學術問題與學術研究

張衛平(煙臺大學黃海學者特聘教授,《清華法學》 原主編)

《清華法學》 創刊時間雖然不長,卻發展迅猛,已成為全國法學期刊中頗具影響力的、重量級的學術刊物?！肚迦A法學》 的快速發展并非“彎道超車”,與清華大學法學院自身實力以及法學院的大力支持息息相關,也與《清華法學》 始終堅持學術方向,倡導問題導向、問題意識,尤其強調中國問題與學術研究的緊密結合、嚴守學術研究規范有直接的關聯。

不容否認的現實是,我國學術期刊中,存在相當數量的低質量重復研究的文章。雖然這些文章在標題、語言表達、注釋、文章格式等方面都裝飾成學術論文的模樣,但文章實際上并沒有真正提出問題或提出真問題,也沒有以學術研究規范的要求,運用學理分析問題和解決問題。誠然,在學術研究中,主張問題導向、問題意識已有較長時間,但問題導向、問題意識的匱乏并沒有真正解決。筆者認為原因是沒有將實踐中的問題與學術研究、學術理論結合起來,自然也就無法從學術和理論的角度識別問題、提煉問題,從而深入地分析問題,揭示問題產生的原因,并在此基礎上提出解決問題的正確方案。提出的問題并非學術問題,由此推進的所謂學術研究也就必然是無功而返?！?〕關于問題意識,參見仇立平:《社會研究和問題意識》,載《江蘇行政學院學報》 2010 年第1 期,第70-75 頁。

一、問題的形態與學術問題的提煉

學術研究首先需要區分司法與立法中的技術性問題、對策性問題與學術問題的不同。筆者將問題內容的指向性差異稱為問題的形態差異。如果不能將學術問題與司法、立法中的技術性問題、對策性問題這樣的問題形態差異加以區分,也就無法在學術研究上有所推進、深化和提高。

所謂技術性問題,是指司法和立法過程的具體操作問題。雖然也是問題,但卻并不直接涉及法學原理,其法學原理已經具體化為制度或具體的操作規則。學術研究的目的是要揭示該問題涉及的深層原理,如果該原理已經得以揭示,只是一個具體制度實施的操作技術問題,則難以稱其為學術問題。在學術討論中,人們對具體法律問題的議論最容易陷入法律技術應對的路徑之中,尤其是當我們面對媒體或身邊的案件時更是如此。作為法律技術應對,最直接的回應是解讀法律怎樣規定,應當如何理解法律的規定。一旦法條的文意被確定,討論也就基本終結了。沒有相應的法律規定時,該問題則轉化為立法完善所需要解決的問題,學術性問題不會直接顯現。這也是律師和法官們在處理實務問題時的慣常思維。技術性問題的解決需要實務工作者根據具體情形和經驗加以處置,任何問題的研究和討論一旦到了需要具體情況具體處理時,其學術討論或理論研究之路也就走到頭了?；蛘呤且驗闆]有真正揭示原理,無法再往前推進;或者是原理已經得以揭示,剩下的僅僅是實踐者的實際操作了。一些實務工作者會在文章中提出許多問題,但這些問題往往都是技術性問題或制度規定的問題,該問題所涉及的理論,實際上已經基本解決,因此,基于這些問題的回應便不具有學術意義和價值。

所謂對策性問題,是指司法實踐中,在具體情景下產生的需要人們及時予以回應、處置的問題。對策性問題通常具有與時性、適時性,是在特定社會形勢或情景下出現的問題。因此,如何回應這樣的問題雖然同樣需要研究考量,但這種研究不是學術研究,也往往不需要在學術上進行研究,其應對往往也是政策性的,只需針對具體情形而為。實踐中,司法機關的調研報告更多的是對策性研究,除了在社會學方面具有一定的學術意義之外,并不揭示其法理,所以難以升華為學術性論文。這也是大量來自實務部門的諸多政策性文稿被學術刊物退稿的主要原因。誠然,并非學術研究不應該關注司法實踐中的應對政策、實證調研,相反,學術研究恰恰應當高度關注司法政策、調查報告,從中發現政策和調研報告隱含的學術問題。

司法實踐中,有的問題雖然具有相當的社會影響,成為了社會問題,但社會問題不等于學術問題。學術問題是那些隱含其中,涉及理論原理的問題。因此提出一個學術問題本身并非易事。學術研究需要揭開這些社會問題的表象,才能找出深藏于此的學術問題并層層推進,展開理論探究,解釋導致該問題的原因所在。尤其是法律制度和理論上的原因,并提出相應的解決該問題的方案,在理論上闡明解決方案的原理依據。我們以虛假訴訟問題為例。虛假訴訟問題是司法實踐中突出的一個問題,也引起了社會的廣泛關注,有效地解決這一問題成為人們的一項強烈訴求。從問題導向、問題意識出發,學術界當然需要從理論上予以回應。但要將該問題納入學術研究的視野,就必須對這一問題進行分析提煉,揭示其學術問題的實質,而非簡單地指出虛假訴訟對社會造成的危害,對司法權威和司法公正的妨礙,并依此為據進行打擊。需要分析的是,造成虛假訴訟的直接原因是什么? 在現有的制度中是否已有相應的應對措施? 是沒有制度應對,還是制度沒有被激活?〔2〕筆者認為,既有的制度實際已經具有了應對的機制,只是沒有激活而已,當然要激活還需要相應的程序規定。如果提出了新的制度應對措施,其原理是什么? 與其他制度之間如何整合協調,哪一種制度措施應對更為有效等。對這一問題法律上的原因和原理揭示就是該問題學術研究的目的和意義所在。遺憾的是,因為忙于盡快回應社會的訴求,雖有問題導向、問題意識,但卻沒有將這些問題提煉為學術問題,沉著冷靜、充分地進行學術研究,探究其原理以及在原理之上的制度建構。

如果深入剖析虛假訴訟這一社會現象,便會發現造成所謂虛假訴訟的原因在于當事人和訴訟參與人基于自己利益所實施的虛假訴訟行為。虛假訴訟行為又主要表現為偽證行為,因此,對虛假訴訟的妥當應對,應當是打擊和預防偽證行為,而非打擊抽象的虛假訴訟。只有采取相對具體的、有針對性的法律應對才是有效的應對。在應對虛假訴訟時,最重要的認識前提是,厘清作為結果的虛假訴訟與虛假訴訟行為的關系。虛假訴訟作為一種訴訟結果往往以合法形式存在,對于作為訴訟結果的虛假訴訟的應對與虛假訴訟行為的應對在法律上應當有所不同。刑法虛假訴訟罪打擊的是虛假訴訟行為,并非針對作為結果的虛假訴訟。正是因為如此,無論是修改前還是剛修改后的《民事訴訟法》,在其應對上也并未到位,也就談不上有效。在民事訴訟中判決的相對性和既判力的相對性就是對虛假訴訟的應對機制,在這個意義上,設立所謂第三人撤銷制度就是沒有必要的,反而對既判力制度造成沖擊,導致民事訴訟理論體系的紊亂,如果認為既判力制度尚未確立或明確,那么,需要完成的作業就只是其確立或明確而已?！?〕關于既判力,參見張衛平:《既判力相對性原則:根據、例外與制度化》,載《法學研究》 2015 年第1 期,第74-78 頁;[日] 鈴木正裕、[日] 青山善充主編:《注釋民事訴訟法(4) 裁判》,有斐閣1991 年版,第25-27 頁。

二、問題的性質與學術研究

學術研究要有問題導向、問題意識,但需要識別這些問題的具體屬性,而非“眉毛胡子一把抓”,需要從“問題群”中剝離出法律問題,進一步提煉出具有學術研究價值的問題即學術問題。由于我國社會傳統和社會結構的特殊性,政治、倫理、法律相互間并沒有明確區分或適當隔離,由此,人們所提到的許多問題常常將三者混合在一起,而非單純的法律問題。這就需要在問題導向、問題訴求中對這三種不同性質的問題加以區分、剝離。在檢視問題時,還應當注意問題提出的社會背景,問題的政治意義、社會意義,避免將非法律的問題作為法律理論研究的對象。

以糾紛治理與糾紛解決這兩個概念為例。糾紛治理與糾紛解決看似非常近似,但實際上分屬于兩個不同的領域,一個更偏向于政治學和社會學,一個則偏重于法學。兩者在理念、思維和分析邏輯上都有所不同。糾紛治理在政治學、社會學領域傾向于糾紛視為在社會矛盾中的體現和反映;糾紛解決則傾向于將糾紛視為獨立的、當事人之間的在法律關系中的權利義務的爭執。糾紛治理在理念上是能動的,糾紛解決在理念上以及行為取向上則是被動的。無論是社會治理,還是國家治理、政府治理都是由國家主導的治理活動,是基于一定的政治理念、目標和社會價值觀而展開。在哲學認知上充分肯定人對客觀世界規律的理性把握和控制,是一種理性主義的理念。在治理方式上,社會治理通過社會管制、控制、引導、疏導,以及對某種具體行為的肯定與否定、激勵褒揚、貶低來實現。社會治理的工具包括道德、法律、政策以及各種社會規則。糾紛治理作為社會治理的一部分,其視角是社會性的、宏觀性的、整體性的視角。因而,在這一社會視角之下,糾紛治理強調和注重的是在特定政治理念和目標下糾紛治理的整體性、系統性、全局性和體系性?；谶@種社會性、全局性、整體性思維,糾紛被視為社會矛盾的表現形式,是社會問題的體現,糾紛治理就是化解社會矛盾的一種方法和手段。糾紛治理作為宏觀思維,更愿意將所有糾紛、爭議視為一種社會矛盾,而不會在意或區分糾紛或爭議的性質。在這一視角下,所有糾紛都被視為社會矛盾的反映。其理念認為,如果將糾紛按照糾紛的性質加以區分,也就勢必割裂糾紛的整體性,糾紛的綜合治理就難以實現。糾紛治理在思維方式上是一種本源性思維,即將糾紛治理作為解決社會問題、化解社會矛盾的治本方式和行為。治理在行動取向上是以徹底解決問題為導向,與糾紛解決僅僅針對糾紛自身的化解有所不同,強調盡可能從糾紛產生的源頭找到糾紛發生的根源,并從源頭上徹底地、一次性地解決糾紛,即所謂“釜底抽薪”,避免糾紛的連續性和擴散性。實踐中大力提倡的“溯源治理”即是這種糾紛治理思維的體現。

與糾紛治理不同,糾紛解決注重于查明糾紛發生的直接原因,并依照約定或法定的規則處置糾紛,并不在意糾紛的源頭或本源,將更本源的原因視為間接原因。因而在認識上是相對主義的,在糾紛解決的效果方面,就存在著人們通常的所說的“治標”,而不求“治本”。民事訴訟、仲裁作為糾紛解決的重要方式是糾紛解決的典型類型。無論是民事訴訟,還是仲裁都注重于糾紛的性質,受制于法律對糾紛關系的限制,其基本行動取向是相對性。即在法律限定的關系主體之間、在關系客體范圍之內解決糾紛,且主導方式是裁決。無論是司法性的(民事判決),還是非司法性的(仲裁裁決)。糾紛解決與糾紛治理相比,在行動的認識上受制于一定具體規則(主要是各種法律規范),要求糾紛的解決首先需要對糾紛性質進行甄別,明確其相應的實體法和程序法依據,更加注重法律對其行動形式上的要求。糾紛解決在思維方式上是一種典型的法律思維,正是因為糾紛解決是一種典型的法律思維,所以不會從高度抽象和寬泛的社會矛盾、社會問題的宏觀視野或角度理解和認識具體糾紛,而是將所有的社會矛盾、社會問題都具體化為特定的法律問題、法律爭議即每一個糾紛都是孤立的、具體的。忽視具體糾紛之間的聯系以及特定糾紛與社會的聯系,即使從社會視角看存在廣泛的聯系,也會從法律上將其割裂開來。糾紛解決與糾紛治理相比,在行動的認識上受制于一定具體規則。正因為如此,在對待糾紛治理與糾紛解決這兩個問題時就必須注意問題的性質以及相應學術研究領域的規范要求。法學研究不同于政治學、社會學等研究,有其相應的規范要求,無論是提問方式、論證方法、命題,還是結論表達方式。因此,如果不注意兩者的差異就很容易將問題與研究方法錯位,研究者的知識結構無法應對其相應的問題點。這也是筆者強調問題性質與研究方法對接的意義所在。

在民事訴訟法領域中,諸如起訴難、送達難、再審難、執行難、審執分離等問題,其中大都涉及政治社會、司法制度的問題。問題的提出都有其相關的社會背景,而且這些問題大都是經由社會媒介傳遞的,在問題的表達上也多采用易于社會民眾接受的方式,以便引起社會的關注,并不講究精確性和專業性。因此,在學術問題的識別上就需要對其進行相應的剝離和提煉,然后利用法理工具和方法進行分析研究,否則容易逸脫學術研究的范圍和規范。

以再審難或申訴難為例,就再審或申訴而言,由于涉及再審糾錯與已決裁判的穩定性之間的衡平關系問題,對于再審的啟動必然要設置一定的門檻,再審程序的啟動也自然比一審、上訴審程序更難。因此,就不能簡單地以放寬條件化解再審難問題,甚至在某種意義上,再審難問題在學術上就不是一個真問題,僅僅是部分敗訴當事人及利害關系人通過媒介表達的意向訴求而已?！?〕參見張衛平:《起訴難:一個中國問題思索》,載《法學研究》 2009 年第6 期,第65-73 頁。

再以長期存在的所謂執行難為例。解決執行難問題不僅是一項高度實踐性的實務工作,同時,也是在一項復雜社會背景之下的政治任務。執行難問題的解決幾乎成為民事執行的中心任務。作為一項政治任務就需要通過運動化的方式,集中、高效地予以解決,且需要設置相應制度,以回應社會及政治訴求?！?〕關于執行難問題,參見張衛平:《民事執行法的目的與民事執行法的制度建構》,載《理論探索》2023 年第1 期,第6-8 頁;栗崢:《中國民事執行的當下境遇》,載《政法論壇》 2012 年第2 期,第48-59 頁?！敖K本執行制度”〔6〕關于終本執行制度,參見馬登科、張曉帆:《終結本次執行論》,載《民事程序法研究》 2016 年第2期,第12 頁;劉靜:《終結本次執行程序的反思》,載《首都師范大學學報(社會科學版)》 2016 年第6 期,第38 頁。雖然有其現實合理性,但這一制度更多地是滿足司法統計需要、以應對其社會性訴求的政策性制度。一旦滿足了相應的訴求,即使制度結構并未有所調整,作為社會問題的執行難似乎也就不復存在了(起訴難、再審難等民事訴訟中的若干老大難問題都面臨這樣的窘境)。但在學術層面,對執行難的研究則并非圍繞這種運動化的解決方式展開,即使展開研究,在學術上也不會有所收獲。學術研究需要揭示的是執行制度在其結構上是否存在問題,追問的是執行難與司法環境、司法制度與執行制度、審判權與執行權的關系以及制度構造問題,并通過深入地闡明執行權運行的原理和原則,從根本上提出制度解決的方案以及相應的理論證明。至于執行財產的信息揭示技術的運用以及相關權力配置問題也不是學術研究所涉之問題。

三、問題的導向、意識與理論問題的展開

問題導向、問題意識所指的“問題”既包括司法實踐、立法中的問題,也包括理論問題。人們的實踐活動也包括理論研究者的智識實踐活動。理論問題雖然不與司法實踐和立法實踐中的問題相關,但理論問題的討論和研究有助于澄清、闡明相關原理和概念的確切含義,相近相似概念間的關系、概念的形成演變過程及背景條件等,進而使之能夠成為分析問題和解決實踐問題的可靠工具。因此,與司法實踐和制度建構無直接關聯的理論問題的研究依然是在問題導向、問題意識之下的學術研究。理論研究由于與司法實踐、立法實踐保持了一定的距離,也常常會疏離社會關注的熱點,但熱點問題常常與論文的引用率、轉載率等數據正相關,因此,即使是學術刊物,也可能在一定程度上對純理論問題研究,尤其是對法學中那些小的分支學科的理論問題研究避之不及。慶幸的是《清華法學》 始終堅持將理論問題、學術問題的研究放在了首位,不唯熱點、不趨時髦、不趕潮流,維持了理論文章較高的刊發量,尤其是注重對基礎理論的研究,無疑是當下法學學術期刊的一股清流。

能否提出學術問題取決于研究者的知識結構和知識積累,研究者的知識結構不同,對問題的認識也有所不同。研究者不具備相應的知識結構就難以發現問題、認識問題和提出問題。這就要求研究者不斷積累知識,知識積累越豐富、知識越扎實越能發現問題、提出問題。一個典型的事例是關于法律統一適用的問題。司法的公正性要求司法過程中應當做到法律的統一適用。但要求法律統一適用這一理念、要求以及路徑和方法都必須與特定的法律體制相契合,離開其歷史給定的法律體制的路徑和方法都是行不通的。長期以來,人們將同案同判或類案同判作為法律統一適用的原則,以為滿足同案同判或類案同判即為滿足公正司法、法律統一適用的要求?！?〕參見《最高人民法院統一法律適用工作實施辦法》 (法〔2021〕289 號);劉樹德、胡繼先:《〈關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)〉 的理解與適用》,載《人民司法(應用)》 2020 年第25 期,第38-41 頁。實際上,同案同判或類案同判是判例法遵循先例原則的要求,遵循先例原則體現了判例法的精神和特征。判例法的這一特征有其相應的歷史、理念和司法制度條件,同案同判在這樣的法律體制中是一種合理存在?！?〕關于英美判例法,參見高鴻鈞等主編:《英美法原論》,北京大學出版社2013 年版,第138-213 頁;[英] P.S.阿蒂亞:《英國法中的實用主義與理論》,劉承韙、劉毅譯,清華大學出版社2008 年版,第7-36 頁。相反,在成文法體制下,提出同案同判或類案同判的要求就是不適當的。在成文法體制之下,具體法律爭議的解決必須探究該爭議應當適用什么樣的法律規范,而非該爭議過去是怎樣處理的,已決判決只是幫助待決案件的審判者如何理解特定法律規范的適用,是一種參考學習的信息而已。如何適用特定的法律規范完全取決于人們對該法律規范應有之意的理解,而非裁判先例,先例如何裁決,對后者沒有約束力?！?〕關于大陸法體制下法律適用機理,參見[美] 約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》 (第2 版),顧培東、祿正平譯,李浩校,法律出版社2004 年版,第23-25 頁;[美] 艾倫·沃森:《民法法系的演變及形成》,李靜冰、姚新華譯,中國法制出版社2005 年版,第231-244 頁。因此,在成文法的體制下,主張同案同判或類案同判無疑是對法律適用統一要求的誤識,并誤導社會將同案同判或類案同判簡單地等同于法律適用的統一,等同于司法公正。由此,也進一步引發人們對我國指導性案例約束機制的質疑與思考?！?0〕關于指導性案例制度的反思,參見雷磊:《指導性案例法源地位再反思》,載《中國法學》 2015 年第1 期,第286 頁。

堅守學術問題導向、學術問題意識、學術開放與自由及學術研究的規范化是學者和學術的長青之根,也是學術期刊學術生命的活水之源。筆者曾有幸擔任過《清華法學》 副主編、主編,見證了《清華法學》 茁壯生長的初期,眼見今日《清華法學》 蓬勃發展、繼往開來的勢頭,自然很是高興。我相信《清華法學》 在正確的辦刊方針指引之下,必將更上一層樓,成為培育我國高端法學研究人才的搖籃和盛產高質量學術成果的園地。