論刑法中的私力救濟

鄭 超

一、私權力何以存在

一般認為,私力救濟(自救行為)〔1〕私力救濟與自救行為、自助行為等并無差別,諸概念均常見于刑法學理論與裁判文書當中,為了與公力救濟相對應,本文統一使用私力救濟。是指在本人的權利受到他人侵害的情況下,通過公力救濟難以恢復權利時所采取的自力救濟行為,〔2〕參見陳興良:《教義刑法學》 (第3 版),中國人民大學出版社2017 年版,第403 頁。屬于緊急行為?！?〕參見[日] 松原芳博:《刑法総論》,日本評論社2013 年版,第190 頁。在以維持法秩序為基本任務之一的現代法治國之中,暴力具有強烈的國家壟斷性質,個人對權利進行自主實現的私力救濟固然具有一定的合理性,但合理性不等同于合法性,如果合法性面前的合理性只是值得同情的事由而不是阻卻違法或者阻卻責任的事由,則最多只能降低私力救濟行為的不法程度以及行為人主觀上的可非難性,而非將其改變為合法。權利固然具有自由的屬性,但權利的救濟如果是要求他人為或者不為一定的行為,則往往以請求權為基礎,所以“如欲為‘權利’ 這一術語在其狹義、本義上找尋一個同義詞的話,則‘請求權’ (claim) 最為相宜”?！?〕[美] 韋斯利·霍菲爾德:《司法推理中應用的基本法律概念》 (修訂譯本),張書友譯,商務印書館2022 年版,第57 頁。其實,私法上“法無禁止即自由”的法理也需要以法無禁止為前提,這一前提能否直接適用于私力救濟領域存在很大疑問。因為,私力救濟“指的是使用私人暴力來追求民事上的權利主張”,〔5〕[德] 烏韋·穆爾曼:《德國刑法基礎課》 (第7 版),周子實譯,北京大學出版社2023 年版,第414 頁。往往代表了平等人格主體之間的一方通過強力凌駕于另一方之上并以“私權力”強迫對方履行責任,即使是后者應該履行的責任(尤其是民事上的責任),但這種明顯帶有直接強制力或者權力屬性的人格壓制無疑是以侵害相對方的自主性為代價,與《憲法》 第33 條公民在法律面前一律平等原則存在沖突之虞,也與民事上請求權制度的初衷不協調,極易淪為以不法對抗不法甚至是復仇?！?〕同時,正如本文第三部分所提到的,也存在著以私權力對抗公權力的特殊自救形態。如果將公權力以及公權力所表征的秩序視作私權力的整體集合,自然也可以認為這種特殊形態屬于本文所探討之狹義私力救濟的一種。

雖然以合法對抗不法甚至以合法對抗合法的私權力在我國現行法當中并非不存在,比如《民法典》 第181 條、第182 條與《刑法》 第20 條、第21 條均規定的正當防衛、緊急避險,以及《民法典》 第447 條規定的留置權,《刑事訴訟法》 第84 條規定的公民扭送權等,與其視為權利,不如視為私主體一方可以不經過請求也無需求助于公權力,直接合法地凌駕于另一方私主體之上的強制力或者權力更為恰當。由此可見,法治社會無疑是認可了某些私權力,〔7〕關于民事、行政糾紛當中的私力救濟問題可以參見沃耘:《民事私力救濟的邊界及其制度重建》,載《中國法學》 2013 年第5 期,第178-190 頁;周佑勇、解瑞卿:《作為行政性糾紛解決之道的私力救濟》,載《當代法學》 2011 年第1 期,第44-49 頁。將這些制度都納入私力救濟的范疇,統稱為廣義上的私力救濟也未嘗不可。與之相對,當前對私力救濟概念的理解更多是站在狹義立場上,即正當防衛、緊急避險之外的,不通過法律程序,不依靠國家機關,而是在事后依靠自己的力量救濟法益的行為?！?〕司法實踐也并不否定正當防衛、緊急避險也屬于私力救濟的類型,比如通過裁判文書的搜索可以發現,辯護人有時會以“行為是自救行為,屬緊急避險”[青海省果洛藏族自治州人民檢察院與韓大吾地故意殺人案,青海省高級人民法院(2020) 青刑終字第34 號刑事裁定書] 或者“實施自救行為,屬于防衛”[李某某、蔡某芬故意傷害案,廣東省高級人民法院(2020) 粵刑終240 號刑事附帶民事裁定書] 等為申辯理由。不過,刑法理論往往是在與正當防衛、緊急避險相區分的意義上來使用私力救濟概念,即此處所稱的狹義上的私力救濟。

“文明社會的特征就在于:直接的人身強制(也受到某些限制) 是國家的特權,而法律則是國家對公民行使這項特權時所依據的一套規定?！薄?〕[英] 伯蘭特·羅素:《權力論》,吳友三譯,商務印書館2012 年版,第28 頁。不論廣義上抑或狹義上,私力救往往都可以被視為是平等法律主體之間一方對另一方的強制,已然超越了“權利”而成為對權利進行自主強制實現的“權力”?！?0〕如無特指,下文所稱的私力救濟均指代狹義上的私力救濟。私力救濟既然帶有權力屬性,就必然需要受制于對權力進行約束的基本法理:一方面,只有存在制定法的根據才能具備合法性,與此同時權力相對方只能甘受不利益而不能抵抗(法定性);另一方面,可以由公民行使的權力在現行法中不僅有限,更有與權力自身相伴的諸多嚴格限制,基于比例原則的要求,如果目的、手段、損害結果之間有任何一項顯著過當,都有可能動輒得咎(有限性)。法定性與有限性同樣也約束著屬于廣義上私力救濟的正當防衛、緊急避險等。然而,并未被我國刑法所明確規定的、狹義上的私力救濟是否也可能具有合法性? 比如,不論是民事上還是刑事上,債權人以正當防衛、緊急避險為由對債權進行實現的做法很難為現行法秩序所承認,但如果以私力救濟為抗辯理由又如何? 我國《民法典》第1177 條第1 款規定:“合法權益受到侵害,情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護,不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的,受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施;但是,應當立即請求有關國家機關處理?！蓖瑮l第2 款還規定:“受害人采取的措施不當造成他人損害的,應當承擔侵權責任?！痹摋l規定沒有具體窮盡所有的自助行為,反而使用了“等合理措施”的措辭,所以除了扣留侵權人的財物之外,解釋上并不完全排斥對他人人身自由、人格尊嚴等方面的侵害,比如為了強迫老賴還債,跟蹤尾隨對方,或公開對方個人信息,或以公開對方隱私相要挾。

與民法不同,我國現行刑法并未一般性地明確規定私力救濟(狹義上的),但如果以此認為私力救濟不應該存在于刑法當中,這樣的結論未免過于武斷,因為“絕大多數排除社會危害性行為表現為一種私力救濟行為”?！?1〕王作富主編:《刑法》 (第6 版),中國人民大學出版社2016 年版,第93 頁?；蛟S反而可以認為,正因為現行刑法并未對其明確規定,所以不能說刑法就排斥私力救濟,畢竟私力救濟在目的上所救濟的便是權利,并且作為手段本身也有權利的屬性,正如有觀點認為的“權利救濟是自我救濟的權利”,〔12〕賀海仁:《自我救濟的權利》,載《法學研究》 2005 年第4 期,第64 頁。這就為私力救濟在解釋論上留存了很大的空間。但不得不承認的是,即便是整體法秩序所明確認可的可以由公民行使的權力姑且尚有諸多要件,更遑論我國現行刑法對于私力救濟其實并未積極地一般化承認,〔13〕另外,從《民法典》 第179 條所規定的承擔民事責任的主要方式也可以看出,權利的救濟途徑更多依賴于請求權。甚至司法實務對待不通過正當法律途徑解決而訴諸于私力救濟的做法持明顯的否定態度?！?4〕比如,裁判文書中會出現這樣的說理:行為人“不通過正當法律途徑解決,而訴諸私力救濟”“其行為已嚴重觸犯《中華人民共和國刑法》,應依法承擔刑事責任”。張巨濤故意殺人案,吉林省高級人民法院(2019) 吉刑終134 號刑事裁定書。如果我們希望從理論上證成無刑法明文規定的私力救濟可以具有刑法上的違法阻卻/責任阻卻效果,那么從當然解釋的角度出發,其相關限制定然遠勝于有制定法依據的違法阻卻/責任阻卻事由?！?5〕有觀點便認為,相比于正當防衛等,可以在事后行使的私力救濟的成立條件應該更為嚴格。參見[日] 山口厚:《刑法総論》 (第3 版),有斐閣2016 年版,第124 頁。然而,特別是在規定了強烈禁止規范以及命令規范的刑事法領域當中,私力救濟的合理性審查最終還是需要在現行刑法規定當中找到具有條文支撐的合法性根據,但既然我國刑法典并未明確規定私力救濟,那能夠被刑法所承認的私力救濟究竟以何種成文形態存在,其合法性根據何在? 圍繞這些問題,本文旨在從刑事法的角度回答刑法所允許的私力救濟的合法性及其邊界問題,并以此管窺現代社會對私權力的限制原理。

二、刑法中私力救濟的邏輯起點與行為構造問題:緊急狀態法理vs.權力限制法理

相比于正當防衛與緊急避險問題研究的汗牛充棟,一直以來的刑法教科書、專著、論文等對于私力救濟問題的著筆都過于吝嗇,相關論證也多只是簡單建立在與正當防衛、緊急避險類似的緊急狀態法理之上,而未深度進入到違法阻卻/責任阻卻的本質層面,更未進一步觸及到“行為何以值得被作為犯罪進行處罰”的刑罰一般性原理領域。一般觀點認為,“自救行為也是一種緊急行為,它與正當防衛的區別在于,正當防衛是在侵害正在發生時實施的,而自救行為是在侵害終了之后實施的”,〔16〕張明楷:《外國刑法綱要》 (第3 版),法律出版社2020 年版,第160 頁。其成立條件如下:一、法益已經受到了違法侵害;二、行為人具有需要實現的請求權;三、不能及時獲得公權力救助;四、救濟手段具有適當性?！?7〕參見張明楷:《刑法學》 (第6 版,上),法律出版社2021 年版,第312 頁。該觀點在觀念上具有合理性,甚至可以說同類型的觀點一直以來便是壓倒性的通說,幾無異議。

如果私力救濟應符合的條件真的如上文所列,那么即便不完全等同于正當防衛、緊急避險,也已然存在高度的重合,可以通過與正當防衛、緊急避險進行類比,從而推演出私力救濟的要件?！?8〕參見[日] 淺田和茂:《刑法総論》 (補正版),成文堂2007 年版,第264 頁以下。但這樣的論證邏輯可以引發一個疑問:一直以來將私力救濟的邏輯起點建立在緊急狀態法理之上合適嗎? 甚至我們還可以追問:即便是廣義上私力救濟當中的正當防衛、緊急避險的違法阻卻根據,是建立于“緊急”之上嗎? 并不是,緊急背后的利益衡量才是,而利益衡量的最終目標在于權力限制。

(一) 私力救濟的邏輯起點問題

一般觀點認為,“自救行為與正當防衛、緊急避難同為緊急行為,與正當防衛同為‘不正對正’ 之關系,但正當防衛是對‘現在不法之侵害’,緊急避難是對于‘緊急之危難’,而自救行為則是對于侵害已發生而侵害狀態還持續之情形?！薄?9〕陳子平:《刑法總論》,中國人民大學出版社2009 年版,第208 頁。但是,比如在反抗長期性家暴案件中,為了預防可能繼續出現的不法侵害,如果期待受虐方在施虐方進行不法侵害時才能進行反擊,有時的確強人所難;但如果允許受虐方在施虐方無防備之時采取極端手段剝奪對方生命,或許也難以接受。但不論如何,試圖在正當防衛或緊急避險內部尋求合理解決此類事件的一切努力,勢必需要對時間、限度等條件進行一番改造,最終以受虐方“處于生命的持續性危險中”為由才能自圓其說,〔20〕參見王俊:《反抗家庭暴力中的緊急權認定》,載《清華法學》 2018 年第3 期,第119-137 頁;隗佳:《責任阻卻性緊急避險的厘清與適用——以受虐婦女殺夫案為視角》,載《法學家》 2020 年第1 期,第130-145頁;薛智仁:《阻卻不法之緊急避難:法理基礎、適用范圍與利益衡量標準》,載(臺灣地區) 《臺大法學論叢》2019 年第3 期,第1147-1221 頁。但如此擴張無疑已經破壞了正當防衛與緊急避險的基本構造。筆者認為,私力救濟或許可以提供第三種解釋路徑,尤其是當情境并不緊急時,通過考察不同利益在法規范層面的對抗情況,或許也能夠實現違法阻卻/減輕(以及更進一步可能存在的責任阻卻/減輕)的理論供給。

翻開任何一本討論到違法性本質的刑法教科書時可以發現,立論從來不是建立在“緊急”之上,而是建立于行為目的性、社會相當性、法益衡量、利益衡量等觀念之上?！?1〕參見同前注〔17〕,張明楷書,第251 頁;同前注〔15〕,[日] 山口厚書,第108 頁;[德] 漢斯·海因里?！ひ惪?、[德] 托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》 (上),徐久生譯,中國法制出版社2017 年版,第319 頁。被害人承諾、法令行為、正當業務行為甚至是義務沖突等超法規違法阻卻事由幾乎都與緊急無涉,而即便是在與緊急有關的正當防衛、緊急避險當中,緊急狀態法理所提供的違法阻卻的最終根據同樣也不在于緊急而在于利益衡量,〔22〕雖然結果無價值與行為無價值對于違法性的實質存在觀點分歧,但從我國《刑法》 第20 條第2 款、第21 條第2 款來看,違法性評價具有強烈的利益衡量色彩,因此采納利益衡量理論更為妥當。所謂的緊急不過是增減了平等主體之間利益的要保護性罷了?！?3〕當然,也存在不贊成在實體意義上以利益衡量來構建行為正當化實質根據的觀點。參見勞東燕:《法益衡量原理的教義學檢討》,載《中外法學》 2016 年第2 期,第355-385 頁。必要性與緊迫性、不能及時獲得公權力救助等事由雖然可以強化私力救濟的正當性,但卻不能斷言私力救濟一定需要遵循此類事由背后的緊急狀態法理。因為這會同時引申出另外一個問題:無必要性與緊迫性之利益、未率先嘗試尋求公力救濟之利益,就不能成為私力救濟對象了嗎? 答案應該是否定的。從建立在利益衡量基礎之上的違法阻卻實質原理出發,如果所保護的利益足夠重大,并優越于實施私力救濟所犧牲的利益,那么雖無“緊急”對所保護之利益的要保護性進行加持,亦有以自力自主實現權利的合理性甚至是合法性。

(二) 私力救濟的行為構造問題

如上所述,一直以來的觀點在論證私力救濟背后的違法性實質原理時,出現了邏輯起點的偏差,即以緊急狀態的法理代替權力限制的法理、以對緊急的評價代替對利益進行的衡量,導致在私力救濟的行為構造上以必要性與緊迫性、不能及時獲得公權力救助為要件。雖然也有觀點認為“自救行為不是緊急行為,是超法規的違法阻卻事由”,〔24〕周光權:《刑法總論》 (第4 版),中國人民大學出版社2021 年版,第236 頁。不過更多觀點是認為,“自救行為與正當防衛都屬于緊急行為,不同點在于是保護正在遭受侵害的法益還是恢復已經遭受了侵害的法益?！比铨R林、耿佳寧:《中國刑法總論》,中國政法大學出版社2019 年版,第192 頁。但由同論者所提出的成立私力救濟的四項條件中,“權利恢復的現實必要性和緊迫性,等待公權力救濟難以有效實現自己的權利”也赫然在列?！?5〕除此之外的其他3 項條件分別是:其一,行為人是先前受到損害的直接被害人,其試圖恢復的權利具有正當性;其二,恢復權利的手段具有社會相當性;其三,相對方(侵害人) 不會因為自救行為受到額外的損害。參見同上注,周光權書,第236 頁。不難看出,該觀點對于私力救濟的理解本質上依然是建立在與正當防衛、緊急避險相同的緊急行為的基礎之上,與通說的差異只是基于對緊急行為的理解不同而已。

從緊急行為來理解私力救濟的通說觀點并不完全妥當。比如,我們可以想象如下的一些場景:場景一、甲的親戚乙不經過甲的同意擅自將其所擁有的古董花瓶拿走,甲多次追討不得,于某日拜訪乙時將花瓶強行取回;場景二、甲的妻子乙與第三者丙通奸,甲以商量賠償金為由限制了二人的自由,或以公開隱私為要挾索要賠償金;場景三、妻子甲長期受丈夫乙的虐待,經過多方調解均無明顯改善,甲于日常生活中依然常常面臨來自乙的不可知傷害,終于在某日乘乙熟睡之際將其殺害。此三類場景中的行為自然屬于事后的私力救濟,但卻并非一定是在緊急狀態下所實施的緊急行為,更不能說事主在此時無法尋求公權力救濟,反而有可能是故意地排斥公權力介入而選擇私力救濟,又或者已經努力尋求過公權力救濟但卻無效果。通過這類例子可以看出,以緊急行為的構造來解讀私力救濟的通說觀點在論證私力救濟要件時,構想的場景太過于狹窄,即陌生人乙盜竊了甲的財物,甲于翌日發現乙的行蹤,無法立即報警且如果不當場取回財物則乙可能不知所蹤。通過陌生人間私力救濟的具體例子試圖抽象出私力救濟行為本質構造的做法屬于明顯的證實偏差,〔26〕比如,不應該因為看到一只白天鵝就認為所有的天鵝應該都是白的,而是可以認為天鵝當中的確有白的,但顏色本身不能作為定義天鵝的要件之一。起碼無法正確解釋某些熟人間發生的私力救濟為何可以無需必要性與緊迫性,更可以有意地排除公權力的介入。不僅如此,對于物主在事后強力取回被盜財物的例子,其實即便沒有必要性與緊迫性的加持,認為應該構成財產類犯罪的觀點也有可能僅僅是少數?！?7〕雖然重視法秩序價值的觀點有可能視這樣的私力救濟為不法,但這一結論在我國當前或許很難被一般民眾所接受,更過分抬高了公權力機關的業務能力。在此時,如果我們將盜竊所形成的“違法但安定的狀態”〔28〕[日] 小林憲太郎:《刑法総論》,新世社2014 年版,第84 頁?；蛘摺昂推降姆欠ㄕ加小币惨暈榇嬖谥档梅ㄋＷo的利益,那么以私力恢復權利的行為就不是片面的權利問題,而是具有權力外觀的利益沖突問題。

下文將進一步對私力救濟行為構造當中兩個關鍵問題(必要性與緊迫性、不能及時獲得公權力救助) 進行討論。筆者認為,將這些事由上升為私力救濟的成立要件,容易使得原本有可能合理的私力救濟變得不合法甚至不可能。

1.不應將必要性與緊迫性作為私力救濟的絕對條件

第一,從廣義上私力救濟的角度來看,國家刑事立法所明確承認的正當防衛、緊急避險屬于事中型的私力救濟,以緊急行為的構造來理解事中型的私力救濟進而要求其需要有必要性與緊迫性,這樣的做法是妥當的。但是,以事中型私力救濟的行為構造模型套運用于事后型私力救濟的話,由于“緊急”與“事后”兩者之間無法擺脫的天然抵觸關系,會造成事后型私力救濟的合法化論證道路越走越難。

第二,如果在邏輯上不是簡單將正當防衛、緊急避險對于必要性與緊迫性的要求適用于私力救濟,而是從權利恢復的困難性(“如果不立即采取自力救濟,事實上會導致權利實現的不可能或者陷于顯著困難的狀態”〔29〕[日] 福山道義:《自救行為》,載阿部純二等編:《基本刑法講座》,法學書院1994 年版,第139 頁。)角度來說明私力救濟的合法性,并且將“等待公權力救濟難以有效實現自己的權利”視為只是為了說明權利恢復的困難性而已的話,那么對于私力救濟之必要性與緊迫性的要求的確并未達到正當防衛、緊急避險般的嚴格程度。但即便如此,雖然私力救濟所要求的必要性與緊迫性與正當防衛、緊急避險有所差別,但無疑同樣是基于緊急狀態法理,而將尋求公權力救濟作為必要性與緊迫性的前提并視之為私力救濟的絕對條件的做法,一方面有可能使得在尋求公權力救濟的途中反而進一步加劇必要性與緊迫性,另一方面也有可能使得原本無法通過正當防衛、緊急避險阻卻違法性的事后救濟,被以無法及時尋求公權力救濟為借口進行了私力救濟。不論對私力救濟的必要性和緊迫性采取何種見解,都有可能從緊急狀態法理內部損害正當防衛、緊急避險的制度初衷與基本構造。

第三,即便是正當防衛與緊急避險,對于必要性與緊迫性的要求也并不統一。其一,從正當防衛的德文Notwehr 一詞來看將其譯為緊急防衛或許更有道理,〔30〕從近百年前民國時代的教科書到近年來的德文譯著,都有過將正當防衛稱為“緊急防衛”的例子。參見王覲:《中華刑法論》,中國方正出版社2005 年版,第210 頁;[德] 烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》 (第6 版),蔡桂生譯,北京大學出版社2015 年版,第158 頁;[德] 英格博格·普珀:《德國刑法總論:以判例為鑒》 (第4 版),徐凌波、喻浩東譯,北京大學出版社2023 年版,第189 頁;[德] 阿明·英格蘭德:《現代社會中的法與刑法》,鄧卓行譯,北京大學出版社2023 年版,第218 頁。該譯法在未來或許會成為主流。雖然與緊急避險(Notstand) 一樣都是基于緊急(Not) 狀態,但對于正當防衛的時間條件一般認為,“不法侵害已經形成現實、緊迫危險的,應當認定為不法侵害已經開始”;〔31〕《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發〈關于依法適用正當防衛制度的指導意見〉 的通知》(法發〔2020〕31 號) 第2 條。與之相對,緊急避險的時間條件可以更為寬緩,“如果危險并不會馬上發生,但有發生危險的可能性,那么緊急避險的危險現實性仍然是成立的”“所以緊急避險中危險的現實性與正當防衛中侵害的現實性是不同的?！薄?2〕同前注〔24〕,周光權書,第226 頁。尤其是在針對引起危險但并未實施不法侵害的人所采取的防御性緊急避險(Defensivnotstand) 場合當中,〔33〕如果將危險轉嫁給無辜的第三人,則屬于攻擊性緊急避險(Aggressivnotstand),兩種類型的緊急避險在利益衡量標準上不完全一致,攻擊性緊急避險應更為克制。參見陳璇:《侵害人視角下的正當防衛論》,載《法學研究》 2015 年第3 期,第122 頁。即便欠缺如正當防衛所要求的急迫性,也有成立緊急避險的余地?！?4〕參見[日] 深町晉也:《緊急避難の理論とアクチュアリテ?！?弘文堂2018 年版,第163 頁。在此會發現一個有意思的現象:對緊急避險的急迫性限制較之于正當防衛來得寬緩,但在手段選擇余地上卻較之正當防衛來得嚴格。緊急狀態法理無法對此予以說明,只有從權力限制的法理出發,結合兩者間不同的構造(正對不正、正對正) 才能解釋為何緊急避險的手段應該更為克制。其二,在對緊迫性要求最為嚴格的正當防衛當中,也有將某些“事后”行為納入防衛對象的例子。比如,甲的盜竊行為已經構成既遂,但在可以追擊的時空范圍之內依然可以對其實施正當防衛;〔35〕參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發〈關于依法適用正當防衛制度的指導意見〉 的通知》 (法發〔2020〕31 號) 第6 條。同時,甲的反抗行為也自然構成不法,甚至可能成立《刑法》 第269條轉化的搶劫罪。由此可見,建立于緊急狀態法理之上的正當化事由當中的必要性與緊迫性要件也并非鐵板一塊,而且兩者自身也沒有獨立于法益這一實體之外的價值,最終都需要回歸到法益之上并加強論證后者的要保護性,而法益的要保護性在私力救濟當中并不完全依賴于必要性與緊迫性。必要與緊迫的場合可以加強法益的要保護性,但不必要與不緊迫的場合同樣也有成立私力救濟的余地,私力救濟手段的選擇則成了關鍵,相較于正當防衛與緊急避險理當更為克制,這自然也是由于不絕對需要必要性與緊迫性對法益的要保護性進行加持所致。

2.不應以公力救濟的可能性排斥私力救濟的合法性

不可否認,我國《民法典》 第1177 條第1 款所規定的自助行為(私力救濟) 的成立條件中存在“不能及時獲得國家機關保護”一項,因此要適用第1177 條第1 款進行抗辯必然需要當事人證明此事實。但是,我們能夠斷言該款是所有私力救濟的一般性規定嗎? 還是只能說,該款其實只適用于所規定的具體情況當中,而不是民法典所規定的其他私力救濟條文的總則性條款。從條文先后順序來看,〔36〕比如《民法典》 第181 條、第182 條、第447 條?；蛟S后者的理解才是妥當的。而且,如果將第1177 條第1 款視為私力救濟的總則性條款,還會面臨該款是否可以“統治”其他部門法當中的私力救濟規定的問題——這樣的統治力并不存在。

與之類似的域外立法當中,及時尋求公權力救濟也屬于一項明文規定的前提?！?7〕比如,《德國民法典》 第227 條正當防衛、第228 條緊急避險之后,第229 條自助行為規定:“為自助之目的,取走、毀損或破壞他人之物,或為自助之目的,拘束有逃亡之虞之義務人,或就義務人對其應容忍之行為予以抵抗,而以行為除去其抵抗者,若因不能及時請求官署援助,且非即時為之,則請求權將不得實行或其實行顯有困難者,其行為非屬違法?！蔽覈_灣地區臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯:《德國民法典》,北京大學出版社2017 年版,第198 頁。但在解讀這類立法時需要注意,此時的私力救濟條款往往并非所有私力救濟的總則性規定,而是將可以行駛之私權力限制于若干具體場合。比如,《德國民法典》 第229 條所承認的自助行為(私力救濟) 當中只包含了三個類型:其一,為自助之目的,取走、毀損或破壞他人之物;其二,為自助之目的,拘束有逃亡之虞之義務人;其三,為自助之目的,就義務人對其應容忍之行為予以抵抗,而以行為除去其抵抗。此三種私力救濟需要以“不能及時請求官署援助,且非即時為之,則請求權將不得實行或其實行顯有困難者”為前提才能阻卻違法。民事請求權的執行一般只能通過法律程序進行,《德國民法典》 第229 條所承認的私力救濟非常有限,是以請求權的顯著障礙為要件,如果僅是為了滿足請求權的即刻需要,是不得采取私力救濟的?！?8〕參見同前注〔30〕,[德] 烏爾斯·金德霍伊澤爾書,第203 頁。在這三類私力救濟當中,“不能及時請求官署援助”是為了說明請求權的顯著障礙而已,對請求權之外的其他權利或者利益進行私力救濟是否一定要以“不能及時請求官署援助”為必要? 這一條件并非絕對。

不難看出,根據我國《民法典》 第1177 條第1 款或者《德國民法典》 第229 條推演私力救濟行為本質的做法也屬于以偏概全的證實偏差。反觀現代國家明確允許的民事上留置權(抗辯權)、刑事上公民扭送權(刑事追訴權)、正當防衛、緊急避險等措施的成立條件,率先求助于公權力救濟并不是這類廣義上私力救濟的前提,而且如果將“行為人來不及請求國家機關通過正常程序恢復其法益”的標準過于絕對化,并認為以此才能阻卻私力救濟所具有的社會危害性的話,會將尋求公權力救濟這一項公民權利異化為一項公民義務,也會將未積極履行過尋求公權力救濟這一事實異化為私力救濟的社會危害性本身。誠然,通說觀點對于私力救濟的理解,除了必要性與緊迫性之外還要求其具有相對于公權力救濟而言的補充性,即只有當無法求助于公權力或者其他救濟方法時才存在實施私力救濟的前提。但是,當前的公權力已經借由發達的通訊、監管等手段滲透到公民生活的方方面面,國家作為掌握公民個人信息的最大主體,其所能提供的事前、事中、事后救濟途徑多種多樣,讓采取了私力救濟的公民去證明“來不及尋求公權力救濟”幾乎是不可能完成的任務,而且即便是公民自身在事后也完全可以采取其他更為平和的手段去保障自己的權益,所付出的額外成本不過只是時間和精力而已,但額外的時間和精力就不值得作為利益進行保護了嗎? 應該沒有人會這么認為。比如在日本的司法判決中,對于補充性要件的適用還會綜合考慮到“法律手續的繁瑣、時間、費用”等,〔39〕參見佐世保簡判昭36·5·15 下刑集3·5=6·493。無疑極大地降低了相關標準。過于泛濫的私力救濟將會導致法秩序的受損,這樣的擔心并非沒有道理,但現代社會的公力救濟已然處于法秩序當中不可動搖的主導地位,這原本就避免了在自然狀態下所可能發生的“一切人反對一切人的戰爭”,此時將私力救濟作為公力救濟的依附和補充并非不可,〔40〕參見徐昕:《論私力救濟與公力救濟的交錯——一個法理的闡釋》,載《法制與社會發展》 2004 年第4 期,第51 頁。甚至將私力救濟直接納入國家法律體系的做法也是存在的。如果法內的私力救濟并未帶來法秩序的動搖,為何超法規的私力救濟就一定會發生這樣的危機? 只要超法規的私力救濟與法內的私力救濟遵循共同的基本原理,即都受制于對權力進行限制的法理,擔心或許是多余的。

因此,“不能及時獲取公權力的救濟”作為成立私力救濟的條件并非不可,但“能夠及時獲取公權力的救濟”作為絕對排斥私力救濟的條件卻是存在問題的。

(三) 小結

“不應將必要性與緊迫性作為私力救濟的絕對條件”的論斷背后,也是指“不應以公力救濟的可能性排斥私力救濟的合法性”。通說見解同樣是將兩者在某種程度上聯系了起來,比如具有代表性的觀點認為,“緊急權,是指公民在缺乏公力救助途徑的急迫情狀下,以損害他人的某一法益為代價來保護另一法益的權利?！薄?1〕陳璇:《緊急權:體系建構、競合適用與層級劃分》,載《中外法學》 2021 年第1 期,第5 頁。但通過以上的分析,緊急狀態法理或許本應該是建立在法益保障的必要性與危險發生的緊迫性之上,而尋求公權力救濟并非緊急權的絕對前提(此時可以用公民扭送權為例〔42〕比如,陳璇教授主張將公民扭送權納入緊急權體系,并屬于“以社會團結原則為正當化根基的轉嫁型緊急權,其行使限度需要嚴格接受狹義比例原則的制約?！?陳璇:《公民扭送權:本質探尋與規范續造》,載《法學評論》 2019 年第3 期,第174 頁) 筆者同意陳教授此處后半部分的論斷,即應該從權力限制的法理(比例原則) 來規制私權力,但對于前半部分的論斷持保留意見。因為,既然陳教授所構建的緊急權是以“缺乏公力救助途徑”為前提條件(同前注〔41〕,陳璇文,第5 頁),那么將并不要求此前提條件的公民扭送權也納入緊急權的框架內就存在不妥之處?！@就將私力救濟的合法化路徑與緊急狀態法理進行了一定程度的分離,也說明了率先尋求公力救濟不應該在私力救濟的合法性判斷上被絕對化?！?3〕堅持通說的觀點也并非不可,但此時就需要考慮其他救濟手段對于行為人而言的成本,對必要性、緊迫性、補充性的認定采取比當前更為寬緩的標準。

事無巨細地求助于公權力會使公權力面臨無法承受之重,“在現代法治國家,由于公共資源的有限性使得國家獨立控制的目標難以實現,私力救濟始終是一種與公力救濟并存的社會控制力量”?！?4〕安靜:《論我國藏區民間糾紛私力救濟》,載《法學雜志》 2012 年第12 期,第78 頁。贊成私力救濟的學者會認為“私人對公權力的運用可視為國家權力的延伸”,〔45〕同前注〔40〕,徐昕文,第50 頁。如果這一觀點成立,那么私權力應該本就與公權力屬于同一層次,無需絕對的誰先誰后。這是容易證成的,甚至可以以《憲法》 第2 條第1 款“一切權力屬于人民”為邏輯起點,結合法理學的一般常識認為,公權力來源于私權力(或者私權利),兩者在本質上無絕對的差異。比如,在行使私權力的正當防衛與緊急避險當中,并沒有首先求助于國家公權力的絕對必要,這同時也造就了私權力具備權利的自我處分性質。申言之,不論是事中型的正當防衛、緊急避險,還是事后型的私力救濟,只要是法所允許的,便具有排除公權力的效果,相對人就具有一定的忍受義務。在此意義上,不是公權力排除了私權力,反而是合法的私權力排除了公權力,而作為權力的私權力則受制《憲法》 第51 條所體現的比例原則。

以上結論進一步支持了本文問題引出部分提出的私力救濟問題分析的新視角,即應該在“權力”而不是僅在“權利”的框架內審查私力救濟的合法性;〔46〕此外,在審視正當防衛等廣義上的私力救濟時也應如此,即都不應忽視其背后的權力屬性。參見郭澤強:《“權利與權力”框架下的防衛權》,載《法學》 2014 年第11 期,第65-71 頁。不論是權力抑或是權利都會有所限制,權利濫用和權力濫用都會面臨不利后果,最終“權力不超越憲法清單一直是正常立憲國家的法治實踐”?！?7〕童之偉:《“法無授權不可為”的憲法學展開》,載《中外法學》 2018 年第3 期,第570 頁。至此,可以得出以下結論:

1.私權力(私力救濟) 本質上不受制于公權力,而是受制于更加上位的規則,即受制于避免權力濫用的“憲法清單”,或者更具體的比例原則等?！?8〕在比例原則框架下界定緊急權限度的研究可以參見陳璇:《緊急權:體系建構與基本原理》,北京大學出版社2021 年版,第57 頁以下。公力救濟的可能性并不會排斥私力救濟的合法性,合法的私力救濟反而具有排除公力救濟的效果,也可以有合法地強制其他平等主體的效果;

2.從權力自身發動要件出發,如果公權力的行使并不以緊急狀態為必要,那么一直以來將私權力的行使以緊急狀態為要件并將該要件等同于是否率先尋求公權力救濟的論證路徑就不甚妥當。無現實必要性與緊迫性之利益、未率先尋求公權力救濟之利益也可成為私力救濟的對象;

3.就像探討整體法秩序應該在何種限度內承認公權力一樣,私權力(私力救濟) 的合法性也在于,此種權力行使的方式在整體法秩序之內能獲得何種限度的容忍。

基于以上結論反思一直以來的通說觀點可以發現,通說對于私力救濟的必要性、緊迫性以及補充性等要求更偏向于源自以權利人為出發點的“權利”視角,而緊急狀態所提供的是對權利進行自主實現的積極促進因素,但這樣的“正面肯定”不僅未能涵蓋緊急狀態之外的私力救濟,更未能真正從消極方面為私力救濟提供一定的限制基準。因此,只有嘗試轉變視角,從私主體自力實現權利的“權力”角度出發,將權力相對人所承受的不利益以及法秩序安寧的受損等也納入考量的范疇,才能回答作為私權力的私力救濟所應具有的法定性與有限性,〔49〕法定性與有限性兩者在權利話語體系中往往得不到充分體現。也才能與另一種私權力形式——犯罪——進行區分。

三、如何將權力限制理念引入私力救濟現象的法解釋當中——利益衡量基礎之上行為可罰性的反思

不論是私力救濟還是犯罪行為,兩者在外觀上都表現為平等主體之間的權力現象,如果前者有可能合法,那么從對權力進行限制的比例原則等角度出發,自然也能夠幫助劃定私力救濟的合法邊界。公法上的比例原則在當前已經不斷滲透到私法等其他部門法當中,能夠為權力與權利的行使提供合理尺度,〔50〕參見蔣紅珍:《比例原則適用的范式轉型》,載《中國社會科學》 2021 年第4 期,第106-127 頁;陳景輝:《比例原則的普遍化與基本權利的性質》,載《中國法學》 2017 年第5 期,第279-302 頁;劉權:《比例原則適用的爭議與反思》,載《比較法研究》 2021 年第5 期,第172-187 頁。并表現為不同主體在價值沖突情境中的選擇?！?1〕參見于柏華:《比例原則的法理屬性及其私法適用》,載《中國法學》 2022 年第6 期,第134-155 頁。不過,在刑事法領域當中,比例原則雖然與刑法所強調的謙抑性天然地契合,但除了基本的理念之外似乎并未提供太多的教義學方法上的價值。刑法條文始終需要被予以符合規范目的的文意解釋才能夠通行于世,因此有觀點提出,在刑事法當中適用比例原則時,應當避免簡單的話語轉換與機械的套用?！?2〕參見張明楷:《法益保護與比例原則》,載《中國社會科學》 2017 年第7 期,第88-108 頁。的確如此。將比例原則背后所具有的價值衡量、利益衡量理念融入到刑法教義學當中才是更為妥當的做法。就本文的問題意識而言,這樣的做法同樣是在將權力限制的理念引入私力救濟現象的法解釋當中,有限的權力才有可能形成合法的私力救濟,而刑法中合法的私力救濟則止步于刑法分則所規定的具體犯罪。

法律解釋尤其是刑法解釋并非簡單建立于邏輯三段論之上,而是通過對案件事實、法律規定的教義學解讀來表達一定的社會價值,因此刑法解釋必然是一種實質解釋,而實質解釋則應該建立于實質刑法觀基礎之上?！皩嵸|刑法觀的基本目的是,避免僅僅根據法條文字規定對構成要件作形式的理解,通過實質的解釋闡釋法條背后蘊含的正義理念,通過實質正義以矯正形式正義存在的不當出入人罪,實現刑法人權保障之機能與法益保護之目的”?！?3〕劉艷紅:《實質刑法觀》 (第2 版),中國人民大學出版社2019 年版,第286 頁。在解釋方法與價值觀的關系方面,最高人民法院于2021 年3 月1 日實施的《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》 更是提出了“深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理應當正確運用解釋方法”“案件涉及多種價值取向的,法官應當依據立法精神、法律原則、法律規定以及社會主義核心價值觀進行判斷、權衡和選擇,確定適用于個案的價值取向,并在裁判文書中詳細闡明依據及其理由”。

實質解釋最終實則與價值的實現息息相關,價值的實現必然回避不了價值的衡量、利益的衡量等。當“權力”保障了更大利益的時候,以犧牲一部分原本也應值得受保護之利益為代價的做法就有了合理的基礎,作為私權力的私力救濟也應當以此為準,同時也應當受制于權力限制的基本原理。因此,如何有效地將權力限制理念引入私力救濟現象的法解釋當中,即如何通過刑法教義學以體現利益衡量基礎之上的權力限制理念,就屬于解答刑法中私力救濟問題的關鍵所在。筆者認為,利益衡量影響了理論當中一切“判斷標準”的形成,其本身便是一種實質化的法解釋過程,這一過程存在于犯罪論乃至刑罰論當中,合法私力救濟的判斷標準背后也隱含著對于廣泛且具體的利益所進行的符合規范目的的權衡。

(一) 利益衡量基礎之上的行為可罰性——兼對邏輯與構造的重塑

1.利益衡量不僅是實質違法性的判斷標準更應該屬于一種實質解釋方法

刑法如何合理地限制私力救濟這種私權力? 可以從合法私力救濟的反面來幫助闡述其應有的邊界。刑法所不允許的私力救濟自然也是刑法分則具體犯罪構成要件的問題,即便我國現行刑法并未在總則中一般性地規定私力救濟要件,但如果能夠對分則具體個罪的成立要件進行實質解釋,一樣可以從權力限制角度劃定私力救濟的合法性邊界,而利益衡量則可以成為幫助實現刑法實質解釋的論證方法。本文第二部分曾經提到過,私力救濟的邏輯起點在于利益衡量基礎之上的實質違法性,但其實利益衡量的機能遠不止于此?！?4〕參見鄭超:《利益衡量基礎之上的行為可罰性》,載《法律方法》 2022 年第4 卷,第363-381 頁。

首先,利益衡量本身便是限制權力的常見手段。比如在犯罪搜查與公民隱私之間,“通常的做法是通過權衡對個人隱私所造成的影響以及政府合法利益的需要”“力圖在政府防治犯罪的需求與保護當事人的隱私利益權衡中實現均衡?！薄?5〕劉廣三、李艷霞:《美國對手機搜查的法律規制及其對我國的啟示——基于萊利和伍瑞案件的分析》,載《法律科學(西北政法大學學報)》 2017 年第1 期,第184 頁。當面對私權力時,利益衡量同樣能夠起到權力限制的機能。以緊急狀態為例,正如有學者指出的,“利益衡量是一切緊急權的基礎,所保護之利益大于所損害之利益也是一切緊急權能夠得以合法化的共同根據?！薄?6〕陳璇:《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定》,載《政治與法律》 2015 年第9 期,第22 頁。筆者認為,在緊急權體系之外,依然還存在著犧牲一方利益(包括秩序利益、財產利益、人格利益、生命利益等)保護另外一方利益的現象,這便是私力救濟的行為外觀,其合法性同樣基于利益衡量。

其次,利益衡量不僅能被運用于判斷實質違法性,〔57〕通過優越利益原理回答私力救濟行為正當化根據的觀點,會對侵害者一方的權利狀態未確立之負利益、自救行為人一方所擁有的個人權利保全原則以及緩和的法確證原則之正利益進行考察。參見[日] 山中敬一:《刑法総論》 (第2 版),成文堂2008 年版,第545 頁。更是一種利益/風險分配理念下犯罪成立要件的實質解釋工具,可以在犯罪論體系的其他層面展開?！?8〕參見崔志偉:《法益識別與“情節”評定:利益衡量作用于構罪判斷之另種路徑》,載《中國刑事法雜志》 2020 年第5 期,第35-55 頁。如有學者所言,“違法性或有責性降低、不具有處罰的必要性或不具有期待可能性,均是立足于個罪構成要件進行的體系化解釋,如何認定個罪構成要件,必定需要以法益衡量為主軸而展開”?！?9〕姜濤:《法益衡量中的事實還原運用——刑法解釋的視角》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2021 年第2 期,第158 頁。又比如在過失犯的問題上,有觀點提出,“是否設立某項謹慎義務,取決于該義務所維護的利益和設置該義務所需支付的代價之間的對比關系”〔60〕陳璇:《標準人的心素與注意義務的邊界——與“楊存貴交通肇事案”二審裁定書展開的學術對話》,載《清華法學》 2020 年第6 期,第84 頁?！袄婧饬磕Ｊ降囊?是過失責任自身特定的內在要求”?！?1〕同上注,第85 頁。甚至有觀點認為,“刑法解釋的過程即是利益衡量的過程”?！?2〕李翔:《刑法解釋的利益平衡問題研究》,北京大學出版社2015 年版,第317 頁。因此,私力救濟所表現出的人格壓制現象如果可以被理解為平等主體間的利益沖突,在相關邏輯的延長線上利益衡量所解決的就不僅是實質違法性問題,而是能進一步衍生到實質責任等犯罪論整體視野下行為與行為人的可罰性問題。

最后,利益并不是無源之水、無本之木,向上與規范的保護目的相連,向下與具體案件的事實情節相伴,對事實情節所進行的法律評價便是對其背后存在的利益進行符合規范目的的權衡。在犯罪論上,不論是刑法分則規定的具體個罪,還是總則第13 條的犯罪實質定義,始終需要圍繞事實情節展開具體判斷。除此之外,與犯罪論所關注的有限的構成要件要素相比,量刑論所關注的事實情節更為廣泛,與行為可罰性、行為人可罰性相關的事實情節不一而足,“量刑時應當充分考慮各種法定和酌定量刑情節,根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形,依法確定量刑情節的適用及其調節比例?！薄?3〕《最高人民法院、最高人民檢察院印發〈關于常見犯罪的量刑指導意見(試行) 〉 的通知》 (法發〔2021〕21 號)。因此,利益衡量在判斷行為可罰性、行為人可罰性的存在與否以及輕重程度時不可或缺。

綜上所述,刑法中合法私力救濟的邊界最終止步于刑法分則所描繪的具體犯罪,圍繞刑法分則具體個罪的定罪量刑所進行的實質解釋需要圍繞規范的保護目的展開,而規范的保護目的始終是與法益或者利益息息相關,通過建立在利益衡量基礎之上的實質解釋方法對私力救濟的可罰性進行判斷,也就間接回答了私權力之法定性與有限性的問題。

2.利益衡量中“正對正”模型的提倡

私力救濟所描述的現象往往是,當事人為了保護一方的合法利益而以犧牲另一方合法利益(包括法秩序安寧的利益) 為代價。以緊急狀態法理解讀私力救濟的觀點一般認為,相比于緊急避險,私力救濟更接近于正當防衛,是一種正對不正的形態。筆者對此持有不同的觀點。正如前文所述,在權力視角的利益衡量中,有必要將權力相對人所承受的不利益以及法秩序安寧的受損等也納入考量的范疇。私力救濟的背后是不同利益之間的對抗,〔64〕規范的背后往往帶有對利益進行保護的規范目的,因此也可以將利益的對抗視為規范之間的沖突。最近的關于義務沖突中法益衡量問題的研究同樣注意到了這一點。參見張小寧:《刑法中義務沖突的界定、類型與體系定位》,載《法學研究》 2023 年第5 期。有對抗必然就有權衡,而權衡便是在兩個均應該受到保護的利益和訴求之間進行比較,最終在傾向于一方的同時形成對另一方的限制?！?5〕參見王鍇:《基本權利保護范圍的界定》,載《法學研究》 2020 年第5 期,第113 頁。以此推之,作為社會共同體成員之一的公民為了公益而侵害另一方利益時,也可以認為是以私力實現了利益的救濟,所以大可不必將私力救濟的對象限定于私益,“利益既可以是個人利益也可以是社會的利益”?！?6〕[美] E.博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2017 年版,第415 頁。另外,在當前的行政法學界,就有不少學者傾向于認為,可以借助公權利來允許私人主張超個人利益(參見王世杰:《私人主張超個人利益的公權利及其邊界》,載《法學家》 2021 年第6 期,第120-134 頁)。不過需要注意的是,公權利概念所解決的是法主體地位問題,與權力概念相去甚遠,但也說明了國家無法對公益以及相關的救濟進行絕對壟斷。而且,在私力救濟當中有可能出現的更為高尚的利他主義救助行為不僅應該被予以保護和獎勵,〔67〕參見桑本謙:《利他主義救助的法律干預》,載《中國社會科學》 2012 年第10 期,第123-140 頁。更幫助驗證了上文得出的一個觀點:私力救濟不絕對需要必要性與緊迫性,但卻具有強制對方的權力屬性?！?8〕如果具備必要性與緊迫性,則可能成立廣義上私力救濟的正當防衛或緊急避險,也有可能更進一步促進狹義意義上私力救濟的正當性。

由于私力救濟有可能缺少必要性與緊迫性對法益的要保護性進行加持,導致能采取的合法手段相較于正當防衛與緊急避險更為狹窄。在此基礎上,我們才可以將私力救濟比照于正當防衛、緊急避險,借鑒運用《刑法》 第20 條、21 條所體現出的利益衡量觀念。假如我國刑法總則當中有私力救濟(狹義意義上) 條款,或許可以是:“為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權益,不得已采取的事后自救行為,造成損害的,不負刑事責任。自救行為超過必要限度造成不應有的損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰?！比绻藯l文可以成立,那么在行為結構上,私力救濟就不絕對是“與正當防衛一樣,都是緊急行為,都屬于‘正對不正’ 的關系”,〔69〕馬克昌、盧建平主編:《外國刑法學總論(大陸法系)》 (第2 版),中國人民大學出版社2016 年版,第181 頁。而是有可能在非緊急狀態下的“正對不正”甚至是“正對正”?！?0〕淺田和茂教授在其教科書的緊急避難一章討論了緊急避難、義務沖突、自救行為問題,但其中的原因不詳。參見同前注〔18〕,[日] 淺田和茂書,第263 頁以下。相比于“正對不正”的構造,筆者之所以更傾向于以“正對正”來理解私力救濟,這與將私力救濟的關注重心從權利人轉移到權力相對人的改變有關,并且有如下考慮:其一、如果始終在“正對不正”的模式下討論私力救濟,有可能導致私力救濟相對人因為某些“事”在事后變得人格降等,在一種程度上容易錯誤地宣告“惡人”“過錯方”的生命、自由、健康、名譽、財產等一切權益劣于善良公民,以致有被過度侵害之虞;其二、將私力救濟的構造比之于正當防衛(正對不正) 更接近于緊急避險(正對正) 之后,〔71〕雖然常見的觀點是從與正當防衛接近的視角去看待私力救濟行為,但也有觀點認為“自救行為,處于正當防衛與緊急避險的中間位置”。[日] 西田典之、山口厚、佐伯仁志主編:《注釈刑法》 (第1 卷),有斐閣2010 年版,第415 頁。其背后的利益衡量以及經過利益衡量之后所容許的手段與結果,可以借鑒同屬于“正對正”構造的緊急避險就對立利益進行衡量時所考慮的細節,比如:法定刑幅度的比較、法益的價值高低、法益侵害的強度、生命對生命衡量的禁止、脅迫性危險的程度、自律性原理、法律上之規定、緊急狀態的引起責任、特別的義務性地位、避險人的不法活動、避免之損害與引起之損害對當事人的個人意義、當危險來自于被侵害者領域的時候等;〔72〕Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,BandⅠ,4.Aufl.,2006,SS.735ff.其三,由于同屬于“正對正”構造的私力救濟相比于緊急避險有可能失之于必要性與緊迫性的加持,應當更為克制,所以相關的利益衡量對以上諸多細節的處理就有必要更加嚴格?！?3〕當然,如果存在事后的必要性與緊迫性,自然更容易提高私力救濟的合法性。舉例而言,即便是保護的法益有所不同,立法者也已然通過價值判斷賦予了不同犯罪以相應的法定刑,通過法定刑幅度的比較可以發現,故意傷害罪、非法拘禁罪與盜竊罪的基本犯均對應著三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑,這或許代表了此時的健康利益、移動自由利益與財產利益被置于同一位階進行評價,假使通過私力救濟保障一方正的財產利益而選擇犧牲另一方正的健康利益時,雖然會獲得不法上的抵消,但不可否認,此時的私力救濟還另外犧牲了一定的社會秩序利益與相對方的人格自決利益。因此,只有當所保障的利益獲得巨大升格,進一步與社會秩序利益、人格自決利益進行抵消后仍可獲得利益凈值時,私力救濟才能被容許。其實,退一步而言,即便依然在與正當防衛類似的“正對不正”構造中理解私力救濟,相對方也未必不受法所保護,否則便無所謂限度的要求。正如提倡通過利益衡量對正當防衛限度進行判斷的學者所認為的,“侵害人與防衛人具有平等的法律地位,憲法和法律必須為二者提供平等保護。實現這種平等保護的方式,就是對雙方的利益狀況進行綜合考量,以實現利益狀況的總體均衡?！薄?4〕徐成:《防衛限度判斷中的利益衡量》,載《法學研究》 2019 年第3 期,第156 頁。因此,不論是以“正對正”抑或以“正對不正”來理解私力救濟,最終都可以通過利益衡量對其限度進行判斷。

在上文的基礎上,或許已有讀者意識到,私力救濟有可能附加損害的社會秩序利益與人格自決利益便成了影響利益衡量天平的重要變量。筆者認為,當這兩類利益在私力救濟中的受損并不明顯時,或者私力救濟所保障之利益過于重大時,或者私力救濟所直接針對的便是這兩類利益而并無附加的損害時,又或者社會秩序利益與人格自決利益反而站在了私力救濟一方時,等等一系列的可能性都會使得保障了正的利益的私力救濟在刑法上的可罰性降低甚至變得不具有可罰性。對此,私力救濟手段選擇的欠妥(行為無價值) 加之損害結果的不可接受(結果無價值) 就成了判斷私力救濟合法與非法的關鍵,隨之就有了考察個罪構成要件與具體事實情節的必要。正如有學者所言,“在面臨刑法規范與立法事實的裂縫時,必須立足于個罪之構成要件與法益衡量進行解釋,個罪之構成要件與法益衡量之間是表里關系?！薄?5〕同前注〔59〕,姜濤文,第159 頁。在刑法總則未明確規定私力救濟的情況下,司法難以直接援引“私力救濟”“自救行為”等不存在的條文作為出罪的理由,問題的解決出路就落到了對分則明文規定之個罪構成要件的實質解釋上。換言之,如果試圖描繪刑法未明文規定之私力救濟的合法邊界,就應該突破“私力救濟屬于超法規的違法阻卻事由”“優越利益原理背后的利益衡量只能用于解釋行為違法性”等固有觀念,在犯罪成立的一般性原理中借鑒“正對正”構造進行利益衡量的同時,對私力救濟所可能呈現出的具體行為類型通過個罪構成要件進行實質解釋。

(二) 正當行為類型的私力救濟

“不得實施犯罪的禁令顯然構成了公民行為自由的基本框架”,〔76〕王華偉:《中立幫助行為的解構與重建》,載《法學家》 2020 年第3 期,第145 頁。規定了強烈禁止規范與命令規范的刑法規定背后本身就代表著法定的、普遍的、需要強烈保護的利益,私權力的相對人同樣擁有這些利益,刑事立法為這些利益的侵害行為設置了相應的刑罰對價,能夠凌越于刑法所保護的利益而獲得不法阻卻/責任阻卻的行為,大部分早已經被正當防衛、緊急避險等明文制度所吸收,除了法所明確規定的私力救濟之外,作為例外之例外的超法規的私力救濟除非是促進了像生存權、〔77〕比如,向犯罪人提供基本的生活需求如果構成《刑法》 第310 條窩藏、包庇罪的話,無疑是對犯罪人作為公民主體的否定,甚至連其生存權都進行了剝奪?；蛟S應當認為,所有公民的生存利益不論在何時都應該優越于司法秩序的利益。整體的公共福祉〔78〕比如,公民扭送權代表的就是強烈的公共福祉利益,此時的利益優越于公民的人身自由利益,但很難認為公共福祉的利益會優越于公民的生命權,因此在扭送手段的選擇上不會允許危及生命權的措施。等顯著的高位階利益,否則以暴力手段進行私力救濟所侵害的利益很難不進入犯罪構成要件保護范圍之內。

雖然如此,但其實法所容許的私力救濟的很大一部分往往是以“正當行為”的形式出現的,對此可以借鑒日本刑法當中對于該問題的討論。與我國刑法并未明文規定“正當行為”不同的是,《日本刑法》 第35 條規定:“基于法令或者正當之業務所實施的行為,不罰?！北緱l正當行為處于第36 條正當防衛、第37 條緊急避險之前。一般認為,“不罰”指的是不違法的意思,但對于該條是否能夠涵蓋正當防衛、緊急避險之外所有的違法阻卻事由這一問題,雖然贊成的觀點頗多,但持否定觀點者亦不罕見?！?9〕參見同前注〔18〕,[日] 淺田和茂書,第185 頁。不過,持否定觀點者往往只是主張,本條所稱的正當行為應限于法令行為與正當業務行為兩者,其他正當行為可以通過實質違法性的判斷被置于超法規違法阻卻事由當中?！?0〕參見[日] 高橋則夫:《刑法総論》 (第4 版),成文堂2018 年版,第265 頁。筆者認為,前述不同觀點之間其實并無本質沖突,即均承認正當行為可以阻卻違法,而即便是采狹義立場所指稱的“法令行為”“正當業務行為”,也有可能與私力救濟行為有關,尤其是其中的憲法上的權利行為、勞工斗爭行為以及治療行為、律師的辯護活動、新聞機關的取材活動等,均有可能涉及私主體為實現或者救濟利益而以私力侵害相對方之利益的情況,并且通過利益衡量之后該情況也有可能被評價為正當行為。雖然我國刑法沒有類似于《日本刑法》 第35 條的規定,正當行為類型的私力救濟只能是一種超法規的違法阻卻事由,但是,其實只要在解釋上不將私力救濟行為定性為是刑法分則某罪構成要件所規制的類型化行為,就已然等同于承認了正當行為類型私力救濟的存在,而當中的判斷往往離不開利益衡量的支撐。如果私力救濟是以正當行為的形態出現,理所當然地可以阻卻行為的違法性,并且其合法性根據也不必絕對地建立于緊急狀態法理之上。

除此之外,日常生活中還存在著大量起于青萍之末的私力救濟。比如,最高人民法院指導案例142 號的裁判要旨便指出,“行為人為了維護因碰撞而受傷害一方的合法權益,勸阻另一方不要離開碰撞現場且沒有超過合理限度的,屬于合法行為。被勸阻人因自身疾病發生猝死,其近親屬請求行為人承擔侵權責任的,人民法院不予支持?！睂τ谶@類私力救濟可以以“正當行為”“合法行為”為由進行出罪,同樣也可以在構成要件上以“不具有刑法上的因果關系”為由阻卻結果歸屬。不過不難發現,公民面對這類“瑣碎細微”的私力救濟事件時幾乎不會選擇尋求公權力救濟,這無疑也印證了本文第二部分的論斷,即率先尋求公權力救濟不應該是合法私力救濟的絕對條件,而應該從手段的相當性上進行考察。需要注意的是,就如同經過利益衡量之后的“被允許的危險”概念一樣,這類私力救濟的正當化邏輯背后其實帶有如下的利益衡量:如果行為人采取的私力救濟行為被社會的一般觀念所認可,即便損害結果再重大也不能以此推定行為的不法,更不能將損害結果歸屬于實施了正當行為的個人,這樣的處理結果保護的是普通公民免于動輒得咎的日常行動自由利益,如果不對此利益進行保護,不僅一般人在日常生活中將會變得無所適從,更會是對于社會秩序利益以及所有人都享有的人格自決利益的犧牲,導致人際交往的萎縮與冷漠。在此基礎上還可以更進一步,即:行為人不論是為了保護社會公共利益,還是為了他人的利益,抑或為了自身的利益,如果此時的私力救濟行為被評價為一種具有社會相當性的行為,即便存在著權力相對人人格自決利益的受損,卻也同時是一種社會秩序利益甚至法確證利益的維護,應被評價為是正當的。

類似的利益衡量也隱含于日常生活中民事糾紛的處理當中,這類糾紛雖然并不“瑣碎細微”,但也很少會轉變為刑事上的犯罪。比如,在以私力實現財產權利(乃至權利糾紛狀態下“假想的權利”) 的場合,我國司法實踐往往并不輕易認定成立綁架罪、搶劫罪等重罪,而是傾向于“將索債擴張至‘事出有因’,并對債的內容、數額、主體、認定依據都進行了過度擴大解釋”,〔81〕徐光華:《索債型非法拘禁罪擴張適用下對綁架罪的再認識》,載《中國法學》 2020 年第3 期,第267 頁。甚至會更進一步通過“不存在構成要件目的”進行出罪處理。比如在王明雨敲詐勒索案中,行為人以檢舉揭發為要挾向對方索要2000 萬,后經談判降至300 萬。法院認為,當事人之間雖然離婚,但雙方的共同財產并未分割,以脅迫方式索取并未超出自己產權的財產行為,不應認定為敲詐勒索?！?2〕參見北京市豐臺區人民法院(2005) 豐刑初字第1785 號。陳興良、張軍、胡云騰主編:《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》 (第2 版,下卷),北京大學出版社2018 年版,第1306 頁。與此類似,“拆遷戶以舉報開發商違法行為為手段索取補償款的,不宜認定為敲詐勒索”〔83〕同上注,陳興良、張軍、胡云騰主編書,第1297 頁?！霸谵r村征地糾紛中,行為人使用脅迫手段要求提高征地補償費的行為符合敲詐勒索罪的客觀構成要件,但主觀上缺少非法占有目的,不成立敲詐勒索罪”〔84〕同上注,第1314 頁。等司法判斷并不罕見。對于這類帶有強迫性質或者私權力性質的案件,理論上可以直接從財產犯罪的非法占有目的進行解釋。但是,非法占有目的的認定標準與其說是事實認定問題,不如說是規范評價問題,本質上是對所保護之利益的選擇問題。在我國的規范語境中,如果將財產類犯罪當中的非法占有目的理解為非法所有目的,〔85〕參見車浩:《占有不是財產犯罪的法益》,載《法律科學(西北政法大學學報)》 2015 年第3 期,第130 頁?；蛘邚南嚓P犯罪的主觀目的和行為要素而非從對財物的支配狀態去理解“占有”一詞,〔86〕參見李強:《財產性利益犯罪的基本問題》,法律出版社2020 年版,第33 頁。又或者要求對象財物具備“他人性”,〔87〕參見[日] 中森喜彥:《刑法各論》 (第4 版),有斐閣2015 年版,第108 頁。需要注意的是,日本的財產類犯罪當中多有“他人的財物”“他人的不動產”等規定,但其《刑法》 第242 條同時規定“雖是自己的財物,但由他人占有,或基于公務機關的命令由他人看守時,在本章犯罪當中,視為他人財物?！惫P者認為,在沒有類似規定的我國,將占有上升為所有(或者退一步理解為“像所有權人一樣行使權力”) 也未嘗不可。那么財物所有權人(甚至是權利糾紛狀態下“假想的權利人”) 破壞他人占有(不論該占有屬于合法還是非法) 對財產權利的單純私力自主實現便不符合財產犯罪當中非法目的這一主觀構成要件要素。此時值得深究的是,為何“德日對不法領得目的的解釋均無法對應于我國刑法中的非法占有目的”?〔88〕徐凌波:《論財產犯的主觀目的》,載《中外法學》 2016 年第3 期,第741 頁。如有學者所言,“所有權說、本權說與占有說是關于盜竊罪保護法益的問題,只能用于說明取回所有物的行為是否成立盜竊罪,卻無法說明該行為是否完全不受刑罰處罰”?！?9〕徐凌波:《財產罪法益的討論范式及其解構》,載《中外法學》 2018 年第1 期,第93 頁。筆者認為,利益衡量之后的立場選擇才能真正決定一個特定行為在特定法域中的可罰性,不同的立法在“非法占有背后的公共秩序利益”“本權占有利益”與“所有權利益”之間權衡,當所有權利益被置于優越性地位之后,其實也是以犧牲占有所表征之利益為代價。因此,在不存在解釋障礙的前提下,選擇將不法占有目的落腳于所有權說的立場所做的不過是利益選擇罷了,最終導致即便是所有權人以私力取回他人合法占有的本人財物,在刑事法上也不會被視為是具有不法占有目的的不法行為?！?0〕實務中的相關案例可以參見同前注〔85〕,車浩文,第129 頁。當然,退一步而言,如果在選擇上更重視占有利益以及占有背后的秩序利益,所有權人以私力破壞他人占有狀態的舉止則具有實質不法性;與此同時,占有者以私力恢復被所有權人侵害之占有利益時,就反而有可能成立自救行為而阻卻違法性?！?1〕比如,福岡高判昭45·2·14 高刑集23·1·156。如此一來,權力關系中的哪一方可以得到社會秩序利益與人格自決利益的加持,抑或權力關系的兩方均可以得到加持但有一方卻更為優越,在不同國家地區的規范背景下就有可能因不同的利益選擇而呈現不同的局面。

綜上所述,即便我國刑法當中并不存在與《日本刑法》 第35 條一樣的規定,但不論是將私力救濟視為是基于法令或者正當業務所實施的行為,還是超法規的違法阻卻事由的行為,始終可以通過對犯罪構成要件進行實質解釋成為不違反刑法規范意義上的“正當行為”,而行為的實質違法性或者可罰性最終可以還原為不同規范背景下對不同利益的取舍權衡。由此亦可見,私力救濟作為一種私權力,在實現過程中是以犧牲相對方原本可以合法享有的利益以及法秩序安寧的利益為代價,而非單純的正對不正,這也同時幫助解釋了為何現代社會對私力救濟采取消極態度。

(三) 阻卻責任類型的私力救濟

如前文所述,相比于正當防衛筆者更傾向于將私力救濟置于與緊急避險類似的行為構造中去理解,尤其是當無法阻卻行為的實質違法性時,還可以從可罰的責任角度像理論上承認阻卻責任的緊急避險一樣,承認阻卻責任的私力救濟。比如,針對非現時對抗型的受虐婦女殺夫案件,有學者主張“不能作為違法阻卻事由處理,也不能作為免責的緊急避險處理,只能認定為超法規的責任阻卻事由。亦即,在少數案件中,受虐婦女確實缺乏期待可能性的,應當宣告無罪;在此外的案件中,受虐婦女并不完全缺乏期待可能性的,可以承認不可避免的期待可能性的積極錯誤,因而沒有責任,否認犯罪的成立?！薄?2〕張明楷:《受虐婦女反殺案的出罪事由》,載《法學評論》 2022 年第2 期,第25 頁。從依然處于通說地位的規范責任論視角出發,以上的結論是妥當的,但依然存在一個更為關鍵的問題:期待可能性理論自身并未提供實質責任的判斷標準,毋寧說只是一個結論而已。已經有眾多學者意識到,“在刑法學理論體系改造過程中,期待可能性的價值絕對不能被夸大”,〔93〕同前注〔24〕,周光權書,第258 頁。期待可能性需要“通過介入構成責任的其他實體化原理從而對責任造成影響”?！?4〕同前注〔28〕,[日] 小林憲太郎書,第120 頁、第121 頁。筆者認為,責任階段考察的是行為人的可罰性問題,對此同樣可以通過利益衡量實現責任內容的實質化,最終形成“可罰的責任”。

與不法內容的實質化一樣,刑法當中責任論的發展同樣是一個試圖為責任添加規范上的要求并脫離純粹主觀化的過程,即強調作為市民社會成員的個體是否可以回應以及如何回應規范上的期待。從以心理事實為內容的心理責任論,到引入了期待可能性的規范責任論,再到以非難可能性與必要性為中心的實質責任論?！?5〕參見陳興良:《刑法中的責任:以非難可能性為中心的考察》,載《比較法研究》 2018 年第3 期,第20-33 頁?？梢园l現,當前責任論的內容早已經脫離行為人事實上的主觀心態,而是進入了規范評價的層次。私力救濟行為人規范上的心態也不是純粹主觀存在的問題,而是“此時此地”的法秩序對每個社會成員的期待和要求的問題。在具有明顯違法性的案件中,究竟什么樣的實質責任會達到被評價為缺乏期待可能性的程度? 例如,著名的陸勇妨害信用卡管理和銷售假藥案,就是一種以侵害國家藥品管理秩序為代價的自救救人行為。對于本案,雖然檢察機關最終作出了不起訴決定并進行了釋法說理,認為“陸勇的購買和幫助他人購買未經批準進口的抗癌藥品的行為,違反了《中華人民共和國藥品管理法》 的相關規定,但陸勇的行為不是銷售行為,不符合《中華人民共和國刑法》 第一百四十一條的規定,不構成銷售假藥罪。陸勇通過淘寶網從郭梓彪處購買3 張以他人身份信息開設的借記卡,并使用其中戶名為夏維雨的借記卡的行為,違反了金融管理法規,但其目的和用途完全是白血病患者支付自服藥品而購買抗癌藥品款項,且僅使用1 張,情節顯著輕微,危害不大,根據《中華人民共和國刑法》 第十三條的規定,不認為是犯罪?！薄?6〕湖南省沅江市人民檢察院沅檢公刑不訴(2015) 1 號不起訴決定書。從個案來看,本案的最終結果是妥當的,但是論證邏輯卻存在重大缺陷,因為這會導致在“行為人的行為是銷售行為”“妨害信用卡管理的情節嚴重”的場合,無法遵循陸勇案的裁判邏輯得到同樣的妥當結果。雖然有觀點認為,“陸勇代購藥品的行為不具有法益侵害性,欠缺相關犯罪構成要件的違法性要素,不應作為犯罪處理”,〔97〕時方:《生產、銷售假藥罪法益侵害的規范解釋——主次法益價值沖突時的實質判斷》,載《政治與法律》 2015 年第5 期,第47 頁。但更合理的觀點認為,“不能將藥品管理秩序消弭在對公眾健康的關切中”?！?8〕杜宇:《〈刑法修正案(十一)〉 中藥品犯罪修訂之得失》,載《法學》 2021 年第3 期,第25 頁。的確,如果我們注意到對于刑法與藥品管理法的相關修訂是發生于陸勇案之后,那么在代表國家態度的違法性評價階段,陸勇的行為在案發當時或許依然存在明顯的違法性,即便通過利益衡量也有可能如此——舉例而言,假設陸勇為了給自己、給病友籌措醫藥費而去販毒,應該沒有人會主張其行為不具有實質違法性。筆者認為,不可否認,陸勇案所保障的公民個人健康利益足夠重大,但是否便意味著可以將藥品管理秩序背后所蘊含的公眾健康利益置于危險的境地? 或許不可。因此,本案不應該通過阻卻構成要件或者阻卻違法性,而是應該從行為人不具有實質的責任或者可罰的責任這一點進行出罪。假如陸勇案的不起訴理由當中能夠加入非難可能性的內容,假如釋法說明書能夠結合案件發生的經緯,將“陸勇的行為也有違反國家藥品管理法規定的地方,但存在無奈之處”“不得已才實施本案行為”當中的“無奈”“不得已”,通過規范責任論或者實質責任論進行闡釋,或許會有更大的價值,也能為與之類似的私力救濟(以私力對抗公權力所保護之經濟秩序、社會秩序等) 在阻卻責任的角度提供有益的借鑒。

責任論當中的規范判斷,同樣需要依賴利益衡量才能形成一定標準。比如,對于期待可能性而言,相比于事件發生時行為人的心態,更應該從影響該心態的形成過程考察個人真實的反規范態度,當行為人作為社會共同體成員盡到了應盡的努力義務但在內心依然無法遵循規范時,因“情有可原”所形成的反規范心態便可以被視為欠缺期待可能性。因此,在限制犯罪成立意義上,在強調行為責任的同時有必要進一步考察行為人的人格形成責任,尤其是將能夠表現出“導致行為人被迫對利益進行私力實現”“行為人無奈對受法所保護之利益進行侵害”的事實情節進行符合規范目的闡述,才有可能對行為人是否具備期待可能性進行詳細判斷。這樣判斷的背后有如下兩種利益的存在:其一,社會共同體提供給其成員促進后者形成合規范心態的契機或者可能性,這部分利益歸屬于社會共同體的個體成員;〔99〕因此,當國家需要給予公民人格發展的契機與可能性之后,就有了設置刑事責任年齡、刑事責任能力,更有了保障公民基本權利的必要。其二,社會共同體的成員為社會共同體的法秩序安寧所做的努力,這部分利益歸屬于社會共同體的所有成員。只有當社會共同體為其成員的合規范心態的形成提供了足夠的契機與可能性之后,自然對其能夠依法行事具有期待可能性;反之,則可以認為欠缺期待可能性。簡而言之,在與具體事件相關的人格形成意義上,將這樣的利益衡量帶入到期待可能性的判斷過程當中,或許就可以更準確地評價行為人規范上的反規范態度,并避免期待可能性在當前淪為“教義學上一個無足輕重的概念”?！?00〕王鈺:《適法行為期待可能性理論的中國命運》,載《政治與法律》 2019 年第12 期,第108 頁。不論如何,這樣的利益衡量背后也代表著是對社會共同體所有成員的人格自決利益的充分尊重。

(四) 阻卻刑事制裁類型的私力救濟

在正當行為類型與阻卻責任類型的私力救濟之外,還可以有阻卻刑事制裁類型的私力救濟,可以適用《刑法》 第37 條進行處理,或者依據刑事訴訟法的相關規定作不起訴處理。

有觀點主張,我國應當構建起應罰性與需罰性并重的犯罪論體系。應罰性是行為本身應當處罰的價值評價,通過構成要件符合性、違法性與有責性判斷;需罰性則是因為犯行而有必要對行為人是否科處刑罰的目的性判斷,從預防必要性、刑事政策等刑法外的犯罪標準來評價有無刑罰處罰的必要性?！?01〕參見姜濤:《需罰性在犯罪論體系中的功能與定位》,載《政治與法律》 2021 年第5 期,第119 頁。另外,也有觀點將需罰性理解為“刑罰必要性”“要罰性”,并將其放進犯罪論體系內部作為各階段所含有的“可罰性”的內容,而非放在體系外進行獨立評價?！?02〕參見鄭超:《無刑罰的犯罪——體系化分析我國〈刑法〉 第37 條》,載《政治與法律》 2017 年第7期,第136 頁。筆者認為,需罰性評價本身并非不可以憑借相應的事實與情節彰顯于犯罪論體系內部,并不一定得作為一個單獨的階段進行評價,但是否承認其獨立性這一點本身并不重要,更為重要的其實是,圍繞刑罰價值或者必要性的目的性思維在刑事判決當中已然不可或缺,將預防必要性、刑事政策等方面的因素放入對私力救濟的評價當中,可以進一步彰顯刑法的謙抑。比如,為了保護耕地作物私自捕殺野豬而最終被以非法狩獵罪定罪處罰的案件中,法院在量刑上多采用“管制”“拘役”“短期自由刑+緩刑”的做法?！?03〕參見羅勇、倪于建等非法狩獵案,江西省峽江縣人民法院(2021) 贛0823 刑初字第49 號刑事判決書;羅紅良非法狩獵案,廣東省樂昌市人民法院(2021) 粵0281 刑初字第366 號刑事判決書;黃澤彬非法狩獵案,福建省浦城縣人民法院(2021) 閩0722 刑初字第132 號刑事判決書等。但值得反思的是:①此類事件的發生原因之一,難道不是無法現實有效地尋求公權力救濟所致? ②當無法有效地尋求公權力救濟時,采取私力救濟的做法具有不法性嗎?〔104〕即便是根據一直以來處理私立救濟問題時的通說觀點,如果能夠綜合考慮到求助于其他合法手段所要面臨的“繁瑣、時間、費用”等可以作為利益衡量對象的因素,也未必不符合必要性、緊迫性、補充性等要件。③即便認為行為具有不法性,但能期待行為人在行為時采取其他合法手段進行自救嗎? ④即便犯罪成立,但對行為人適用刑罰能夠防止行為人再犯嗎?⑤既然公權力認為行為人以后遇到同樣事件時可以采取更好的手段去解決,那更好的解決問題的手段是什么?

在利益衡量理念之下,刑事訴訟程序的發動與刑罰的實施本身便是一種巨大的公共利益消耗,對于任何人而言即便只是卷入到刑事訴訟程序當中也已然承擔了某種實質意義上的制裁。因此,如果啟動乃至實施刑事制裁對于某些私力救濟所能產生的反對效果極為有限且無法獲得社會整體利益的正向凈值時,制裁本身也是一種“無價值”,定罪或者處罰的必要性就值得反思。

(五) 私力救濟的法律后果

即便是不贊成在實體意義上以利益衡量來構建行為正當化實質根據的學者,也承認其方法論意義,認為“方法論意義上的利益衡量,其適用范圍要廣得多?！薄?05〕同前注〔23〕,勞東燕文,第385 頁。利益法學的提倡者也認為,“利益法學是實用法學的一種方法論。它要確定的,是法官裁判決時應該遵循的原則”?！?06〕[德] 菲利普·黑克:《利益法學》,傅廣宇譯,商務印書館2016 年版,第8 頁。因此,利益衡量所提供的并非絕對意義上的某種基準,而是一種針對具體問題的思考方式與論證途徑,通過以上諸多層次的利益衡量化思考,即便私力救濟無法完全達到出罪或者免除處罰的效果,也有可能實現我國量刑法意義上的“減輕”“從輕”?！皬妮p”可以通過法官自由裁量實現,而超法規的“減輕”在現行法內部也可存在。

對于違法阻卻事由,我國刑法總則僅規定了正當防衛與緊急避險,雖然學理上承認超法規的違法阻卻事由,但此類事由未見于刑法的明確條文,也沒有像防衛過當與避險過當場合當中因“過當”所可能帶來的“應當減輕或者免除處罰”的規范上后果,因此在不能阻卻違法但可能“減輕”(《刑法》 第63 條第1 款減輕處罰的意義上) 違法的時候,很難援引刑法條文進行減輕處理。換言之,超法規的違法阻卻事由(以及超法規的責任阻卻事由等) 因其自身固有的屬性,在定罪與量刑兩方面會面臨無法可依的困境。筆者認為,對于定罪問題,可以通過解釋刑法分則犯罪構成要件進行回答;對于量刑問題尤其是“減輕”的問題,現行刑法依然能夠提供足夠的規范供給:私力救濟在量刑意義上的“減輕不法”“減輕責任”一方面可以存在于刑法分則當中的情節較輕等“情節”規定當中,另一方面也可以存在于《刑法》 第63 條第2 款“案件的特殊情況”當中,通過利益衡量理念與刑法教義學知識對案件的具體事實情節進行解讀,有助于鑒別較輕情節與案件的特殊情況。

四、結語

行文至此,當我們回顧刑法總則明文規定的“廣義上的私力救濟”(正當防衛、緊急避險)后其實能夠發現,雖然97 刑法自實施以來已被頻繁修正,但第20 條、21 條始終未改一字。在此前提下,建立于緊急狀態法理之上的正當防衛、緊急避險等制度在司法實踐中卻有一種不斷被激活的趨勢,其相關成立要件的認定得到了一定程度松綁。同樣地,即便是那些并未被刑法明文規定的涉及“狹義上的私力救濟”的犯罪阻卻事也同樣隨著實質法解釋理念的重視而開始呈現活性化。需要強調的是,本文的出發點并非試圖完全否定傳統理論根據緊急狀態法理對某些私力救濟所設置的要件,而只是認為這樣的界定略顯狹窄而已。筆者認為,既然“緊急權”要件的認定背后也需要遵循更高位階的權力限制法理,那么對于一部分雖然同屬于犯罪阻卻事由但無法被簡單歸入“緊急權”的私力救濟而言,雖然不必絕對地囿于“必要性”“緊迫性”“公權力救濟不及時性”等要求,也依然應該受制于權力限制法理本身。私權力如果無法完全消滅,可以在承認其存在合理性的前提下將其置于現行法的框架內進行限制才是正途,這一點正是本文所作的嘗試。從權力限制的法理角度反思當前出現的犯罪阻卻事由活性化現象,還能夠發現,當前的司法實踐當中也有著遵循實質法解釋理念與教義學方法為合理的“私權力”進行松綁的現象。并且,即便私權力獲得了更大的存在空間,卻也并沒有影響公權力的主體地位。不論如何,當回答本文開頭所提出的“私權力何以存在”這一問題時,我們完全可以在傳統理論所主張的“建立于緊急狀態法理之上的私力救濟”之外,進一步擴大承認私力救濟的存在空間,有限度、有標準地認可公民以私力解決糾紛的合法性。原因在于,“許多情況下,法律都不是維系社會秩序的核心”,〔107〕[美] 羅伯特·C.埃里克森:《無需法律的秩序》,蘇力譯,中國政法大學出版社2016 年版,第297 頁。認為一切權利的實現均可以毫無障礙地尋求公權力救濟并完全排斥私力救濟的想法屬于法治國的幻想,“事實上,私力救濟是一種歷史最悠久、運用最廣泛的糾紛解決方式,不論過去、現在抑或將來,私力救濟對于糾紛解決、對于社會的作用皆不可忽視?！薄?08〕徐昕:《論私力救濟》,中國政法大學出版社2005 年版,第388 頁。但我們也需要警惕的是,夸大私力救濟的作用也有可能是政府無為的田園牧歌式浪漫,“政府如何重建權威,壓制‘私了’,維持基本的社會秩序,防止非正義行為在國家力量無法穿透的‘空間’ 肆虐,是當務之急?！薄?09〕賀欣:《街頭的研究者:法律與社會科學筆記》,北京大學出版社2021 年版,第93 頁。

現代社會的法律體系之所以對私力救濟采取消極的態度,并不是由于公權力擠壓了私權力的空間,而是由于對待權力自身的不信賴所致,尤其是當權力現象發生于平等主體之間時,不信賴感便更加強烈。行使合法的私力救濟會使得同樣屬于平等主體的相對方(乃至作為私權力整體集合的公權力) 存在一定的忍受義務,這就不難解釋為何私力救濟屬于法秩序所允許之例外。例外并非絕對不可能,關鍵在于法秩序為私權力劃定的邊界何在。將私力救濟保障的利益與所侵害的利益進行符合規范目的的權衡取舍,不僅是對行為所具有之實質違法性、實質有責性等牽涉到行為可罰性的整體判斷,更是對判斷所依賴基準自身的不斷反思。