農村集體土地旅游化利用對策研究*

劉秀娟,劉 康

(1.菏澤學院政法學院,山東 菏澤 274015;2.菏澤學院人文與新聞傳播學院,山東 菏澤 274015)

《國家旅游及相關產業統計分類》規定,旅游是指“游客的活動,即游客的出行、住宿、餐飲、游覽、購物、娛樂等活動;旅游業是指直接為游客提供出行、住宿、餐飲、游覽、購物、娛樂等服務活動的集合?！编l村旅游業是農業、農村和旅游業融合而產生的特色鮮明的新業態。鄉村旅游業除具有旅游業的一般特征外,還具有鄉村性的特點,集中體現為其是農業功能拓展、鄉村價值發掘的載體,區域集中在鄉村[1]。根據《全國鄉村產業發展規劃 ( 2020—2025年) 》的規定,發展鄉村旅游業的重點區域為“城市周邊鄉村休閑旅游區、自然風景區周邊鄉村休閑旅游區、民俗民族風情鄉村休閑旅游區、傳統農區鄉村休閑旅游景點?！边@些重點區域,都在鄉村。因此,發展鄉村旅游業,必然要使用農村集體土地。受農村土地市場不健全等因素的影響,使用農村集體土地發展鄉村旅游業時,極易出現村集體、村民和開發商等多方利益主體的糾紛。本文通過探討農村集體土地旅游化利用中的風險及防范措施,以期為規范鄉村旅游有序發展、推動鄉村產業振興提供一定的參考。

一、農村土地產權制度改革保障了集體土地旅游化利用的合法性

我國農村集體所有的土地,分為農用地、建設用地、未利用地三種基本類型。根據《土地管理法》的規定,我國實行土地用途管制制度。農村集體所有土地的這三種類型,法律規定了各自的用途,都不允許發展鄉村旅游業。而鄉村旅游業在發展中必然會使用這三種類型的農村集體土地。農村土地產權制度在農用地、宅基地和集體經營性建設用地方面的改革,解決了這一矛盾,保障了集體土地旅游化利用的合法性。

(一)“三權分置”制度給農用地旅游化利用提供了法律保障

我國《土地管理法》《土地承包法》《民法典》等從法律上肯定了農用地所有權、承包權、經營權“三權分置”制度。農村土地的所有權主體為農村集體,承包農戶依法享有土地的承包經營權,農戶基于此權利可以自己經營土地并獲得收益,也可以保留土地承包權,將土地經營權流轉給其他主體?！锻恋爻邪ā返谖骞潓ｉT規定了土地經營權,并對土地經營權流轉予以明確規定。在此基礎上,國家又制定了《農村土地經營權流轉管理辦法》,該辦法對土地經營權流轉主體、流轉方式進行了詳細規定。法律法規關于土地經營權流轉的規定為鄉村旅游業使用農用地提供了法律保障和使用指導。

我國現行的農村土地使用制度是家庭聯產承包責任制,反映在土地上為每家農戶的碎片化耕種。在發展鄉村旅游業過程中,旅游用地中的農業觀光用地、科教研學用地等均會用到耕地、園地、林地等農用地,這些農用地具有的觀光休閑、觀賞體驗等價值成為鄉村旅游的必要元素。這就造成碎片化耕種與連片利用之間的矛盾,“三權分置”制度解決了這一矛盾[2]。根據“三權分置”制度,承包農戶依法享有的土地承包經營權,既包括土地承包權,也包括土地經營權。農戶可以把土地經營權流轉給相應主體,進而使得碎片化的農用地連為一片,這就有利于鄉村旅游項目根據需要調整設計農用地。

(二)集體經營性建設用地入市給其旅游化利用提供了法律保障

集體經營性建設用地屬于集體建設用地的一種。在很長一段時間,我國集體建設用地是禁止市場化的。在發展鄉村旅游產業時,鄉村旅游中的餐飲、購物、會展及管理等配套設施的建設需用到集體經營性建設用地,交通、旅游農產品加工等也需用到集體經營性建設用地。這就產生了集體經營性建設用地的供需矛盾,集體經營性建設用地的入市解決了這一矛盾。經過一段時間的試點改革,《土地管理法》將集體經營性建設用地市場化試點正式推廣為一般性實踐并以法律明確規定?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》規定了集體經營性建設用地管理以及使用權的取得方式?！睹穹ǖ洹返?61條規定:“集體所有的土地作為建設用地的,應當依照土地管理的法律規定辦理?！薄懂a業用地政策實施工作指引》(2019年版)第23條規定:國家有關政策支持民宿民俗、休閑農業、鄉村旅游等設施和活動場所建設項目利用集體建設用地。法律和政策對于集體經營性建設用地入市的規定,給鄉村旅游產業根據自身需要在市場上取得集體經營性建設用地使用權提供了法律保障和政策支持。

(三)宅基地“三權分置”改革給其旅游化利用提供了政策保障

宅基地指集體所有,由農戶占有并使用的用于建造住宅及附屬設施的土地。鄉村旅游業的特點決定了宅基地及農房在旅游化利用中扮演著重要角色。農村宅基地及農房可以為鄉村旅游提供民宿、餐飲、民俗體驗等服務。為解決宅基地所有權與經營權之間的矛盾,政府相關部門積極探索宅基地“三權分置”和閑置農房盤活利用的辦法,在《積極穩妥開展農村閑置宅基地和閑置住房盤活利用工作》《關于保障和規范農村一二三產業融合發展用地的通知》等文件中,提出可以利用閑置宅基地和閑置住宅發展鄉村旅游、民俗展覽等新業態新產業,利用閑置農房發展民宿等鄉村旅游項目。在《產業用地政策實施工作指引》(2019年版)中,也對個人自有和閑置農房、合作建房以及集體經濟組織盤活空閑農房和宅基地發展鄉村旅游作了規定,允許宅基地及農房使用權人在一定范圍和條件下進行流轉經營。宅基地“三權分置”改革給鄉村旅游業利用宅基地和農村房屋提供了政策支持。農民可以在法律政策允許范圍內,對自有房屋加以修整改造直接參與鄉村旅游,也可以將宅基地及農房流轉間接參與鄉村旅游業的發展。

在國家大力推進多種主體參與鄉村旅游業發展的背景下,地方政府、村民委員會、村集體經濟組織、農戶、農業企業、鄉村旅游開發經營者及社會資本等主體均可以利用農村土地產權制度改革提供的條件,參與到鄉村旅游業發展中。但他們在推動鄉村旅游業發展的過程中,也存在一些違法現象和違法行為。

二、農村集體土地旅游化利用中存在的違法現象

(一)存在某些開發主體違法使用農用地的現象

為保護耕地,我國實行土地用途管制制度。根據我國《土地管理法》規定,“使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地?！薄敖ㄔO占用土地,涉及農用地轉為建設用地的,應當辦理農用地轉用審批手續?！币虼?在土地利用總體規劃中,農用地須用于農業用途;如將農用地轉為建設用地,應當辦理土地變更登記手續。

鄉村旅游業是綜合性產業,常常出現某些項目的建設和運營既需要農用地,也需要建設用地的問題。如農業觀光園是一種集吃、住、游、樂、購為一體的休閑農業與鄉村旅游項目。其中,林木、花卉等觀光項目可以種植在農用地上,但農耕文化館、主題美食街、購物超市等服務設施就不能建設在農用地上,只能使用農村建設用地。這就需要鄉村旅游開發主體去辦理土地變更登記手續。如他們在未辦理土地變更登記手續的情況下建設鄉村旅游建筑,就屬于違法行為,需承擔相應的法律責任,輕者承擔行政責任,重者不僅需承擔行政責任,還需要承擔刑事責任。在易某非法占用農用地罪案[(2020)湘1202刑初123號]中,鄉村旅游開發主體在未辦理用地手續的情況下違法建設,造成農用地大量毀壞,相應主體不僅承擔罰款等行政責任,而且受到非法占用農用地罪的刑事處罰。

(二)存在由于土地經營權流轉而發生多方主體糾紛的現象

現行法律確立了農村承包地“三權分置”制度,《農村土地經營權流轉管理辦法》第8條,也規定了承包方可以書面委托其他主體流轉土地經營權。這就意味著法律已明確規定承包方可以向他人流轉土地經營權以及土地經營權可以依法再次被流轉。這就造成承包方可能是作為集體土地所有權主體的集體組織,也可能是作為土地承包經營權主體的承包農戶,甚至是其他農業經營主體。這里的承包方既可能是涉及土地經營權的初次轉入主體,也可能是涉及土地經營權的再次轉入主體。

在鄉村旅游中,以土地經營權流轉取得土地使用權的情形多有發生。有的是承包方將土地經營權直接流轉給鄉村旅游開發主體,有的是承包方將土地經營權流轉給村集體組織,村集體組織將土地經營權流轉給鄉鎮人民政府,然后再由鄉鎮人民政府將土地經營權流轉給鄉村旅游開發主體。這時,如果一方主體因履行土地使用權合同而發生爭議,就會引起連鎖性的利益主體糾紛。在原告慶陽市某區某鎮人民政府訴被告慶陽絲路某公司合同糾紛案[(2020)甘1002民初1016號]中,村民將自己的土地經營權流轉給村民委員會,村民委員會將土地經營權流轉給鎮政府,鎮政府將土地經營權流轉給鄉村旅游開發主體,并簽訂書面合同。因履行合同,先是鄉村旅游開發主體與鎮政府發生糾紛,然后導致連鎖反應,村民、村委會、鎮政府之間也產生了糾紛。在實踐中,村民之間、村民與村集體之間、村集體與鄉村旅游開發主體之間、鄉鎮人民政府與鄉村旅游開發主體之間均可能在土地經營權流轉過程中,因一方違法而多方發生糾紛。

(三)某些村集體組織在收回土地使用權中存在違法現象

鄉村旅游業的鄉村性決定了它需要依托于農村地區,鄉村旅游業的旅游性決定了它需用到農村的集體建設用地。宅基地屬于集體建設用地的一種,而且是其主要組成部分。在發展特色小鎮等鄉村旅游業過程中,有部分地區實行的是自主搬遷辦法,這實質是村集體組織收回宅基地使用權的行為?！洞迕裎瘑T會組織法》第2條與第24條規定了村集體組織收回土地使用權必須履行的兩個程序:一是民主議定程序。自主搬遷及方案必須經三分之二以上的村民或者村民代表表決通過。二是行政許可程序。民主議定程序通過后,農村集體經濟組織應依法報請原批準用地的人民政府收回集體土地使用權,在政府明確作出“批準”或者“不予批準”的決定后生效。自主搬遷辦法較為復雜,主要包括前期準備階段、搬遷補償準備階段、搬遷補償階段、搬遷補償后續階段、土地騰退階段等。在這一過程中,村集體與村民之間糾紛時有發生。在趙某、珠海市斗門區斗門鎮南門村民委員會宅基地使用權糾紛案[(2021)粵0403民初1043號]中,村民委員會為建立鄉村旅游服務中心,通過收回集體宅基地使用權的方式取得土地,但由于在民主議定程序中存在表決議事程序、土地流轉及土地補償等不符合規定的問題,導致村集體組織與村民之間產生利益沖突。

(四)存在因對集體經營性建設用地入市條件把握不準而導致糾紛的現象

我國《土地管理法》第63條第1款規定:“土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途,并經依法登記的集體經營性建設用地,土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用,并應當簽訂書面合同,載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規劃條件和雙方其他權利義務?！边@是法律對于使用集體經營性建設用地的明確規定。但是,我國法律對集體經營性建設用地的規定經歷了從禁止到試點再到法律允許的過程。這就導致土地制度改革、政策的實踐性導向與法律規范的滯后之間有時會造成一定的時間差序。

在實踐操作層面,某宗地塊被規劃為集體經營性建設用地后,還需要經過依法登記才能入市交易。而涉及依法登記的實際操作有多個行政程序,這些行政程序回歸到實踐是一個個的工作環節,每個工作環節均需要持續一定的時間來完成。因此,這宗地塊雖然在法律上被規定為集體經營性建設用地,但依法辦理登記手續還需要經過一定的程序和時間,而某個具體的項目往往是在該宗地塊還沒有依法履行完登記手續,開發主體就已經對該項目進行了前期準備,甚至整理開發。由于該項目運作在該宗地塊上,而該宗地塊又沒有履行完登記手續,或者說正在進行著登記手續,這種時間差序有可能導致雙方對該宗地塊的性質是否為集體經營性建設用地存在不同的認識。由于法律規定依法登記的集體經營性建設用地才可以入市交易,這又可能直接影響用地方與供地方之間對轉讓該宗地塊土地使用權合同效力的不同認識,進而引發矛盾。在那某某、武某訴特某、陳某確認合同無效糾紛案[(2021)內09民終437號]中,雙方當事人通過合同的方式對集體土地使用權進行了明確約定,但由于土地的行政審批程序手續不完整及存在瑕疵,導致雙方當事人對案涉集體土地是否為集體經營性建設用地這一性質產生了不同認識,進而因雙方對合同效力的不同認識而產生糾紛。

三、農村集體土地旅游化利用風險防范

(一)農用地旅游化利用中的風險防范

發展鄉村旅游業,農用地的使用是必然的。農用地“三權分置”制度給鄉村旅游用地提供了法律上的保障。土地經營權可以在承包方與受讓方之間依法初次流轉,且經承包方書面同意并向集體經濟組織備案后,受讓方可再次流轉土地經營權,相應主體依法取得土地經營權后可以自主開展生產經營并取得收益。鄉村旅游開發主體在使用農用地時需注意以下方面:

第一,需遵守土地用途管制制度,維持農用地農業用途。通過土地經營權流轉或其他方式獲得的農用地,在鄉村旅游開發經營中,需遵循農用地的分類用途,從事與農業相關的種植業、林業、畜牧業和漁業生產等。如利用農用地進行非農建設,則構成違法行為。

第二,農用地轉用需依法辦理相應手續。鄉村旅游業發展中所需的配套設施,如果確需要占用農用地,根據《土地管理法實施條例》第23條規定,應辦理農用地轉用手續。如鄉村旅游開發主體擅自改變農用地農業用途,則可能承擔相應的行政責任甚至承擔非法占用農用地罪的刑事責任。

第三,發揮村集體組織在集約土地中的優勢。在發展鄉村旅游中,如果大規模使用農用地,鄉村旅游開發主體可以將前期的土地流轉工作交由村集體組織完成。按照法律規定,承包方可以委托發包方流轉其土地經營權,在實踐中,大部分承包戶是委托村集體組織對土地經營權進行流轉的,這樣既能發揮村集體組織的優勢,又能很好保護農民的合法權益,還能在一定程度上避免鄉村旅游開發主體因與分散農戶簽訂土地經營權流轉合同帶來的不便。

第四,依法審核合同的有效要件。在實踐中,鄉村旅游開發主體最終取得農用地使用權,是通過一個甚至多個合同來實現的,其中任何一個環節出現合同效力問題,都會最終影響到農用地使用權的效力,因而對每個合同的有效要件依法進行審核顯得必要。如村集體組織流轉農戶土地經營權時要有承包方的明確授權,否則容易出現無權處分合同的糾紛。在以合同形式取得土地經營權后,應避免出現《農村土地承包法》第42條規定的情形,以規避解除或終止土地經營權流轉合同的風險[3]。同時,鄉村旅游開發主體在使用農用地時,需注意對土地和土地生態環境的保護,避免承擔賠償等法律責任的風險。

(二)宅基地旅游化利用中的風險防范

《土地管理法》允許進城落戶的村民依法自愿有償退出宅基地,鼓勵農村集體經濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅?！睹穹ǖ洹返?63條規定宅基地使用權的取得、行使和轉讓,適用土地管理的法律和國家有關規定。此外,國家和地方層面也出臺了一些政策和文件進行宅基地“三權分置”改革,積極探索利用閑置宅基地和閑置住宅發展鄉村旅游的措施。在使用農村閑置宅基地和閑置住宅發展鄉村旅游業時,需注意以下方面:

第一,準確把握地方政策的具體規定。利用閑置宅基地和閑置住宅發展鄉村旅游業目前處在政策層面,相關法律仍處于缺位狀態,這造成各個地區的政策規定具有一定的差異性。在一個地區的行為合規并不一定意味著在另一個地區也合規。鄉村旅游項目落地在哪一個具體區域,則受該地區政策的規制。

第二,以租賃方式取得閑置宅基地和閑置住宅使用權,需對合同內容全面審核把握。旅游開發主體從農戶或集體組織手中租賃宅基地使用權及農房使用權,在簽訂書面租賃合同時,需要注意合同當事人的主體資格、宅基地使用權證明是否明確、如何支付租金與交付土地、如何對房屋進行改造等基本內容。如《民法典》規定租賃合同的最長期限為20年,但鄉村旅游項目時間一般較長,甚至長于20年,在這種情況下,需要約定后續的浮動價格、續租、合同終止等相關事宜。目前尚處在學術討論階段的宅基地地役權的構建一定程度上可以解決租賃合同的局限性[4]。

第三,以宅基地入股發展鄉村旅游業需平衡各方利益。宅基地入股指農戶以宅基地使用權為股權與其他組織進行合作開發鄉村旅游項目。宅基地入股取得的收益屬于土地收益,村集體組織、農戶、鄉村旅游開發經營主體均享有宅基地收益的分享權,這是社會正義的要求[5]。因此,在收益分配中,信息要公開透明,合理平衡村集體、農戶、鄉村旅游開發經營者等各方不同利益。

第四,以宅基地使用權騰退發展鄉村旅游項目,需把握騰退的實體條件和程序規定?！锻恋毓芾矸ā返?6條規定了集體組織可以收回土地使用權的情形?！洞迕裎瘑T會組織法》第2條與第24條規定了村集體組織收回土地使用權的程序。宅基地使用權騰退屬于集體組織收回土地使用權,在宅基地騰退中,無論實體方面還是程序方面均需要遵守法律的規定。

第五,依法適時將宅基地性質變為集體經營性建設用地。由于法律對于宅基地使用權流轉的規定不完善,一旦流轉雙方發生糾紛,法院可能因法律依據的欠缺,認定雙方宅基地使用權流轉行為無效或可撤銷。為避免發生糾紛合法性障礙,可依法將宅基地性質變更為集體經營性建設用地,其核心思想是在農民自愿有償退出宅基地的前提下,將宅基地收歸集體所有,變更為集體經營性建設用地[6]。

(三)集體經營性建設用地旅游化利用中的風險防范

《民法典》《土地管理法》《鄉村振興法》《土地管理法實施條例》等法律明確了發展鄉村旅游可以使用集體經營性建設用地,但關于集體經營性建設用地入市的相關流程、各參與主體的權利義務關系并沒有明確的法律規定。因此,鄉村旅游業利用集體經營性建設用地需注意以下問題:

第一,滿足集體經營性建設用地入市的條件。集體經營性建設用地入市,對于土地的要求:一是在土地利用總體規劃、城鄉規劃中,被確定為工業、商業等經營性用途的土地;二是經過依法登記,確保權屬合法、界址清楚的土地[7]。同時,集體經營性建設用地入市,還需滿足入市的流程,涉及土地確權登記、地價評估、合同簽署等多個環節[8]。為避免程序瑕疵帶來風險,鄉村旅游開發主體應核查每個環節,如流轉屬于涉及集體經濟組織重大利益的事項,不僅應符合自愿原則,而且需經集體民主議定程序討論后,才能作出決議;同時,應核查擬簽署的書面合同是否存在對入市后的集體經營性建設用地流轉時的限制性約定等。

第二,集體經營性建設用地使用權出讓主體需合法?！睹穹ǖ洹返?62條規定了能夠出讓集體經營性建設用地使用權的主體,根據涉及地塊使用權主體的不同,其主體可能為村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組、鄉鎮集體經濟組織。

第三,集體經營性建設用地使用權的取得方式需合法。進入一級市場的土地,可通過出讓、出租等方式取得使用權;進入二級市場的土地使用權,可以通過轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的方式取得土地使用權[9]。從土地一級市場和土地二級市場取得土地使用權,其合同的簽訂主體不同。這就要求根據取得土地使用權的方式,確定合法主體。

第四,集體經營性建設用地使用權的期限要符合法律規定。集體經營性建設用地使用權的最高年限,應參照同類用途的國有建設用地執行,期限屆滿時是否可以續期,目前沒有明確規定。如果是以出租的方式取得土地使用權,需要遵循《民法典》中關于租賃合同的相關規定。因此,鄉村旅游項目采用出租方式取得土地使用權時,需要衡量法律關于期限的規定,以便進行相應的后續工作。