輕罪時代下免予刑事處罰制度的重構

楊 寧 馮悅超

目 次

一、問題的提出

二、免予刑事處罰制度的適用現狀

三、輕罪時代下適用免予刑事處罰制度的理論背景

四、免予刑事處罰制度的實質內涵

五、免予刑事處罰制度的適用條件

六、免予刑事處罰制度的具體適用

一、問題的提出

從《刑法修正案（八）》開始，我國刑法修法步伐加快、擴張態勢明顯，導致犯罪圈擴大。多位學者認為我國刑法已經步入輕罪時代，刑法打擊的重點逐漸向輕罪、新罪轉變。①參見袁彬：《犯罪結構變化呼喚刑法精準治理》，載《人民論壇》2021年第23 期。刑法原本重罪重罰模式不再適應輕罪的需求，與輕罪相符合的刑罰輕緩化觀念興起。免予刑事處罰作為我國法定的定罪免刑制度，其與輕罪犯罪人刑罰的適配度逐漸凸顯。

但是，我國《刑法》第37條規定的免予刑事處罰制度在司法實踐中存在較為嚴重的問題，主要體現在對其內容認識不清、基本條件的理解不足。因此，通過刑法教義學的研究明確免予刑事處罰制度的具體適用規則并將其貫徹至司法實踐中是當務之急。該制度在理論上主要有以下兩點爭議：一是《刑法》第37條能否作為獨立的免刑條款。二是免予刑事處罰的適用條件應如何認定?？傮w看來，現有研究大多數停留在對法條的拆解分析進而推論出免予刑事處罰的適用方法。對于司法實踐中實際運用的問題討論較少。

由此，本文采取了從實踐案件重新發現問題、解決問題的研究思路。首先，筆者通過對適用免予刑事處罰制度判處免予刑事處罰的生效判決的實證研究，發現免予刑事處罰在司法實踐中的適用困境。然后，在實證基礎上結合現有理論，探索我國司法背景下更符合罪刑相適應原則且更具可行性的適用方法，從免予刑事處罰制度的實質出發，明確該條的具體涵義和適用條件，指導司法機關正確適用該制度，與輕罪時代的犯罪治理模式相匹配。

二、免予刑事處罰制度的適用現狀

從刑法修正的情況和實際案件數據來看，2013年是我國輕罪時代的元年。②參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022年第1 期。因此，本文在中國裁判文書網數據庫采用了兩個檢索條件進行檢索，共收集到從2013年至2021年共計727 份判決書。③檢索條件分別為“案件類型：刑事案件；文書類型：判決書；判決結果：免予刑事處罰；理由：《中華人民共和國刑法》第37條”和“案件類型：刑事案件；文書類型：判決書；案由：刑事案由；理由：對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰；判決結果：免予刑事處罰”。在中國裁判文書網分別檢索出案件673 件和316 件，去掉重復案件，過濾掉因“自首”等16 種法定免除處罰情節，得到該樣本數據。數據顯示，從2017年開始，適用免予刑事處罰制度的案件數量呈現逐年下降的趨勢。筆者通過對該樣本案例進行進一步的整理分析，發現了該制度在司法實踐中適用的混亂現狀。

（一）免予刑事處罰與免除處罰的混用

在篩選案例過程中，筆者發現了司法實務中免予刑事處罰與免除處罰④概念厘清：我國刑法體系中有不少概念與免予刑事處罰相似，其中免除處罰最易與其混淆，因此有必要對兩者的概念進行明確界定。首先，免予刑事處罰是指犯罪人因符合我國《刑法》第37條的適用條件而被判處免予刑事處罰的一種制度。而免除處罰的理由包括16 種：（1）域外犯罪在外國已經受過刑罰處罰的；（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪；（3）預備犯；（4）從犯；（5）脅從犯；（6）中止犯；（7）防衛過當；（8）避險過當；（9）自首；（10）立功；（11）行賄非國家工作人員的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的；（12）拒不支付勞動報酬者在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的；（13）非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的；（14）貪污犯在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生的；（15）行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的；（16）介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的。之間混淆運用的典型情況，主要包括以下三種類型：

第一種是嫁接混用型，即法院在論證犯罪人免刑的判決結果時先后適用兩個制度，一般先論證適用免除處罰的理由，然后在是否可以適用免除處罰尚不明確時突然開始論證適用免予刑事處罰的理由。例如，在陳某非法持有私藏槍支彈藥一案中，法院首先認為犯罪人的行為應當認定為自首。⑤參見貴州省鎮遠縣人民法院刑事判決書，（2017）黔2625 刑初93 號。然后法院根據其他量刑情節認為犯罪人陳恒屬于犯罪情節輕微，可以免予刑事處罰。該案在免除處罰制度適用與否還不明確時，毫無根據地將免予刑事處罰制度嫁接在此處不符合刑事判決論理的邏輯性。

第二種是結論混用型，即犯罪人符合免除處罰的條件，本應被判處免除處罰，但法院強行在判決理由中加入《刑法》第37條，最終判決犯罪人免予刑事處罰。例如，在王某社行賄一案中，⑥參見安徽省無為縣人民法院刑事判決書，（2018）皖0225 刑初25 號。法院已經查明了犯罪人在被追訴前主動交待行賄行為的事實，并同時認定犯罪人“犯罪較輕”，根據《刑法》第390條第2款，⑦《刑法》第390條第2款規定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰?！狈缸锶丝梢悦獬幜P。但是法院又根據犯罪人的悔罪表現及對于社會的危害程度等情節判決犯罪人免予刑事處罰。在這種情況下，判決結果應為免除處罰而不是免予刑事處罰。

第三種是概念混用型，即法院在說理中反復出現免除處罰和免予刑事處罰，用以表達同一個意思。這種將兩者混為一談的做法容易給人以誤導。例如，在趙某興危險駕駛一案中，法院認為：“犯罪人趙某興醉酒駕駛未發生交通事故，犯罪情節輕微，可以免予刑事處罰?！雹鄥⒁姀V西壯族自治區平果縣人民法院刑事判決書，（2018）桂1023 刑初188 號。但又鑒于犯罪人的犯罪情節較輕，具有免除處罰情節，決定對犯罪人免除處罰。該案中，犯罪人沒有免除處罰的情節，出現的免除處罰表示的也是免予刑事處罰的意思，卻在沒有任何法律依據的情況下用兩個不同的詞句來表達，顯然不合理。

（二）免予刑事處罰的適用條件不明

1.法院重點論證“犯罪情節輕微”

法院在論證免予刑事處罰的適用條件時，主要考量以下三個因素，即“犯罪情節輕微”“不需要判處刑罰”以及各量刑情節。由于兩個適用條件和量刑情節不是一個層面的內容，筆者以大寫字母A 和B 分別代表“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”，以小寫字母c 代表量刑情節，對實務中法院在適用免予刑事處罰制度時的論證類型進行分類整理。

案例樣本主要包括以下四種論證類型：類型一是A+B 型，即在說理過程中對于A 和B 都有所涉及。在這個類型中，大部分法院是在論證各量刑情節之后，將其認定為“犯罪情節輕微，不需要判處刑罰”。例如，在楊某霖危險駕駛一案中，⑨參見貴州省銅仁市碧江區人民法院刑事判決書，（2019）黔0602 刑初86 號。本案中法院認為，“鑒于犯罪人楊某霖系初犯、偶犯，犯罪時血樣中乙醇含量較低，醉酒駕駛機動車行使距離較短，案發時系凌晨時分，車流人流較少，沒有造成實際損害，案發后如實供述其罪行，配合公安民警執法檢查，認罪悔罪態度好，本院認為其犯罪情節輕微不需要判處刑法”。法院并沒有區分兩個構成要件，而是將兩個要件合并論證。還有少部分判決是先論證犯罪情節輕微，進一步認定為不需要判處刑罰。⑩參見四川省自貢市自流井區人民法院刑事判決書，（2017）川0302 刑初139 號。法院認為，“犯罪人徐某某在案發后，主動將非法處置的財物予以收回，以保證訴訟活動的正常進行，其情節輕微，可不需要判處刑罰”。類型二是A 型，即只對兩個構成要件中的“犯罪情節輕微”加以論證。例如，在余某香玩忽職守一案中，法院認為：“鑒于國家補助金的損失與本單位的工作管理不到位有關，加之國家損失已追回大部分，且犯罪人平時工作表現較好，綜合全案考慮，犯罪人犯罪情節輕微，可免予刑事處罰?！?參見貴州省清鎮市人民法院刑事判決書，（2016）黔0181 刑初307 號。類型三是A +C 型，即將“犯罪情節輕微”和其他量刑情節打包起來認定可以免予刑事處罰。例如，在趙某某犯挪用資金一案中，法院認為：“犯罪人趙某某在案發前將所挪用資金歸還，案發后認罪態度較好，確有悔罪表現，且犯罪情節輕微，可對犯罪人趙某某免予刑事處罰?！?參見陜西省子洲縣人民法院刑事判決書，（2018）陜0831 刑初83 號。類型四是C 型，即法院并未對兩個條件中的任何一個加以論證，只是在量刑情節之后認為可以免予刑事處罰直接適用《刑法》第37條免刑。?參見貴州省開陽縣人民法院刑事判決書，（2017）黔0121 刑初249 號。在張某祥玩忽職守一案中，法院認為：“歸案后，犯罪人張某祥如實供述自己的犯罪事實，立案后，犯罪人張某祥與相關單位積極挽回了經濟損失，鑒于犯罪人張某祥犯罪情節輕微，又系初犯，有一定的悔罪表現，加之本案的發生系多因一果，綜合犯罪人犯罪的事實、性質、情節、對社會的危害程度及悔罪表現，本院決定對其免予刑事處罰?！?/p>

從樣本數據可以看出，四個論證類型在司法實務中各有一定比重（見表1）。一方面，我們可以看出四個類型的比重差別不是很大，沒有一種論證方式代表法院的多數觀點。而且根據類型四的占比，僅根據各量刑情節判處犯罪人免予刑事處罰的并不是少數?？梢钥闯?，《刑法》第37條的兩個適用條件在司法判決中存在明顯的不規范適用問題。另一方面，在前三個類型中，“犯罪情節輕微”這一條件被法院認為是不可或缺的。尤其是相對來說占比最大的是類型二，說明有將近1／3 的法院認為僅論證“犯罪情節輕微”這一條件即可適用免予刑事處罰制度。相比較而言，僅存在于論證類型一中的“不需要判處刑罰”在法官心中的重要性較低。因此，在《刑法》第37條的規定中，“犯罪情節輕微”更受到法官的重視，而對“不需要判處刑罰”的認定已被司法實務所忽視。

表1 法院適用免予刑事處罰的論證類型

2.預防刑情節的影響更大

責任刑和預防刑是從刑罰正當化出發，用以衡量一個犯罪人刑罰量多少的不同角度。責任刑情節是指影響責任輕重的量刑情節，表明行為人不法的程度，影響預防必要性大小的情節是預防刑情節。在對犯罪人進行量刑的時候，既要考慮責任刑所劃定的量刑區域，也要考慮預防犯罪的必要性。?參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第126 頁。本文將量刑情節分為責任刑情節和預防刑情節進行比較分析。

在免予刑事處罰判決中出現頻次比較高的責任刑情節分別是：未造成損害或未造成嚴重損害、多因一果、被害人過錯、主觀惡意小或主觀上過失、酒精含量較低、從犯以及數額較小或剛過入罪標準（見表2）。出現頻次較高的幾個預防刑情節分別是：坦白、悔罪、自首、被害人（家屬）諒解、退清全部贓款或退還全部款項、初犯、偶犯、平時或工作表現好（見表3）。

表2 責任刑情節的出現頻次

表3 預防刑情節的出現頻次

對比表2 和表3，可以發現預防刑情節的出現頻次遠遠超過責任刑情節，相當于責任刑情節的五倍不止。除此之外，筆者研究發現有超過1／4 的法院在適用免予刑事處罰制度時僅采用了預防刑情節，?例如，在劉某余合同詐騙罪一審刑事判決書中，法院認為，“犯罪人如實供述犯罪事實，退贓、退賠，取得被害人諒解”，進而判決犯罪人免予刑事處罰。參見山西省保德縣人民法院刑事判決書，（2014）保刑初121 號。而僅采用責任刑情節適用該制度法院幾乎沒有。顯然，預防刑情節是法院適用免予刑事處罰制度更重要的考量因素。

（三）典型罪名的適用情況

目前，司法實踐中適用免予刑事處罰最多的兩類犯罪為危險駕駛罪和故意傷害罪。以其為典型分析可以顯示免予刑事處罰制度的適用現狀，并能互為對照。危險駕駛罪是侵犯公共法益的抽象危險犯，故意傷害罪是侵犯人身法益的實害犯，兩者在適用免予刑事處罰時既有共性又有區別。

1.免予刑事處罰在危險駕駛罪中的適用情況

危險駕駛罪是典型的輕微犯罪，“醉酒”型危險駕駛罪也是《刑法修正案（八）》以來熱度一直未減的犯罪類型。在本次檢索到的樣本中，共有104 個危險駕駛罪的案例，且這些案件均為“醉酒”型危險駕駛罪。

在影響危險駕駛罪刑罰的責任刑情節中，酒精含量的高低是法院考量的最主要因素。理論上講，忽略其他情節的影響，犯罪人血液中酒精含量越低，所對應的刑罰量應該越小，被判處免予刑事處罰的可能性就越大。通過實踐中多數犯罪人血液中酒精含量的數據，也證實了這一點。犯罪人酒精含量由低到高的分布如圖1 所示，可以看到，雖然大部分犯罪人的血液酒精含量都在200mg／100ml 以下，但是也有個別酒精含量較高的案件存在。根據《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》，“血液酒精含量達到200mg／100ml 以上的”從重處罰。這說明，在司法實踐中，即使存在加重型責任刑情節，也不能完全排除適用免予刑事處罰制度。除此之外，犯罪人的醉駕行為是否造成實害結果也是影響量刑的重要因素。樣本中有86 個案件中犯罪人的醉駕行為都沒有造成實害結果，占樣本總數的82.7%。而對于影響危險駕駛罪的預防刑情節，經研究發現，在危險駕駛罪的104 個案件中，僅有一個案件的判決書沒有說明犯罪人是否認罪悔罪。除此之外，其余103 個犯罪人都在犯罪后認罪悔罪，占比高達99%。

圖1 不同酒精含量案件數所占比例

總之，犯罪人實施危險駕駛行為后，若能被司法機關認定為符合《刑法》第37條規定的定罪免刑，該行為的不法性以及行為人的預防必要性都被評價為較低的程度。但是，有些案件中并未得出行為不法性較低的結論，卻因為犯罪人預防必要性較低適用該制度。例如，在吳某某危險駕駛一案中，?參見云南省西盟佤族自治縣人民法院刑事判決書，（2020）云0829 刑初56 號。犯罪人吳某某深夜醉酒駕車與道路中間的隔離護欄發生碰撞，造成車和隔離護欄不同程度損壞的道路交通事故。該案中法院認為：“被告人吳某某雖具有‘在醉酒情況下駕駛機動車，血液中乙醇含量為264.25mg／100ml，且被認定負事故的全部責任’兩個從重處罰情節，但因該案發生在深夜，也未造成任何人身損害和重大財產損失，且被告人吳某某具有自首情節，也積極賠償隔離護欄損失，經過本案對其教訓深刻，真誠認罪悔罪?！被谶@一系列理由，吳某某被判處免予刑事處罰。該案中，吳某某的酒精含量已經超過200mg／100ml，達到從重處罰的程度，同時其還造成了交通事故并負事故全部責任，在此情況下，僅憑“深夜駕駛”似乎無法將此行為的不法程度降至較低的水平?？梢钥闯?，預防刑情節影響較大的問題在個罪適用中也存在。

2.免予刑事處罰在故意傷害罪中的適用情況

樣本中共有138 個故意傷害罪的案件被判處免予刑事處罰，涉及139 個犯罪人。與危險駕駛罪的區別在于，故意傷害罪是針對人身的結果犯。另外，故意傷害罪也是傳統自然犯的代表，有其特有的研究意義。

對于免予刑事處罰影響最大的責任刑情節為損害結果的程度，該樣本中的損害結果均為一人受到輕傷。其次，多數犯罪人采取單純的肢體沖突的行為方式實施暴力。在司法實踐中，免予刑事處罰的故意傷害行為方式非常多樣，為方便區分，將樣本中的行為方式分為使用工具和單純的肢體沖突兩大類。從理論上講，單純的肢體沖突相較于使用工具對他人進行傷害的危險性較低。在139 名犯罪人中，有87 名犯罪人未使用任何工具對被害人進行攻擊，占比62.6%，其余犯罪人使用了木棒、菜刀、啤酒瓶等具有殺傷性的工具。在影響故意傷害罪的預防刑情節中，認罪悔罪率雖然沒有達到危險駕駛罪幾乎囊括全部犯罪人的程度，但也比較高。在139 個犯罪人中，有102 個認罪悔罪，占比73.4%。值得注意的是，在樣本中，共有119 個犯罪人積極賠償了被害人，占比85.6%。在犯罪人積極賠償后，有113 位被害人對其表示諒解，另外還有7 位犯罪人因為與被害人的特殊關系也取得了被害人的諒解。因此，共有120 個犯罪人取得了被害人諒解，占比86.3%。

總之，在故意傷害案件中，除普遍存在的一人輕傷情節，其他責任刑情節對于免予刑事處罰的影響都并不顯著。以犯罪人是否持械來說，雖然使用工具的行為方式是少數，但是這種危險性較強的行為方式占比并不算低。這說明，犯罪人使用工具對于免予刑事處罰制度的適用影響并不大。如此看來，司法實踐中對于被判處免予刑事處罰的故意傷害行為的不法性要求僅僅是一人輕傷，此外的一些減輕型責任刑情節屬于錦上添花。從預防刑情節來看，犯罪人積極賠償和被害人諒解兩個預防刑情節對于故意傷害罪定罪免刑起著較大作用。

三、輕罪時代下適用免予刑事處罰制度的理論背景

犯罪圈不斷擴大、刑事立法日益活性化已經是當代刑法變遷的世界性趨向。?參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學研究》2017年第1 期。我國刑事立法也逐步加大了打擊范圍。我國犯罪圈擴大的方式主要包括抽象危險犯的設定、持有型犯罪的增加和幫助行為、預備行為正犯化等，這無疑都是將社會危害性較輕的違法行為劃入刑法的范疇。我國刑法確已進入輕罪時代。

（一）輕罪時代的挑戰

由于勞動教養的廢止和積極刑法立法觀的影響，輕罪時代的到來有其必然性和正當性。但是，犯罪圈的擴大以及犯罪門檻的降低在司法實踐中面臨挑戰。

首先，我國現在的刑罰適用仍然比較單調，重刑主義思想仍占主流。懲罰輕罪的目的與重罪相比，更重要的是教育和警示犯罪人以及潛在的犯罪人。然而，我國目前的刑罰體系還是為傳統的重罪所配置的。隨著寬嚴相濟刑事政策的提出、認罪認罰從寬制度的普遍適用和發展，我國的刑罰思想逐漸走向輕緩化。雖然在司法機關和社會各界的共同努力下，重刑和死刑的適用得到了嚴格控制，但監禁刑依然作為主要的治理手段，非監禁刑的適用范圍仍然有待進一步擴大。?參見代桂霞、馮君：《輕罪治理的實證分析和司法路徑選擇》，載《西南政法大學學報》2021年第5 期。上文數據顯示免予刑事處罰制度的適用率逐漸降低也反映出我國對于非監禁刑適用的忽視。實施監禁刑的初衷在于實現刑罰的報應、懲罰、撫慰被害人功能。?參見楊迪：《我國輕罪案件刑罰配置的規范化進路——以刑事裁判大數據為方法》，載《法律適用》2018年第7 期。但是，這與輕罪的立法目的并不相符。犯罪種類結構已然發生變化，單純依靠監禁刑已經無法適應當今犯罪治理的重點和難點。尤其在輕罪時代，輕罪新罪成為犯罪治理的重點，為遵循罪責刑相適應的原則，需配以較為寬緩的刑罰。顯然，重刑主義的思想已經不適應犯罪整體趨輕的態勢。

其次，犯罪圈的擴大將原本不屬于刑法調整的社會關系納入刑法的調整范圍，增加了司法機關的辦案負擔。以危險駕駛罪為例，有學者經不完全統計，“醉駕入刑后，交通肇事案件減量危險駕駛案件增量比為1 ∶25，即在減少1 件交通肇事案件同時，增加了25 件危險駕駛犯罪案件?！?王敏遠：《“醉駕”型危險駕駛罪綜合治理的實證研究——以浙江省司法實踐為研究樣本》，載《法學》2020年第3 期。也就是說，雖然犯罪門檻的降低對于治理社會有一定作用，但同時增加了大量的司法成本。一個國家用以應對犯罪的司法資源是有限的，如果過多地將司法資源投入到輕微刑事案件的處理中，必然會影響到對嚴重刑事案件的司法投入力度。?參見敦寧：《醉駕治理的司法困境及其破解之策》，載《法商研究》2021年第4 期。因此，輕罪時代的到來也給司法部門帶來了前所未有的辦案壓力。

（二）免予刑事處罰適用的必要性

我國的刑事立法一方面降低了犯罪的門檻，使更多的社會危害性較輕的行為犯罪化，嚴密了刑事法網；另一方面更為輕罪配備了較輕的刑罰方法。但是，司法實踐卻一味地追求社會危害性較輕行為的犯罪化，忽視輕刑化。?參見尹彥品、王艷榮：《醉酒型危險駕駛罪回顧與完善芻議》，載《河北法學》2022年第4 期。針對此矛盾，有學者指出增加刑罰種類以豐富我國刑罰體系的配置，針對輕罪的特點設立更有效的刑罰方式。但是，增設新的刑種是一項需深思熟慮的系統性工程，即使承認這是未來刑法發展的前景，也存在“遠水解不了近渴”的問題。因此，尊重現行立法，在現有制度中尋找可行之道才是解決矛盾的明智之舉。為了使輕刑化落到實處，減少不必要的刑事處罰，對輕罪應適用多元化的刑罰措施及刑罰執行措施。被長期忽視的免予刑事處罰顯然是與輕刑化極為適配的一項量刑制度。該制度在彌補我國現有刑罰措施的不足、推動我國刑罰輕緩化進程以及節約懲治犯罪成本方面都有其適用的現實功能。

第一，免予刑事處罰是指一種在有罪判決后不給予犯罪人刑罰處罰的制度。對于輕微犯罪而言，這更符合其教育警示犯罪人的立法目的，與打擊輕罪的刑事司法重點更相匹配。以非刑罰性處置措施代替傳統刑罰彌補了現在普遍適用的“刑事程序——刑事制裁”的不足。?參見曾文科：《免除刑罰制度的比較考察》，載《法學研究》2017年第6 期。非刑罰性處置措施相較于有罪有刑的傳統司法模式具有緩和制裁的功能，而相較于檢察院直接根據《刑事訴訟法》第177條第2款對犯罪嫌疑人作出不起訴決定，又有強化制裁的功能，同時彌補了我國刑事司法在實體上和程序上的缺陷。第二，縱觀我國刑罰體系，在有罪的前提下給犯罪人量刑是在一條有端點的線段上完成的裁量工作。線段的兩個端點分別為免刑和死刑，死刑作為打擊犯罪最嚴厲的手段顯然已經受到了相當大的重視，另一個量刑端點同樣也有其存在的意義。隨著刑罰輕緩化進程的不斷前進，人們認識到了刑罰功能的局限性，從而破除了刑罰萬能主義的觀點和對重刑主義的依賴。免予刑事處罰與推動刑罰輕緩化密切相關，是我國刑罰制度跟進當今世界刑罰發展潮流的重要組成部分。第三，任何國家都是以一定的成本來支撐犯罪懲罰體系的。在人力和財力有限的情況下，成本和收益的衡量也是決定一個國家運用怎樣的懲罰措施來應對犯罪的方式的現實因素之一。我國正面臨著監獄人滿為患、有期徒刑等刑罰執行措施和制度投資成本較高、罪犯重返社會的社會效應不好等現實問題。?參見王新、張志鋼：《我國刑法的有罪免刑制度論要》，載《中國政法大學學報》2014年第1 期。而免予刑事處罰制度將不需要判處刑罰的犯罪分子及時放歸社會，有利于節約我國刑事司法成本。

輕罪時代的到來為定罪免刑的適用帶來了前所未有的廣闊空間。綜合看犯罪圈擴大帶來的挑戰以及免予刑事處罰的功能定位，免予刑事處罰的適用對于輕罪大量入刑的種種問題具有顯著的緩解作用。有學者認為，“以刑法積極參與社會治理，是一種幽暗的問題解決方式”。?何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學》2018年第5 期。幽暗之處主要體現為刑罰是一種“以惡制惡”的手段。非刑罰性處置措施的價值是伴隨著世界性刑罰變革產生的?！爱斝塘P的有限性和惡害性表露無遺的時候，人們在刑罰之外開始尋求既能表達對犯罪行為的否定性評價，又能盡量減少刑罰負面作用的補充性方式?！?楊迪：《我國輕罪案件刑罰配置的規范化進路——以刑事裁判大數據為方法》，載《法律適用》2018年第7 期。對犯罪人適用免予刑事處罰制度既沒有阻止刑法治理社會，也將這種“惡”的手段最小化，緩和刑法在社會治理中的尷尬地位。因此，對于輕微罪免予刑事處罰可以增加人們對輕罪入刑的認同感，在司法中緩解積極刑法立法觀的不足之處。綜上，與刑罰輕緩化理念高度契合的免予刑事處罰制度有其充分適用的必要性。在當今的刑法大背景下，為實現罪刑均衡，免予刑事處罰制度更應該通過司法適用發揮作用。

四、免予刑事處罰制度的實質內涵

一般來說，行為人的某種行為構成犯罪，最終的結局是面臨刑罰的制裁。但是，我國《刑法》第37條規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。這無疑表明了“無刑罰的犯罪”這種例外情況的存在。這種定罪免刑的量刑制度的實質決定了該制度的地位和適用條件的判斷標準。

（一）免予刑事處罰的實質是缺乏刑罰必要性

應當先明確的是，刑法理論中對于定罪和量刑兩個不同階段應否判處刑罰采取的是不同的標準。在犯罪論中，行為人在定罪階段應該受到刑罰處罰的衡量依據為應罰性；在刑罰論中，行為人需要被判處刑罰的衡量依據為需罰性。也即，應罰性和需罰性成為是否構成犯罪和是否予以處罰的兩大條件，應罰性定位于犯罪論，需罰性定位于刑罰論。?參見勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014年第4 期。近些年，有學者提出將本屬于刑罰論的需罰性納入犯罪論體系或直接替代應罰性存在。但是，無論如何，需罰性始終是實然層面處罰與否的衡量依據。然而，“需罰性”的涵蓋范圍存在爭議。有學者認為，需罰性即法律效果，也即刑罰的嚴厲程度，需罰性的大小需要權衡責任和預防的大小。?參見潘文博：《論責任與量刑的關系》，載《法制與社會發展》2016年第6 期。但是，也有觀點指出，需罰性體現了刑罰之預防的必要性，是“從一般預防或者特殊預防的角度，考慮對行為人施加刑罰是否具有現實必要性”，并不考慮報應的要求。?參見姜濤：《需罰性在犯罪論體系中的功能與定位》，載《政治與法律》2021年第5 期。本文無意解決關于“需罰性”概念的爭論，而是借鑒該理論，提出免予刑事處罰的實質為缺乏刑罰必要性。

一個行為構成犯罪卻可以免刑，說明即使判處刑罰給行為人的報應以及對預防犯罪的目的都幾乎沒有助益。也就是說，當一個犯罪行為人可以被免予刑事處罰時，刑罰幾乎沒有存在的必要，即缺乏刑罰必要性。在這樣的情況下，無須判處刑罰來無端增加司法成本的消耗。因此，法律為這種刑罰必要性缺乏的情形設立了免予刑事處罰制度，提高適用刑罰的性價比，并體現刑法對部分犯罪人的寬容之處。相對于緩刑和免罪免刑來說，免予刑事處罰針對的是的刑罰必要性的程度小于可以科處緩刑的程度，卻高于“不認為是犯罪”的程度。換言之，基于刑罰的最終手段性原理，在單純的定罪宣告已經足以實現刑罰目的的場合，應該避免施加刑罰。?參見鄭超：《無刑罰的犯罪——體系化分析我國〈刑法〉第37條》，載《政治與法律》2017年第7 期。

刑罰必要性缺乏的具體判斷涉及刑罰正當化依據理論。極端的報應刑論和極端的預防刑論都能從某一個角度說明刑罰的正當性，但都不夠完整。并合主義的觀點認為，刑罰既要滿足報應的要求、與刑罰相適應，又要在責任刑的限度內考慮預防犯罪的目的。?參見張明楷：《論預防刑的裁量》，載《現代法學》2015年第1 期。本文支持并合主義的觀點，認為刑罰量應同時考慮責任刑和預防刑的影響。那么，刑罰必要性缺乏就是指案件的責任刑和預防刑都較低的情形。然而，責任刑和預防刑并非時時刻刻步調一致，兩者之間發生矛盾是常有的事，即“責任刑與預防刑的二律背反”問題。解決該矛盾的各種理論一般認為量刑要以責任主義為根據，再考慮預防的目的。因此，在衡量免予刑事處罰的實質時，主要依據仍應是責任刑，如果責任刑的幅度并未達到免予刑事處罰的程度，預防刑再低也于事無補。

（二）免予刑事處罰有獨立價值

從樣本數據的分析結果來看，將免予刑事處罰制度和免除處罰制度混淆適用的法院并不在少數。實務中出現的嫁接混用型、結論混用型以及概念混用型都是由于法院對于兩個制度的關系認識不清造成的。換個角度來說，這應該算是司法實踐探索定罪免刑適用過程中的千姿百態，這樣熱鬧的現象是要在發展過程中給予鼓勵和支持的。但是，最后還是需要一個代表出來統領全局，才不會出現一盤散沙的局面。只有搞清免予刑事處罰和免除處罰之間相互獨立的關系，才能避免出現混淆適用兩個制度的情況。

關于我國《刑法》第37條與規定16 種免除處罰法定事由的法律條文之間的關系，理論上主要有三種觀點：張明楷教授主張的等同說認為，《刑法》第37條的定罪免刑規定只是其他具體的免除處罰情節的概括，是其他具體免除處罰情節的重復。?參見張明楷：《論減輕處罰與免除處罰》，載《人民檢察》2015年第7 期。這種觀點否定了該條獨立適用的價值。馬克昌教授主張的指導說認為，免予刑事處罰的規定與刑法中的其他具體免刑情節的規定之間是指導與被指導的關系，即概括性規定與具體內容的關系。?參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第732 頁。該觀點認為《刑法》第37條有兩個作用：一是作為免除處罰的概括性規定。二是獨立作為定罪免刑的依據。邱興隆教授主張的并列說認為，依照刑法規定，可以適用定罪免刑的情況有兩種：第一種是犯罪人具有《刑法》總則規定的免除處罰量刑情節之一，如正當防衛過當、緊急避險過當。第二種是《刑法》第37條的規定。?參見邱興?。骸缎塘P學》，中國政法大學出版社1999年版，第303～305 頁。并列關系說是明確將總則中的免予刑事處罰和免除處罰區分開來，認為在量刑過程中，免予刑事處罰與免除處罰是并列存在的，法官可根據案件的具體情況選擇適用其中一個制度給犯罪人免刑。但是該學說只關注《刑法》總則條文的區分，導致刑法分則中免除處罰的條款該何去何從成為另一個頗具爭議的問題。

從不同角度入手，上述三個學說似乎都各有一定道理，但也都有其不合理之處，難以為司法實踐指明方向。我國現行《刑法》共452條，內容多而復雜，如果第37條只是對其他條文的重復，沒有特別大的價值，其存在就是法條的累贅。然而立法者在一次次修改《刑法》時并沒有將其刪掉，說明該條有其存在的獨立價值，也該發揮其價值。同時，《刑法》第37條規定在總則中，而免除處罰的條文分布在總則和分則中，輕易將兩者的關系解釋為其中一個指導另一個不符合刑法體系的邏輯性。法律規定的不明確以及刑法理論的爭議導致法院在不能正確認識《刑法》第37條與16 個免除處罰條款之間關系的情況下，在定罪免刑時將可能相關的條文都放在判決依據中，沒有考慮到刑法制度適用的正當性和合理性。實踐中混淆適用兩個制度的司法機關沒有意識到兩個制度之間的區別所在。因此，明確兩個制度之間的區別是明晰兩者之間關系的關鍵之處。

第一，免予刑事處罰與免除處罰對案件所要求的判決理由不同。免予刑事處罰的理由是“犯罪情節輕微，不需要判處刑罰”，這是一個概括且抽象的理由。適用免予刑事處罰制度需要結合案情中的各種情節進行實質判斷，使得裁量者心中的天平達到一個向定罪免刑傾斜的程度。而免除處罰在我國刑法條文中出現的頻次較高，在總則和分則部分都有所規定。綜合把握16個法定免刑理由，可以看出免除處罰的原因都是犯罪人具有某個特定的具體量刑情節，法院在判斷此類定罪免刑案件時只需認定該案具有免除處罰理由的其中之一即可因此給犯罪人免刑。相較于免予刑事處罰的論證過程來說，免除處罰的依據更加明確，說理也相對容易。

第二，對于某些學者提出的兩者在適用效果上完全相同，筆者持反對意見。免除處罰制度與免予刑事處罰制度雖然在適用效果上都是免除了犯罪人的刑事處罰，但是筆者認為免除處罰指的是不再給予犯罪人任何處罰，包括非刑罰處罰。而《刑法》第37條被命名為“非刑罰性處置措施”。結合該制度彌補我國現有刑罰措施不足的功能定位，也能得出免予刑事處罰的使用效果僅是免除了犯罪人的刑事處罰。這并不意味著犯罪人會免受犯罪所帶來的一切法律后果，其在被免予刑事處罰后仍有可能受到非刑罰性處置措施的制裁。因此，在適用效果上，免除處罰比免予刑事處罰對犯罪人更有利。

隨著網絡犯罪的到來、犯罪手段的更新，新型犯罪不斷涌現，傳統犯罪占刑事案件總量的比例逐漸下降，犯罪情節越來越千變萬化。而免除處罰制度采用的是列舉式規定，由于刑法條文的滯后性，沒必要施以刑罰的犯罪情形無法被免除處罰的16 個條文所窮盡。若否定《刑法》第37條的獨立價值，我國現行刑罰體系無法適應輕罪時代對于刑罰配置的要求。因此，在輕罪大量入刑的今天，本文提出獨立說觀點以解決兩者之間的關系。獨立說認為免予刑事處罰制度與免除處罰制度是兩種不同的免刑制度，相互獨立，互相之間沒有包含與被包含的關系。其實，獨立說也可以說是并列說的修正，其與并列說都贊成《刑法》第37條與其他免除處罰條款是不同的，然而獨立說是將總則和分則中的16 個免除處罰條款打包在一起，將其歸為免除處罰制度，這樣就避免了出現并列說所帶來的引申問題。

五、免予刑事處罰制度的適用條件

目前，我國免予刑事處罰制度的適用條件在司法實踐中處于比較混亂的狀態，由于沒有具體的標準，主要依靠司法人員的主觀判斷來衡量案件情形是否符合免予刑事處罰的適用條件，這顯然不符合法律確定性?參見陳曦：《法律確定性的統合理性根據與法治實施》，載《社會科學》2016年第6 期。的要求。只有明確《刑法》第37條規定的“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”的關系和具體判斷標準，才能實現量刑的精準化。

（一）“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”為承接關系

司法實務中，各個法院在論證個案符合《刑法》第37條的適用條件時更偏重對“犯罪情節輕微”的說理。這種情況在理論研究中也是如此，不少刑法學學者以及刑訴法學學者們都忽視了“不需要判處刑罰”這一條件。?對于《刑法》第37條規定的“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的理解，理論上主要有三種觀點。觀點一認為“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間是并列關系，而且只有在同時滿足這兩個條件時，才可以對行為人適用定罪免刑。觀點二認為二者之間是因果關系，“犯罪情節輕微”是“不需要判處刑罰”的原因，犯罪情節只有輕微到“不需要判處刑罰”的程度時，才能滿足適用定罪免刑的實體條件。觀點三認為在兩個條件之間，“犯罪情節輕微”是論證的核心，判斷要不要對被告人免刑時，主要依據在于犯罪情節是否輕微。顯然，相比較而言，犯罪情節輕微更受學者重視。同時，我國司法解釋對于免予刑事處罰的適用也僅僅保留了“犯罪情節輕微”。比如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定，敲詐勒索數額較大，可以認定為犯罪情節輕微，不起訴或者免予刑事處罰。不難發現的是，無論現在的司法解釋、理論研究還是司法實務，關于免予刑事處罰的適用條件都偏重于對“犯罪情節輕微”的判斷。

“概念乃是解決法律問題所必不可少的工具?！?何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學》2018年第5 期。要想明確我國免予刑事處罰制度的適用條件，首要的是了解“犯罪情節輕微”的含義?！胺缸锴楣潯痹谖覈谭ɡ碚撝惺且粋€極具爭議的概念，在不同的制度中可以有不同的解釋。本文借鑒犯罪情節為罪中情節的觀點，在此基礎上為免予刑事處罰中規定的“犯罪情節”劃定一個更為合理的范圍。罪中情節理論認為：犯罪情節的概念不宜擴大解釋至罪前和罪后情節?！缎谭ā返?7條規定的犯罪情節后接程度詞“輕微”，表明前面的“犯罪情節”是可以用一個標準來衡量具體程度的情節。也即，“犯罪情節”必然存在，只是程度上的區別。而罪前、罪后情節往往都是或有或無的情節，并不存在程度上的區分，如初犯、自首、立功，等等。因此，罪中情節理論具有合理性。但是，罪中情節存在與罪前、罪后情節界限不清的問題。在此基礎上，筆者認為將此處的犯罪情節解釋為界限清晰的責任刑情節更為合適，既“犯罪情節輕微”代表責任刑較輕。?雖然從理論上說，罪前、罪后情節中能反映行為責任報應程度大小的事實都應納入責任刑情節。但實際上，罪前情節通常指的是行為人的平時表現，罪后情節主要指被害人諒解、犯罪后的態度，等等，而這些情節往往是從預防的角度出發，反映出預防必要性大小的事實。

既然如此，單憑“犯罪情節輕微”并不能體現免予刑事處罰的實質。由此，司法解釋對于法條條文的無故刪減以及學界和實務界對于“不需要判處刑罰”的忽視缺乏正當性。在明確“犯罪情節輕微”是用來判斷責任刑的條件后，為完整體現免予刑事處罰的實質，“不需要判處刑罰”應為用來衡量預防刑的條件，代表犯罪人的預防必要性較小。如此解釋《刑法》第37條，既沒有擴張法條原意的嫌疑，也完美契合了免予刑事處罰制度的實質。

“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”一個代表責任刑較輕，一個代表預防刑較輕。雖然責任刑是影響量刑的主要依據，但也不能完全忽視預防刑的作用。量刑本應是責任和預防相結合的矛盾體，偏廢任何一方都可能存在問題。責任刑輕微并不能必然證明預防刑輕微，這是需要分別判斷的兩項內容。

另外，基于解決“責任刑與預防刑的二律背反”問題的理論，免予刑事處罰的兩個條件在適用時應講究一定的先后順序。一般來說，量刑有三個步驟：一是根據罪名確定法定的量刑幅度；二是根據犯罪人的罪行輕重確定應對其施以多大的報應，進而縮小法定刑的幅度；三是根據預防必要性的大小在之前的法定刑幅度內進行裁量，進而確定宣告刑。?參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第126 頁。按照量刑基本方法的邏輯順序，應先根據責任主義的要求認定案件符合“犯罪情節輕微”，然后根據行為人預防必要性的大小認定案件達到“不需要判處刑罰”的要求，最終判決免予刑事處罰。

綜上，“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”之間是有前后判斷順序的承接關系，任何一個都有其存在的必要。免予刑事處罰的適用是一個逐層過濾的過程，?參見黃云波、敦寧：《酌定不起訴適用條件的規范化判斷》，載《江西社會科學》2015年第12 期?！缎谭ā返?7條規定的兩個適用條件是兩個上下分布的濾網，只有先后滿足兩個條件的犯罪人才能適用該制度。也可以說，“犯罪情節輕微”是“不需要判處刑罰”的必要條件，但不是充分條件。

（二）“犯罪情節輕微”是不法程度的判斷標準

關于“犯罪情節輕微”的判斷標準存在不同觀點。支持形式標準說的學者認為，犯罪情節輕微是指犯罪人所犯之罪對應的法定刑較輕。?參見馮少輝：《相對不起訴制度在適用中存在的問題及完善建議》，載《中國檢察官》2010年第13 期。實質標準說認為，“犯罪情節輕微”存在于所有種類的犯罪中，重罪中也存在“犯罪情節輕微”，也就是說，不論何種性質的犯罪，都可以結合各犯罪情節免予刑事處罰。?參見唐若愚：《酌定不起訴若干問題研究》，載《人民檢察》2003年第1 期。

相比較而言，筆者認為從犯罪的實質上判斷犯罪情節是否輕微更為合理，即以不法的程度較輕為衡量標準。首先，《刑法》第37條是刑法總則的規定，根據總則與分則的關系，該條理論上可以適用于分則中的所有犯罪。因此，在刑法沒有明確規定《刑法》第37條的適用范圍時，以法定刑為條件限制該條的適用違背了我國刑法的立法目的，而且還會突破罪刑法定原則，侵犯犯罪人的人權，使得部分本應定罪免刑的犯罪人無法適用該制度。其次，在本次研究的樣本中，也不乏法定刑較重但最終被免予刑事處罰的案件存在。?例如，在楊某祿、崇某平拐賣婦女兒童罪二審刑事判決書中，原判判決被告人楊某祿和崇某平有期徒刑，二審法院根據自首、被拐賣兒童未受到損害等情節判決二人免予刑事處罰。犯罪情節輕重不能僅以法定刑的輕重作出認定，而是應綜合“犯罪情節”對不法的程度進行認定。法定刑較重的犯罪人如果符合一個或多個減輕型責任刑情節的規定，其犯罪情節仍可能被評價為輕微。?參見梁平：《如何理解相對不起訴標準中的“犯罪情節輕微”》，載《中國檢察官》2008年第4 期。另外，部分學者認為從實質上判斷沒有一個統一的標準，并不具有可操作性。但是，量刑本身就是在法律規定的框架內讓法官行使其自由裁量權的工作。如前文所述，“犯罪情節輕微”這一條件對應的是量刑步驟中衡量不法的程度的部分，而表明行為人不法的程度的是責任刑情節。對于法官而言，根據責任刑情節衡量責任刑的高低是基本素養，并非難事。具體而言，判斷犯罪情節是否輕微需要綜合衡量加重型責任刑情節和減輕型責任刑情節，明確犯罪人的不法程度，進而確定責任刑的范圍是否能達到“犯罪情節輕微”的要求。

（三）“不需要判處刑罰”是預防必要性的判斷標準

如何理解和判斷“不需要判處刑罰”對于能否適用免予刑事處罰也很重要，不能因其在量刑過程的后順位就忽視其重要性。刑罰的目的是預防犯罪，包括一般預防和特殊預防。但預防犯罪不能只靠刑罰，根據刑法的謙抑性原則，如果能通過刑罰以外的手段達到預防犯罪的目的，則應優先采用其他方法。由此可見，若要論證缺乏對犯罪人施以刑罰的必要性，就要證明其預防必要性較低。

如前文所述，這一適用條件是與預防刑的衡量緊密相關的，應根據預防刑情節來判斷案件是否達到“不需要判處刑罰”——預防必要性較低的程度。有學者指出，在法定刑制定階段和量刑階段，刑罰正當化根據的側重點并不相同。量刑主要根據犯罪情節，重點考慮犯罪人的再犯罪危險性，故量刑階段的重點在于特殊預防。?參見文姬：《量刑情節的界定和區分》，載《中南大學學報》2020年第4 期。由此，雖然“不需要判處刑罰”是衡量預防刑的條件，但實際上更側重于犯罪人不需要進行特殊預防，即不對犯罪人判處刑罰，也能實現特殊預防的目的。特殊預防目的的實現涉及的是恢復性司法和被害人的再犯可能性的問題?；謴托运痉ㄊ峭ㄟ^恢復被犯罪行為侵害的主、客體之間的多層面關系，實現社會治理，即努力恢復到犯罪之前的社會狀態。例如在故意傷害罪中，判斷犯罪人是否符合“不需要判處刑罰”這一條件時，就應該考慮到犯罪人和被害人的關系能否歸于互不干擾的平靜狀態，“被害人諒解”這一預防刑情節恰好可以用以證明這一標準。同理，對于侵犯公共法益的危險駕駛罪來說，認罪悔罪被看作恢復社會狀態的重要量刑情節。而判斷犯罪人的再犯可能性就要通過“自首”“坦白”“認罪悔罪”等預防刑情節來綜合考量。

“不需要判處刑罰”的判斷標準是從特殊預防目的出發進行考量的，不管是從社會關系的可恢復性，還是從犯罪人的再犯可能性而言，對犯罪人都不需要動用刑罰就可以實現刑罰目的，使法律效果和社會效果能夠統一，更好地實現司法效益。

六、免予刑事處罰制度的具體適用

刑法教義學研究對于法條理解的偏差導致司法實踐的錯誤應用，反過來，實務中的做法又促進了理論研究越來越偏離法條原本的含義。理論和實踐相互作用，造成免予刑事處罰在司法適用中較為混亂的局面。明晰免予刑事處罰的論證思路是指導司法機關正確適用免予刑事處罰制度以及規范司法機關文書說理的前提條件。

（一）免予刑事處罰的論證思路

目前的司法實踐呈現一個自相矛盾的現象：司法機關更重視對于適用條件中代表責任刑較低的“犯罪情節輕微”的判斷，卻大量采用預防刑情節來論證。據此，準確運用“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”的前提是準確區分責任刑情節和預防刑情節。責任刑是與責任相對應的刑罰，責任是對不法的責任。?參見張明楷：《論影響責任刑的情節》，載《清華法學》2015年第2 期。責任刑情節是指影響行為人行為的不法非難性的程度的量刑情節。例如，從犯、多因一果都表明了犯罪人在犯罪中所起的作用較小，雖然與損害結果有因果關系，但對最終犯罪后果的達成貢獻較少，因而犯罪人對自己的不法行為所需要承擔的責任也可以適當減輕。預防刑是與社會關系的可恢復性以及犯罪人的再犯危險性相適應的刑罰，必須以已經發生或者已經存在的事實為依據。?參見張明楷：《論預防刑的裁量》，載《現代法學》2015年第1 期。例如，被害人諒解表明了被犯罪行為破壞的社會關系具有可恢復性，而自首、坦白、平時表現好等表明了行為人的人身危險性較低，這些都屬于預防刑情節。

值得注意的是，在具體罪名中，根據侵犯法益的不同，對于責任刑情節和預防刑情節的要求也有所區別。一方面，責任刑情節具有特殊性，根據罪名的不同各有差異，比如故意傷害罪中影響量刑最大的是被害人的損害程度，而危險駕駛罪中的重要責任刑情節則是犯罪人血液中酒精含量的高低。另一方面，預防刑具有普遍性，比如認罪悔罪、自首立功等情節在每個犯罪中都有存在的可能性。但是，即使是相同的預防刑情節，其對于量刑的影響幅度也是有所差別的。以“積極退贓退賠”這一情節為例，針對侵犯個人法益的故意傷害罪減輕的量刑幅度應比針對侵犯公共法益的危險駕駛罪減輕的量刑幅度大。因為積極賠償并不能恢復受侵害的公共安全法益，但對故意傷害罪中的個人法益來說意義重大。對此，《最高人民法院 最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》）也規定，積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下。對搶劫、強奸等嚴重危害社會治安犯罪的，應當從嚴掌握。因此，對于犯罪性質不同的犯罪，積極退賠并取得被害人諒解這一情節對于刑罰的影響幅度應有所差別。在故意傷害罪中，單憑這一情節最高可以減少基準刑的40%左右。但是，對于危險駕駛罪來說，單憑這一情節可以減輕的幅度應該比照故意傷害罪有所降低，在20%左右較為合理。

在準確區分了責任刑情節和預防刑情節之后，按量刑順序先后判斷“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”是法官自由裁量的范圍。在犯罪人的各責任刑情節相加后表明的不法程度達到“犯罪情節輕微”的標準，同時各預防刑相加后也達到了“不需要判處刑罰”的標準時，其才能被免予刑事處罰。實踐中，雖然《刑法》第37條的適用條件混亂的情況嚴重，但也有優秀文書的存在。在楊某某濫用職權一案?參見云南省元江哈尼族彝族傣族自治縣人民法院刑事判決書，（2014）元刑初117 號。本案中法院認為：“被告人楊某某的犯罪行為未造成人員傷亡或惡劣社會影響，犯罪情節輕微，且犯罪后具有自首情節，認罪態度好，有良好的悔罪表現，不需要判處刑罰，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條之規定，本院依法對其免予刑事處罰?！敝?，法院嚴格把握了責任刑情節和預防刑情節，分別認定免予刑事處罰的兩個適用條件。法院首先根據犯罪人未造成嚴重后果的責任刑情節認定其犯罪情節輕微，然后根據其自首、認罪悔罪的預防刑情節認定其不需要判處刑罰，條理清晰，論據得當，是樣本中論理最恰當的一篇判決。

另外，根據《刑法》第37條的規定，在滿足“犯罪情節輕微，不需要判處刑罰”的條件后，法院“可以”判處犯罪人免予刑事處罰，而不是“應當”免予刑事處罰。針對刑法中關于“可以”的規定，借鑒“可以”型量刑情節的理論，此處的“可以”指的為通常情況下應免予刑事處罰，如果確有不能免予刑事處罰的理由，應做具體且充分的說明。

綜上，最具合理性和邏輯性的說理結構應是：首先，根據案件的責任刑情節判斷其有責的不法程度是否符合“犯罪情節輕微”，由此得出的刑罰幅度是確定最終刑罰量的前提。其次，在認定“犯罪情節輕微”的基礎上，根據預防刑情節衡量行為人預防必要性的大小，認定“不需要判處刑罰”的程度，進而作出免予刑事處罰的判決。如果判處免予刑事處罰確有不合理之處，應該充分說明理由。

（二）典型罪名的適用展開

基于實證研究數據以及上述理論，筆者認為對于每一個具體罪名，都有其可以被判處免予刑事處罰的一般模式，當然也不乏特殊模式的存在。在特殊模式中，只有責任刑情節和預防刑情節對于刑罰的減輕幅度分別達到一般模式下的標準，才可以認定“犯罪情節輕微，不需要判處刑罰”，判處免予刑事處罰。下文對于醉酒型危險駕駛罪以及故意傷害罪適用規則的分析都是采用司法實踐中大量出現的情節進行說明，現實中案件的情況千變萬化，本文僅是舉例供司法機關參考。

1.危險駕駛罪免予刑事處罰的適用

浙江省在醉酒型危險駕駛罪的治理中的成功經驗值得借鑒。浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳共同制定了關于辦理醉駕的《會議紀要》（浙高法〔2019〕151 號）第5條作出了如下規定：“酒精含量在140mg／100ml 以下，認罪悔罪，且無從重情節，犯罪情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰?！彪m然該規定遵循司法解釋一貫的做法，忽視了“不需要判處刑罰”這一條件，但實際考慮了責任刑情節（酒精含量較低）以及預防刑情節（認罪悔罪），符合免予刑事處罰的實質要求，具有可參考性。

在影響危險駕駛罪的責任刑情節中，酒精含量的高低顯然是判斷行為不法性最主要的量刑因素。因此，可以酒精含量較低為判斷行為不法性較低的一般模式。根據前文對于犯罪人血液中酒精含量的統計數據，可以將酒精含量高低與危險駕駛行為不法性的判斷設定如下標準：當酒精含量在一個特定的數值以下時，如120mg／100ml 且無加重型責任刑情節存在時，可以直接認定為“犯罪情節輕微”。除此之外，不能排除特殊模式的存在，但是必須做更加慎重的衡量。例如，當酒精含量在120mg／100ml～200mg／100ml 且無加重型責任刑情節存在時，必須有行車時間車流量較低、未造成實害結果等減輕型責任刑情節的加成，才能認定為“犯罪情節輕微”。然而，當酒精含量已經超過200mg／100ml 時，這個情節本身就是一個加重型責任刑情節，必須存在足以抵消該情節的減輕型責任刑情節，并且相互加減后對于刑罰的減輕幅度達到和一般模式一樣的程度，才能認定為“犯罪情節輕微”（見表4）。

表4 “醉酒型”危險駕駛罪認定“犯罪情節輕微”的兩種模式

根據前文的數據，在影響危險駕駛罪的預防刑情節中，認罪悔罪顯然是判斷行為人預防必要性較低的基本要求。此外，基于危險駕駛罪的立法目的，筆者認為初犯偶犯這一預防刑情節也應該著重考慮。當然，現在的裁判文書存在大量的不規范問題。因此，可能許多具有初犯偶犯情節的犯罪人沒有在判決書中被明確說明。但是，這種不規范的做法應該在未來的司法實踐中被杜絕。

總之，危險駕駛罪適用免予刑事處罰制度的基本模式為：酒精含量較低+犯罪人認罪認罰且沒有其他從重情節。若案件情況不符合該基本模式，對其進行免予刑事處罰時應慎重考量各量刑情節。

2.故意傷害罪免予刑事處罰的適用

目前來看，司法實踐中將傷害結果作為判斷故意傷害行為不法性的重要判斷指標。那么，在“犯罪情節輕微”的判斷上，損害結果為一人輕傷是得出責任刑較輕的一般模式。當然，這不代表輕傷兩人、重傷一人就絕對不能適用免予刑事處罰制度。如前所述，“犯罪情節輕微”的判斷應采實質標準說。但是，當面臨輕傷兩人的特殊模式時，“被害人過錯”等其他責任刑情節就并非可有可無，要準確衡量，慎重適用。

在故意傷害罪的預防刑情節中，影響比較大的就是犯罪人積極退賠并取得被害人諒解。以該情節作為預防刑較低的一般模式，根據《量刑指導意見》的規定，對于積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下；積極賠償但沒有取得諒解的，可以減少基準刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20%以下。也就是說，犯罪人未積極賠償且未取得原諒、犯罪人積極賠償但未取得原諒、犯罪人未積極賠償但取得原諒都屬于責任刑情節的特殊模式。此處應該額外注意一點，就是有的案件中犯罪人與被害人之間屬于特殊關系，不需要積極賠償就能得到原諒，此時不應強人所難，應將其擬定為一般模式做考量。例如，在盛某某故意傷害一案中，被害人與被告人系夫妻關系，即使并未積極賠償，被害人也對被告人表示諒解，符合免予刑事處罰對于責任刑的要求。?參見南昌市青云譜區人民法院刑事判決書，（2014）青刑初86 號。法院認為：“本案系因家庭瑣事而引起的，被害人熊某某也有一定的過錯，同時熊某某以與盛某甲達成了和解協議，熊某某表示對盛某甲予以諒解，請求法院不追究盛某甲的刑事責任，因此，盛某甲的犯罪情節輕微，不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰?！?/p>

綜上，故意傷害罪適用免予刑事處罰制度的基本模式為：損害結果為一人輕傷+犯罪人積極賠償并取得被害人諒解且沒有其他從重情節。與上述討論危險駕駛罪的情況相同，若一個案件不符合此基本模式，司法機關若要對其免予刑事處罰必須慎之又慎。