、不無側重干涉行政”以來,?參見翁岳生:《行政法》,中國法制出版社2009年版,第92 頁。行政法教義學一直從事著體系化的編成,而這種體系化的編成在提升行政法學作為概念法學知識純度的同時,也帶來了體系上的封閉。由此,也自然在某種程度上導致科際整合上的隔閡。

不過,伴隨著關于法教義學方法論層面的爭論日益達成和解,時至今日,恐怕沒有人會反對法教義學與社科法學合作的必要性。另一方面,隨著對法教義學理解的深入,關于法教義學排斥事實的誤解已逐漸得到澄清。在法教義學的認識上,“所謂‘法釋義學只重視概念堆砌’‘法釋義學漠視社會現實’等說法,都是對法釋義學的嚴重誤解,也是一種不能確實把握法釋義學真正意涵的表現”。?黃舒芃:《變遷社會中的法學方法》,臺北,元照出版公司2009年版,第3 頁。法教義學已經不再局限于法律秩序的形式理由,也開始將一些社會學、歷史學、經濟學的實質理由納入考量之中,這就為社科法學與教義法學的合作提供了可能。?參見宋旭光:《面對社科法學挑戰的法教義學——西方經驗與中國問題》,載《環球法律評論》2015年第6 期。因此,在行政法學的知識生產上,法教義學并不構成行政法學與行政學之間交叉融合發展的主要阻礙。

然而,在這一問題上,內心的沖動和現實的考量卻充滿著矛盾。雖然,行政法學以外的知識有利于橫向地解決法律問題并擴充法學上的反射知識,并改變論證的方式,?[德]沃爾夫岡·霍夫曼-?。骸缎姓ㄖ械摹胺▽W外”知識、日常理論與啟示學》,李劍譯,載《公法研究》2017年第2 期??墒?,“從其他學科引進方法來開拓本學科的視野,這也存在一種危險,會危及法學作為一個獨立學科的根基,會使人們對法學或行政法學專業的信心受到挫折”。?高秦偉:《反思行政法學的教義立場與方法論學說——閱讀〈德國公法史(1800—1914):國家法學說和行政學〉之后》,載《政法論壇》2008年第2 期。行政知識的大量引入,“意味著規范主義進路在行政法學與行政管理學/公共管理學之間的區分又進一步模糊化了”。?《中外法學》編輯部:《中國行政法學發展評價(2010—2011)——基于期刊論文的分析》,載《中外法學》2013年第4 期。法學研究的作用,究竟在于釋義學地形塑法律規則與制度,還是關注法律作為社會治理的工具特性,發展促進法律實效性的條件?行政法學者似乎又陷入了兩難的境地。?鄭春燕:《行政任務取向的行政法學變革》,載《法學研究》2012年第4 期。

行政學者崇尚技術理性,法律工具主義傾向明顯,往往將行政法作為公共行政的治理工具,而這在行政法研究中恰被視為行政知識嵌入所面對的“阿喀琉斯之踵”。對于行政法教義學而言,不在于是否應該引入行政學理論和方法進行知識改造,而在于如何尋找到最佳的嵌入接口來平衡行政法的價值特性和工具特性。盡管當前法教義學的功能主義取向已經為學科之間科際整合提供了窗口,但是正如有學者指出的那樣,我們必須反思其他學科的研究成果是否能被法學所吸納以及該如何吸納,?張嘉尹:《憲法之“科際整合”研究的意義與可能性——一個方法論的反思》,載臺北《世新法學》2010年第3 卷第2 期。換言之,這種學科交叉的研究應通過何種方式實現“規范上的封閉、知識上的開放”。?李忠夏:《憲法教義學反思:一個社會系統理論的視角》,載《法學研究》2015年第6 期。盡管成本收益分析、專業技術知識等在行政法學,包括行政法教義學上能夠貢獻一定的智力支持,但是這種零散狀、碎片式的嵌入,難以進行系統化對接,行政學對于行政法學的改造功能難以得到有效發揮,行政法學自身提出問題和解決問題的能力受到很大限制。體系化嵌入接口的缺失成為行政知識嵌入行政法學面對的主要障礙。

(二)行政學學術地位“式微”削弱嵌入內在驅動力

當前,行政法學由面向“司法”進路轉向面向“行政”進路的趨勢已然很明顯,這種轉向意味著公共行政內部視角在行政法(學)中地位的提高。從前文的文獻引用分析中,我們可以發現,在面向“行政”進路的行政法研究中行政學文獻的引用頻率較高。然而,行政法學界對行政學卻始終抱有成見。盡管在當前的研究中行政法學者普遍承認公共行政變遷對行政法的影響,也嘗試吸納行政知識嵌入行政法學,但在對待行政學的態度上卻顯得比較冷漠??陀^地講,行政法學界出于維護行政法學獨立學術品格的擔憂是有必要的,但是本應聯系緊密的學科之間存在較深的隔閡和誤解卻也讓人迷茫。

傳統上,行政法學屬于法學學科,行政學屬于管理學科,兩者學科屬性差異似乎很明顯。行政學以提升行政效率、效能為學科目標,行政法學主要研究行政行為的合法性問題。誠然,正義是法律的核心價值,作為部門法學的行政法學其首要價值亦是追求正義。然而,伴隨著福利國家的到來以及給付行政的發展,在行政行為的評價上,不僅要求行政行為合法,而且要求行政行為正當、正確。效率、效能等價值在行政法學中日益凸顯。與此同時,行政學經過百余年的發展,效率、效能、產出等核心價值在得到彰顯的同時,正與公平、正義、參與等民主理念相結合,促使良善治理的形成。威爾遜于1887年在《行政學研究》中曾指出,“公共行政就是公法明細而系統的執行活動”。?See Woodrow Wilson,“The Study of Administration”,Political Science Quarterly 2,1887,p.197-222.雖然公共行政的法律路徑一度失語,但是經過羅爾、斯派塞、特里、紐博爾德、羅森布魯姆等一大批公共行政憲法學派學者的努力,法律的價值在公共行政學中重新得到重視。?See John A.Rohr,To Run a Constitution:The Legitimacy of the Administrative State,Kansas,University Press of Kansas,1986,p.1-214;Stephanie Newbold & David H.Rosenbloom,The Constitutional School of American Public Administratio n,Oxfordshire,Routledge,2017,p.1-36.由此可以看出,效率效能與公平正義在當前行政學和行政法學的價值追求中逐漸趨向平衡和統一。

然而,相同的研究對象、趨同的價值理念并未換來學科間緊密而真誠的合作。以往,提及這個問題,我們總是歸因于學科屬性不同所帶來的方法論上的差異??墒?,方法論上的差異究竟在行政知識嵌入行政法學的困境中扮演著什么樣的角色呢?或者說方法論上的差異是不是阻卻嵌入的關鍵要素呢?以法律經濟學觀之,由于經濟學在社會科學領域強大的學術影響力,在法律的經濟分析上經濟學得到了很好的演繹。相比之下,行政學的學術影響力就相形見絀。在行政學百余年的發展歷程中,學術性危機和存在性危機始終沒有間斷。?See Norma M.Riccucci,Public Administration:Traditions of Inquiry and Philosophies of Knowledge.Washington,Georgetown University Press,2010,p.25-27;Ion Georgiou,“Seeing the Forest for the Trees:An atlas of the Politics-administration Dichotomy”,Public Administration Review 74:2,2014,p.156-175.學科危機的背后,反映的實質是公共行政學本身理論的匱乏:公共行政學過度依賴其他學科的理論,自身核心理論的營造用“乏善可陳”來形容也不為過。?See Rebecca Nesbit et al.,“Wrestling with intellectual diversity in public administration:Avoiding Disconnectedness and Fragmentation While Seeking Rigor,Depth,and Relevance”,Journal of Public Administration Research and Theory 21:S1,2011,p.13-28.迄今為止,在這百余年的發展中行政學內生了哪些富有洞見而又能輻射其他學科的學術思想或者理論呢?很遺憾,這個問題可能會將行政學界帶入集體性失語。公共選擇理論、博弈論以及制度變遷理論等這些在行政學研究中運用嫻熟的理論,其實都是源于經濟學的貢獻。更為棘手的問題是,作為事實科學的行政學還要面對另一“窘迫”的現實——與現實的脫節?See Christopher Pollitt,“Public Administration Research Since 1980:Slipping Away from the Real World?”,International Journal of Public Sector Management 30:7,2017,p.555-565.以及問題解決能力的局限。?See Hae-Ok Pyun and Claire Edey Gamassou,“Looking for Public Administration Theories?”,Public Organization Review18:2,2018,p.245-261.身份危機的存在,導致即便在行政學發達的美國,其學術成果在嵌入不受法教義學拘束的行政法的過程中依然存在“鴻溝”。

中國公共行政學本土化研究尚未能構建中國公共行政學完整的話語體系,對中國公共行政實際問題的產生以及運作機制未能作出自洽而有力度的理論闡釋,以至于行政學界也要進行自我拷問——公共管理學是否有足夠的力量向其他學科領域輸出公共管理理論與知識??參見顏昌武、張立偉、馬亮:《公共管理學是一門借來的學科嗎?》,載《上海行政學院學報》2020年第6 期。與此同時,學科邊界的模糊,迫使行政學界不間斷調整自身的研究范圍,明確什么是行政學研究的大問題和真問題,隨之而來的后果就是學科間對話和知識傳承的困境。盡管行政學從教材編排到專業期刊都將行政法甚至行政訴訟法納入其研究范疇,但是由于未能發掘出行政學對于行政法學的獨特貢獻,自然就難以獲得行政法學界的認同。行政學者對于中國行政實際運作的了解并不優于與行政立法和執法聯系更為緊密的行政法學者。行政學從社會科學邊緣走向核心,還有太多的工作需要去完成,學術地位“式微”無形之中造成了行政知識嵌入行政法學的內在動力不足。

四、行政過程論與政府規制論之不足

法教義學與學科屬性差異并非導致嵌入困境之主因得到證實后,接下來要面對的問題便是:如果暫且拋下固有的成見和偏見,行政知識該如何嵌入大陸法系式的行政法學呢?眾所周知,美國的行政法學中并不存在德日式的行政行為體系,其交叉學科知識和理論的運用也比較靈活,“相比歐陸國家的行政法,英美國家的公法更適合于回應新公共管理并存活下去”。?[新西蘭]邁克爾·塔格特編:《行政法的范圍》,金自寧譯,鐘瑞華校,中國人民大學出版社2006年版,第143 頁。正是基于此,有學者認為,美國的行政學和行政法學的融合并無借鑒意義,因為其“欠缺開拓大陸法系傳統意義上所說的‘法教義學’或者‘法學(法律科學)’的條件和必要性”。?黃舒芃:《變遷社會中的法學方法》,臺北,元照出版公司2009年版,第188 頁。然而,即便如此,面對行政法學日益“孤立化”的現實,大陸法系行政法學依然轉向英美行政學尋求知識改良,行政過程論和政府規制論的引入就是例證。

(一)行政過程論:雖作形式補救但理論體系不成熟

自以“行政行為”作為阿基米德支點構建行政法體系以來,對行政現實只做靜態、節點式地考察的弊端就廣受詬病,行政過程論正是基于修補該漏洞而提出。不過,行政過程論并非行政法學內生,而是受政治學和行政學的啟發作出的學術借鑒。20 世紀中期以前的政治學研究,主要也是采用的制度靜態分析,但是伴隨著政府干預主義的發展以及行政國家的到來,政府過程更加復雜化,這種單純的法條推理和規則解釋已經難以解決現實問題,書齋式的政府學已難以指導政府實踐。與此同時,20 世紀50~60年代行為主義社會科學的研究范式得到廣泛認同。因此,以拉斯韋爾、戴維·杜魯門、阿爾蒙德為代表的政治學者于是開始轉向政府過程,?[美]哈羅德·D.拉斯韋爾:《政治學:誰得到什么?何時和如何得到?》,楊昌裕譯,商務印書館2009年版,第19~76 頁;[美]杜魯門:《政治過程:政治利益與公共輿論》,陳堯譯,天津人民出版社2005年版,第231~248 頁;[美]加布里埃爾·A.阿爾蒙德、小G.賓厄姆·鮑威爾:《比較政治學:體系、過程和政策》,曹沛霖等譯,東方出版社2007年版。廣泛采用現代科學的經驗性研究方法,對政府的實際運作狀態進行考察,理論指導現實的能力得到很大提高,“政府過程論”因此成為現代政府研究的重要方法。以遠藤博也、鹽野宏等為代表的日本行政法學者敏銳捕捉到這一學術進展,將“政府過程論”引入行政法學。

“政府過程論”是一種“大政府”的過程框架,力圖展示立法、行政、司法以及各政治實體的利益博弈過程。行政法學對其進行了限縮性改造,針對行政機關的行政行為,嘗試通過“行政過程”對行政行為進行全局性動態式考察。行政過程概念的導入,“可以彌補行政行為概念的不足,對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義”。?江利紅:《論行政法學中“行政過程”概念的導入——從“行政行為”到“行政過程”》,載《政治與法律》2012年第3 期。以行政黑名單制度為例,基于行政過程論視角可以對其不同階段的準備行為、具體行政行為、內部行政行為、行政事實行為等進行全方位流程式考察。?參見范偉:《行政黑名單制度的法律屬性及其控制——基于行政過程論視角的分析》,載《政治與法律》2018年第9 期。正是基于行政過程對行政行為動態整體考察的優勢,鹽野宏、大橋洋一等所倡導的行政過程論成為當前日本行政法學界的主要流派。

然而,行政過程論也面對著理論和實務中的巨大挑戰。首先,行政過程論自身理論體系不自洽?!案鲗W者都提倡以全面、動態的思維方式考察現代公共行政過程中的法律現象,并都將自己的觀點冠以‘行政過程論’之名,但各行政過程論者之間的觀點并不一致。由于各行政過程論者研究的側重點不同,各種觀點之間缺乏整合性甚至相互矛盾?!?江利紅:《以行政過程為中心重構行政法學理論體系》,載《法學》2012年第3 期。其次,所預設的將行政行為進行節點與整體相結合的考察目的未能實現。行政過程論目的在于整合靜態、節點式的行政行為,將復數式的行政行為納入整個行政過程進行全局式考察,但該方案卻未能克服原有弊端,反而產生新的節點和整體割裂的問題。以鹽野宏為代表的行政過程論,“并不是利用制度去描述全部行政活動,而是用制度與行為分別描述不同的行動活動,因而在此方案中,用共通制度去描述無法用行為形式描述的行政活動,但制度與行為是排斥關系”,?黃宇驍:《行政法學總論阿基米德支點的選擇》,載《法制與社會發展》2019年第6 期。行政行為的節點和整體依然處于割裂的狀態。最后,行政過程論在司法實踐上面臨法律適用的難題?!靶姓^程論者主張應考慮‘整體行政過程’,但在現實之行政過程中,至如何程度?以何為基準?等問題,均語焉不詳,從現實法解釋方法論角度,幾乎不具有任何意義,甚至可能帶來理論上的混亂?!?陳春生:《行政法之學理與體系》(第2 冊),臺北,元照出版公司2007年版,第284 頁。因此,正如有學者指出,“行政過程論方案實際上僅僅是對經典行政行為形式方案進行‘小修小補’的改良版,并非一個完整的替代方案”。?黃宇驍:《行政法學總論阿基米德支點的選擇》,載《法制與社會發展》2019年第6 期。從行政法教義學的角度看,行政過程論并不能為法教義學的發展提供切實的補充或者新方案,反而增加了法教義學的體系負擔。正是因為行政過程作為方法論上的路向值得肯定,而承擔理論建構的方法則顯得空洞,德國行政法學雖然也從行政過程視角出發考察行政行為,卻嘗試作出以行政法律關系作為阿基米德支點建構行政法體系的努力。

若從行政學或者政治學的角度觀之,行政過程論自引入行政法學肩負對行政行為進行整合貫通的重任,其對于行政法學方法改良的學術使命即已完成,無法再為行政法學的發展注入更多的養分。特別是,政府過程學說經過拉斯韋爾、戴伊等政策科學家的努力,已經深度融入公共政策分析之中,單獨作為一種體系化理論未能獲得進一步的發展。行政過程論的引入,雖然解了行政法學的一時之圍,但學科間后續的合作上則顯得后勁不足。一言以蔽之,行政過程論作為行政法上的一種新理念應該得到倡導,但是作為行政學嵌入行政法學的整體路徑很可能已經面臨知識枯竭。

(二)政府規制論:提高行政法解決社會問題能力但視野偏狹

嚴格來講,政府規制理論并不是行政學的理論創見,而是發軔于20 世紀60~70年代的美國經濟學。由于政府規制本質上是一種問題導向的政策分析理論,因此與行政學的分支學科——政策科學存在很大程度的暗合,特別是政策科學中的政策工具與規制理論中的規制工具呈現高度的重疊性。如今,規制理論已經成為一門綜合學科,“當我們談及規制屬于何種學科時,恐怕很難將其歸為行政法學、經濟法學、經濟學或公共管理學麾下的任何一個學科。規制是跨學科和交叉學科的屬性,‘處于不同學科和方法論之間的邊界線上’”。?胡敏潔:《從“規制治理”到“規制國”》,載《檢察日報》2018年11月6日,第3 版。正是綜合交叉的特性,促使規制理論獲得空前發展,對真實世界行政過程有著超強的解釋力,由此作為一種強有力的分析工具被引入行政法學。如果說行政過程論著眼解決行政行為靜態、片段式的困境,那么政府規制理論則走得更遠,不僅考察行政過程中動態、整體的行政行為,而且研究如何選擇規制工具更好地實現規制目標。因此,部分行政法學者開始嘗試將已在英美(主要是美國)行政法占據方法論主導地位的政府規制理論導入大陸法系行政法學,對其進行整體式改造。

然而,規制理論并非那么完美。一方面,規制理論的功能主義傾向明顯,很可能會遮蓋甚至阻礙法教義學的發展。規制理論著眼于各類社會問題的解決,以行政目的為導向,這就為信息社會、風險社會、民營化等背景概念導入行政法學,與行政學銜接提供了接口。此時,“行政的手段、目的與溝通基礎在個別的課題上一下子即可輕易描繪出來。同時規制的必要性也比較容易分析,也可以還原到必要的法律規制根據……然而相反地,這種從具體課題出發的方法,如果就把它當作行政法改革的替代的話,便大有問題”。?程明修:《行政行為形式選擇自由——以公私協力行為為例》,載臺北《月旦法學》2005年第120 期。功能主義發展的另一個極端就是行政法學有可能遁入行政學而無法自拔,此時“政府管制之下的新行政法也就變成了行政學、社會學,目前由一些行政法學者撰寫的政府管制論文已經有了這種回到100年前行政學的征兆,也許他們還沒有意識到”。?于立深:《概念法學和政府管制背景下的新行政法》,載《法學家》2009年第3 期。另一方面,規制理論有其固有局限性。正如有學者指出,“政府規制(包括社會學規制和經濟性規制)只是政府行政任務中極為有限的部分。其本身在經濟學、政府管制學派中有著嚴格的定義,而不能將所有政府行政任務都泛指為‘政府規制’。這是不嚴肅的”。51朱新力、唐明良:《行政法基礎理論改革的基本圖譜》,法律出版社2013年版,第3 頁。規制只是行政法的一部分,除了規制之外,給付行政、信息行政、誘導行政等也是行政法的重要組成部分。盡管規制理論中也有激勵性規制甚至不排除特定情況下的合作,但是其視角始終是“管理或制約”,嘗試以規制理論來架構整個行政法體系還是顯得有些偏狹。例如,在社會政策領域,規制理論由于其適用領域的天然局限性就不足以解釋社會政策問題,同時由于中國國情的特殊性,使得任何一個領域的“規制”都可能會淪為一種政府的政策工具,未必會充分考量其原本的目的。厘清哪些可以借助規制理論分析,社會政策分析又與規制理論分析存在何種差異,有助于為社會政策的法律問題研究提供導引。52參見胡敏潔:《規制理論是否足以解釋社會政策?》,載《清華法學》2016年第3 期。因此,原來嘗試以政府規制理論構建“新行政法”的學者后來逐漸放棄了這一理論構想。53例如,原來主張用規制理論架構行政法學體系的朱新力教授等,后來主張以“合法性”與“最佳性”的二維分析結構作為分析框架和思想基礎。參見朱新力、唐明良:《行政法基礎理論改革的基本圖譜》,法律出版社2013年版,第3~4 頁。

綜上所述,在行政知識嵌入行政法學的路徑選擇上,無論是行政過程論還是政府規制論都是有益的嘗試,對于紓緩行政法困境和改良行政法體系都作出了對應的理論貢獻。不過,行政過程論雖為整合片段式的行政行為能作形式上的補救,但理論成熟度不足。同時,行政過程只是行政學研究方法上的總體指向,并無獲得學科式的體系化發展,行政法學與行政學學科間合作的緊密度和持續性難以獲得進一步推進。政府規制論在大陸法系行政法學的導入,確實能夠提高行政法解決社會問題的能力,但卻存在視野偏狹以及侵蝕概念法學純度的問題。規制工具只是政府工具或政策工具中的一部分,不能囊括所有的行政行為,在行政學與行政法學的體系對接上是存在缺陷的。

五、最佳嵌入路徑:政策導向之行政法學的展開與限度

在行政知識嵌入行政法學的路徑選擇上,前述行政過程論和政府規制論都只是截取其中的一個面向展開,無法形成閉環,實現體系化對接。由此,問題即已呈現出來:行政學與行政法學在學科對接互動上存在一種體系化的路徑嗎?誠如有學者指出,“行政法學與行政學得共同討論之理想圖像(指導理念)、建制原則,或甚至進一步建立行政組織、行政行為、行政程序、行政控制(‘行政爭訟法’為其中的一部分)等之實質指引”。54翁岳生:《行政法》(上冊),中國法制出版社2009年版,第112 頁。要實現這種體系化對接,就要求學科之間在內容體系上存在高度的交叉重疊以及互補性,且學科均已獲得成熟發展,具有相互打通的可能性,而作為行政學重要分支學科的政策科學為行政法學與行政學的互動提供了可能的嵌入融合路徑。

(一)關于“政策法學”誤解的澄清

“法政策學”和“政策法學”在法學研究中并不是新鮮詞,但是兩者之間的差別卻被忽視以致造成誤解。法政策學,“顧名思義,它是有關法律制度設計的學問”55解亙:《法政策學——有關制度設計的學問》,載《環球法律評論》2005年第2 期?!盁o非就是在探討政策與立法之間互動、互相影響關系”56陳銘祥:《立法政策——將政策轉化為法律之理論與實踐》,載臺北《月旦法學雜志》2002年第86 期。,因此,我們可以說,法政策學是一門廣義的立法學,是研究如何進行立法設計的學問。

政策法學與法政策學有交叉卻不完全相同。政策法學起源于20 世紀40年代的政策科學。盡管如前文所述,行政學在自身發展中理論建樹嚴重依賴其他學科,但是發端于政治學而后由政治學界和行政學界共同推進的政策科學,可能是目前為止這兩門學科對社會科學最大的理論貢獻?!罢呖茖W(政策研究或政策分析)是‘二戰’后首先在美國興起的一個跨學科、綜合性的新研究領域,它的出現被譽為當代西方社會科學發展過程中的一次‘科學革命’(德洛爾、里夫林語)、當代西方政治學的一次‘最重大的突破’(國際政治學會主席K.馮貝米語)以及‘當代公共行政學的最重要的發展’(羅迪語)?!?7陳振明:《政策科學的“研究綱領”》,載《中國社會科學》1997年第4 期。政策科學帶來社會科學研究范式的轉變,法學研究受此影響,政策法學應運而生。由于政策科學的基本架構是由政策制定—政策執行—政策反饋等環節組成,與立法—執法—司法的法律運行過程基本一致,因此,以拉斯韋爾、麥克道格爾等為代表的政策科學家用同樣的方法分析法律,政策法學派就此產生。58See Myres S.McDougal,“The Law School of the Future:From Legal Realism to Policy Science in the World Community”,The Yale Law Journal 56:8,1947,p.1345-1355;Harold D.Lasswell &Myres S.McDou gal,“Criteria for a Theory About Law”,Southern California Law Review 44:2,1971,p.362-394.如果說法政策學只是研究立法機制設計的話,那么政策法學的研究范圍則拓展到了立法、執法、司法的整個過程。

然而,關于政策法學的誤解可能還不止于此。一方面,在對政策法學的傳統認識上,正如政策法學派的創始人拉斯韋爾和麥克道格爾所描述的那樣,政策法學是以政策的視角和方法來研究法律,此時法律成為特定政策目標的工具,這就必然導致具有強烈法治信仰的法律人異常排斥所謂的“政策法學”。不過,面對外界的批判,政策法學派內部也開始發生分化,產生了理念學派和實證學派,經過兩大學派的激烈交鋒,最終誕生了“新公法學派”。59See William N.Eskridge &Gary Peller,“The New Public Law Movement:Moderation as a Postmodern Cultural Form”,Michigan Law Review 89:4,2011,p.707-791.與傳統的政策法學相比,新公法學派更加注重實體正義,法律的應然面和實然面逐漸建立起勾連,政策法學的政策面向和法律面向之間的沖突得到了調和。例如,我們所熟知的斯圖爾特教授就是新公法學派的代表。60參見[美]理查德·B.斯圖爾特:《美國行政法的重構》,沈巋譯,商務印書館2011年版,第187~204 頁。另一方面,如果放眼整個公共行政學,追求政治、管理和法律價值的平衡已經成為當前公共行政的一種趨勢。特別是經過紐博爾德、羅森布魯姆等行政學者的努力,法律的途徑在公共行政研究的地位重新得到確認。61紐博爾德和羅森布魯姆兩位公共行政學者均重視從法律、政治與管理三種途徑對公共行政相關課題開展綜合研究。近年最新的研究成果見以下論文:Stephanie P.Newbold,“A Transformative Era:The Roberts Court,Constitutional Interpretation,and Public Administration”,Administration &Society 52:6,2020,p.862-889;David D.Rosenbloom et al.,“Madison's Ratchet:Ambition Counteracting Ambition and the Aggregation of Political,Managerial,and Legal Controls Over Federal Administration”,American Review of Public Administration 48:6,2018,p.495-505.因此,簡單地認為政策法學就是純粹的工具論,是不公允的。

(二)政策導向之行政法學的路徑展開

近些年行政法學的研究,62參見陳愛娥:《行政行為形式—行政任務—行政調控——德國行政法總論改革的軌跡》,載臺北《月旦法學》2005年第120 期;毛瑋:《論行政法的建構性與規范性》,載《現代法學》2010年第3 期;沈巋:《監控者與管理者可否合一:行政法學體系轉型的基礎問題》,載《中國法學》2016年第1 期;王貴松:《作為利害調整法的行政法》,載《中國法學》2019年第2 期。特別是“新行政法”,最終的目標就是期望建立一種能夠“兼容法解釋功能與承擔政策目的的制度設計功能的中國行政法學理論體系”。63朱芒:《中國行政法學的體系化困境及其突破方向》,載《清華法學》2015年第1 期。雖然行政法學與行政學疏離已久,但是,隨著公共行政法律路徑的再次覺醒,兩者的整合與轉型再次被重新審視。64參見廖義銘:《從理性到反思——行政學與行政法基本理論于后現代時期之整合與轉型》,載《人文及社會科學集刊》2004年第16 卷第4 期;郁建興、向淼:《從分離到整合:公共行政與法律間關系的理論演進與實踐變遷》,載《中國行政管理》2016年第8 期。在兩者的整合和轉型中,行政學與行政法學都指向政策科學,希望通過政策分析與行政法的結合達到融合發展之目的,政策導向之行政法學也隨之被提出。65參見高誓男:《由法釋義學到政策導向之行政法學》,臺北,元照出版有限公司2018年版。

政策導向之行政法學,顧名思義,是指以政策科學為分析視角,以兼顧法解釋與政策調控為功能取向的行政法研究范式?!啊煞ㄡ屃x學到政策導向之行政法學’,不僅在理論上能夠建立政策或法律規劃擬訂、執行及評估回饋的完整架構,方法上也可以整合政策(治)、管理及法律的研究途徑,應用上更得以解決立法、執法與司法運作階段分割支離的脫節問題,從而在理論與實務方面都具有可行及發展的極大空間,進而對于國內行政法學仍偏重主流釋義學的情況也將有所補足周延?!?6高誓男:《由法釋義學到政策導向之行政法學》,載《中國行政評論》2016年第22 卷第3 期。政策在本質上是一種價值的權威性分配。因此,就方法論而言,政策導向之行政法學有利于將公共選擇理論、博弈論、機制設計理論等導入行政法,能夠將行政法“制定—適用—裁判”運行過程中的各個主體納入觀察范圍,對各主體的行為動機進行法社會學分析,展現行政法運作的真實圖景,從而“發展一種以人類行為理論為中心的社會科學的行政法學”;67包萬超:《面向社會科學的行政法學》,載《中國法學》2010年第6 期。同時,政策分析以社會問題解決為目標導向,通過科學的機制設計,能夠發揮行政法學的社會調控功能。

相較于行政過程論,政策科學已經形成相對完備的知識體系,并且發展成為整個社會科學領域具備較大影響力的基礎性學科,政策導向的行政法學具備豐富的知識沉淀。相較于政府規制論,政策分析能夠規避單一的規制視角,視野更為開闊,政策工具選擇策略上更為靈活,政策導向的行政法學更加適應行政任務取向的行政法學變革。最為關鍵的是,由于在體系上能夠與“立法—執法—司法”形成閉合區間,政策導向之行政法學在行政知識嵌入行政法學的路徑中具有整體嵌套性。我們以政策分析的經典框架——史密斯政策執行模型為例作出說明(見圖4)。史密斯認為,理想化的政策首先應該滿足政策內容是否合法與妥當、政策規定是否具體與可行等條件,影響政策執行成敗的關鍵在于負責政策執行的主體、受公共政策影響的政策對象的特性如何以及政策內外環境的優劣。政策發布后即在社會上產生一種“張力”,政策付諸實施以后,政策執行者和受政策影響者,就會感受到這種張力以及由此帶來的沖突。如果對張力進行處理以后,運作順暢,就實現某種制度化,由政策轉變為固化的制度。68See Thomas B.Smith,“The Policy Implementation Process”,Policy Sciences 4:2,1973,p.197-209.由此可見,“政策制定—政策執行—政策反饋”與“立法—執法—司法”大致能夠形成對應關系。

圖4 T.B.史密斯政策執行模型

就具體的嵌入路徑而言,大致可以沿著行政組織—行政行為—行政救濟的行政法學學科體系進行對接。首先,在行政組織上,以行政任務為導向,凸顯“任務—組織”之間的匹配性。傳統行政組織法理論雖然解決了行政職權獲得和責任歸屬問題,但在面對政府機構改革等現實問題時,在話語體系、分析工具等方面顯得捉襟見肘。69參見賈圣真:《行政任務視角下的行政組織法學理革新》,載《浙江學刊》2019年第1 期。行政任務的引入,有利于充分利用行政組織學原理對行政組織的職能和結構進行優化設計,進而能夠“從管理者角度對其進行類型化,闡明不同類型組織形態的價值、常見領域以及基本的法律規制(如公私法混合規制)”。70沈巋:《監控者與管理者可否合一:行政法學體系轉型的基礎問題》,載《中國法學》2016年第1 期。其次,在行政行為上,以政策工具作為補充,以彌補單純行政行為(主要是公法行為)解決問題能力之不足。政策工具“重在行政活動的政策性、功能性分析,注重對行政實務中各種行之有效的手段和措施的整理、歸類和制度化”。71魯鵬宇:《法政策學初探——以行政法為參照系》,載《法商研究》2012年第4 期。由于政策工具以政策目標為導向,在行政手段的創新上具有傳統行政法學上行政行為概念無法比擬的優勢,眾多為完成行政任務而創造出來的政策工具成為提煉行政行為概念的原始“資源庫”。72劉星:《行政知識如何嵌入行政法教義學——以“行政行為”概念為切入點》,載《法律方法》2019年第28 卷第3 期。政策工具研究是政策科學的重要分支,關于政策工具的分類以及有效性研究已相對成熟,這為政策工具與行政行為的對接奠定了基礎。最后,在行政救濟上,不僅政策評估等所具有的行政自制功能可以作為傳統司法控制手段的有效補充,而且能夠為行政行為的綜合評價提供豐富的分析方法??冃гu估的引入,特別是其中的成本效益分析,將使得在考察行政行為時,“不局限于法律上的效率與效益觀念,而是全面研究行政的失誤(行政的瑕疵)”。73[德]漢斯·J.沃爾夫、[德]奧托·巴霍夫、[德]羅爾夫·施托貝爾:《行政法》(第1 卷),高家偉譯,商務印書館2002年版,第99 頁。成本收益原則是以行政效能為導向的公共行政學的首要分析原則,通過定量與定性分析、事實與價值分析,行政活動將得到綜合評判,進而提高決策科學性,降低決策風險。74參見鄭雅方:《論我國行政法上的成本收益分析原則:理論證成與適用展開》,載《中國法學》2020年第2 期??傊?,政策導向之行政法學,由于具有整體嵌套式對接的優勢,能夠從政策與法律互動與融合的路徑展開行政法問題研究,目前已經展現出其應用價值。75參見王東、汪磊:《政府購買養老服務制度中政策與法律的互動與融合——基于法政策學視角的分析》,載《四川師范大學學報(社會科學版)》2021年第6 期。

(三)政策導向之行政法學的嵌入限度

政策導向之行政法學的嵌入限度實質上關涉與行政法教義學矛盾的調和。肇始于政策科學的功能主義基因,政策導向之行政法學與行政法的建構性具有內在一致性,但是與行政法教義學的規范性要求卻始終存在矛盾。行政法研究方法的創新仍然需要以法教義學為基礎,“如果僅強調創新而不以實在法分析為邏輯前提、不以傳統行政法學方法論為立足點的話,開放性將是無根基的開放性,將導致方法論的虛無以及本學科的虛無”。76高秦偉:《反思行政法學的教義立場與方法論學說——閱讀〈德國公法史(1800—1914):國家法學說和行政學〉之后》,載《政法論壇》2008年第2 期?,F階段如果拋棄法教義學立場,我們所倡導的政策導向之行政法學將立刻全盤滑向行政學。因此,政策導向之行政法學的嵌入須立基于法教義學,尋求與行政法教義學的調和,彌補法教義學之缺陷。

首先,政策導向之行政法學可以在概念的凝練上貢獻智力支持。法教義學是以概念、規則和原則等為基本要素的法律解釋學,概念在法教義學中扮演著關鍵角色。自奧托·邁耶以“行政行為”構筑行政法學體系以來,為實現控權目的,行政行為的類型化就成為行政法學的主要任務。伴隨著新的行政活動方式的涌現,行政行為的類型任務顯得異常繁重。然而,按照薩維尼習慣法、學術法和法典法的傳統階段論,行政行為的類型化將是一個異常漫長的沉淀過程。如果堅持將行政行為作為行政法的阿基米德支點,那么圍繞行政行為類型化的過程就是對行政實踐中的政策工具進行篩選、甄別、歸納與抽象的過程。以傳統行政法上的行政行為“行政許可”為例,其概念的形成過程即是對行政實踐中的政策工具——特許、認可、核準、登記等方式的整理、歸類與抽象過程。由于法教義的嚴苛化要求,行政法學對新生手段的關注具有一種天然的滯后性,在對新型行政手段的研究上,一般是行政專家先通過某類政策工具概念名稱加以提煉,然后才進入行政法學的研究視野?!懊恳环N政府工具都具有某種特征,使其可以得到識別”,77Lester M.Salamon,The Tools of Government:A Guide to the New Governance,Oxford,Oxford University Press,2002,p.19.這就意味著,政策工具研究往往能夠起到“前置”作用,為某類行政活動方式納入行政法規制提供初級概念定義?,F行司法判例中,關于行政行為的擴充性解釋往往就是行政活動中政策工具創新所帶來的結果。因此,在概念的分類與抽象化過程中,政策導向之行政法學可以提供基礎性條件支持。

其次,政策導向之行政法學可以彌補現有法教義學法律論證方法之不足。維持乃至鞏固法教義學的主導地位仍是行政法學界的努力方向,畢竟“行政法釋義學作為行政法學的核心內容,是行政法學者的安身立命之所在,也是行政法學與公共行政學、經濟學、社會學等其他學科對話交流之‘資本’所系。中國行政法釋義學體系的建構,仍應是中國行政法學研究的重點甚至重心所在,這一點不應因‘新行政法’的崛起而受到太大的沖擊”。78李洪雷:《中國行政法(學)的發展趨勢——兼評“新行政法”的興起》,載《行政法學研究》2014年第1 期。因此,政策導向之行政法學也必須以法教義學為基礎進行演繹。令人欣喜的是,誕生于政策法學的“政策論證”作為一種新的論證方法,相比傳統三段論證的涵攝詮釋的建構模型可能更為精密。79這種判斷僅僅是基于筆者的觀察和理解,仍有待進一步研究與探討。政策分析者將信息(I)、限定詞(Q)、主張(C)、根據(W)、支持(B)與反駁(R)作為基本要素予以勾勒,進而構建起將信息轉化為政策主張所遵循的特有路線,形成政策論證的獨特模式。目前,政策論證的模式包括來自權威、方法、歸納、分類、直覺、原因、符號、動機、類比、相似案例和倫理等11 種不同的推理方式,完全可以作為文義解釋法、歷史解釋法、體系解釋法、目的解釋法、比較解釋法等法律解釋方法的有效補充,填補制定法的漏洞。特別需要提及的是,政策論證的解釋所包含的準則,例如尋找詞語、句子和整個論證的隱含意義,區別詞語、句子或者論證的表面含義與其在爭論者語境中的含義以及觀察解釋寬容準則等與法教義學存在內在一致性,這種論證方法以傳統的法律解釋學為基礎,易為法律人所接受而轉化為內在觀點。80由于政策論證涉及內容較多,文中未能進一步展開。具體可參考:Dunn W,Public Policy Analysis:An Introduction,routledge,2012,p.338~380.已有學者嘗試運用政策論證的模式進行觀點解釋。參見林子儀等:《憲法:權力分立》,臺北,學林出版有限公司2003年版,第317 頁。

最后,政策導向之行政法學可以建構以權利救濟為基點的多層次統合分析路徑。傳統上,我們習慣于以請求權基礎為核心的案例分析方法,純粹從請求權基礎的單一視角審視行政法案例,但這樣會帶來諸多缺失。案例中所呈現的當事人及主張的權利,并不能合理地呈現現實的狀況,許多權利受侵害的利害關系人并沒有提出訴訟。最為關鍵的是,案件中所關涉的利益,并不能在訴訟程序中作完整的呈現,許多涉及私權救濟的背后是政策層面的問題,從當事人請求權的結構,根本無法探討這些問題。81參見葉俊榮:《行政法案例分析與研究方法》,臺北,三民書局1999年版,第41 頁。質言之,司法判例只能解決個案中的權利義務問題,無法解決個案背后所反映的體制機制問題,而采用“權利與救濟—制度與程序—政策與策略”多層次統合分析路徑,可以很好地將行政法教義學個案微觀分析與行政學的中觀、宏觀政策分析結合起來,有利于更好地理解規范與事實之間的相互關系。第一層級的分析,以傳統行政法所關心的保障相對人權益或者防止行政權力濫用為出發點,特別著重當事人是否因行政主體的違法或者不當行使職權而受到損害,進而探究救濟的可能性與途徑。第二層級的分析,以當事人主張權利救濟背后的相關制度與程序為出發點,超越個人權利救濟的格局,從整體制度的內涵與程序,探究事件發展過程中各種權力部門的互動以及事件所以不斷發生的背景原因,進而思考制度變革的方向。第三層級的分析,以超越制度層面的考量,探討案件背后政治系統與民間部門的政策取向與策略思考。82參見葉俊榮:《行政法案例分析與研究方法》,臺北,三民書局1999年版,第42~50 頁。三層級的分析架構,由內到外,層層遞進,打通了行政法學與行政學的學科壁壘。

綜上所述,政策導向之行政法學的嵌入限度可以描述如下:以法教義學為同心圓的內環,以政策分析為同心圓的外環,分析方法采用由內環向外環延伸的解釋模式,同時法教義學不間斷從“外環”土壤中汲取養分,以完成概念的抽象任務,彌補傳統法律解釋方法之不足。由此,也就實現了“規范上的封閉、知識上的開放”。

六、結語

行政學對于行政法學的三重基礎性功能在文獻引用統計中得以被發現和證實,在某種程度上已經暗含了行政知識嵌入行政法學的方向指引。以行政法學對應急法治的研究為例,行政學對應急突發事件的類型劃分為行政機關制定應急處理規則提供了基礎性條件,在突發事件的處理方法上既要重視復議、訴訟等傳統的行政法手段,也要關注協商談判、投訴熱線等更具彈性的政策工具,并通過預防、預警、應急處置等過程性概念來整合不同階段的應急措施,將其中涉及的某些行為(例如約談、違法信息公布等)納入行政處罰、行政許可、行政征收、行政強制等行政行為概念體系之內進行行政法層面的探討,在評價行政手段時,除合法性要求外,其在化解危機、維護穩定上的社會政策效果指標也應一并納入考慮。上述研究進路正是政策導向之行政法學分析方法的體現。本文所倡導的政策導向之行政法學則是以更加體系化的方式展現行政知識嵌入行政法學的可行性,以及平衡行政法的規范性與建構性關系的可能性。

行文最后,仍有遺憾:行政知識為何物?作為一個前提的條件并沒有在文中作透徹的闡釋說明。行政知識不僅包括行政學所總結的行政理論,而且也包括行政實務經驗。行政的范圍有多廣,行政知識的范圍就有多廣,難以對其進行精準的限定,因此,行政知識是一個模糊性概念。不過,對行政知識進行歸類總結卻很有必要,因為這能為行政知識更順暢地嵌入行政法特別是部門行政法奠定基礎?!扒度搿币辉~恰當地表達行政學對于行政法學的基本立場,行政知識對行政法學的補充性改造是以一種滲透的方式進入的。對于如何打通行政學與行政法學之間的關系,政策導向之行政法學下的嵌入路徑只是促進兩個學科間融合的一次嘗試,旨在建立一種交叉研究的“學術自覺”。由于行政法的法學品格必須得到維護,因此,對行政法學而言,行政學始終只能提供外圍性質的智力支持。然而,這種外圍知識恰是行政法學亟須的養分。正是從這種意義上講,行政法學未來的研究對行政法學者提出了更高的要求,即不僅要求成為行政法學家,在一定程度上還要成為熟悉行政知識的行政學家。

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