對外貿易中不正當競爭的法律規制*

翟東堂

一、引言

黨的二十大報告指出,“加快建設貿易強國”是加快構建新發展格局、著力推動高質量發展的重要內容之一,也是社會主義現代化強國的重要組成部分。中國要成為貿易強國,不僅要通過雙循環構建新發展格局和強大的制造業等硬實力作支撐,更需要法治等軟實力指標,而對外貿易中對不正當競爭行為的法律規制則是建成貿易強國軟實力的體現。

2008年金融危機之后,逆全球化的貿易保護主義加劇,一些國家為了保護本國產業,對外國產業采取了各種不正當競爭行為,且愈演愈烈。美國商務部發布《防止不當使用芯片法案補貼》的擬議規則,歐盟發布《凈零工業法》和《關鍵原材料安全可持續供應框架條例》草案,印度正在醞釀進一步提高關稅,世貿組織主要成員的這些經貿措施給全球經濟復蘇蒙上陰影,將導致更多的貿易保護主義。(1)參見雷蒙:《世貿組織就貿易保護主義抬頭表達擔憂》,載《可持續發展經濟導刊》2023年第4期。尤其是歐美等西方國家出于轉移國內矛盾、遏制中國的政治動機,濫用國家力量對中國采取貿易保護主義,建立各種關稅和非關稅貿易壁壘進行不正當競爭,削弱中國在國際貿易中的競爭力。在2022年8月9日美國總統正式簽署的《科學與芯片法案》中,更是增加了“中國護欄”條款。2023年歐盟通過的《歐洲芯片法案》,同樣對中國有很強的針對性。為了推進高水平對外開放,建設貿易強國,維護中國的對外貿易秩序,保護對外貿易經營者的合法權益,中國一直在對外貿易中依法反不正當競爭,而如何在國際條約、協定和國內法律框架下依法反不正當競爭,成為統籌國內法治和涉外法治的重大問題。

以往學界關于對外貿易中不正當競爭的研究較少,尤其是近年來更是缺乏專門或相關研究。以往的研究缺乏對國內貿易不正當競爭和對外貿易中不正當競爭關系的全面分析,對對外貿易中不正當競爭的特殊性關注不足,對當前對外貿易中不正當競爭的新形式和新問題缺乏系統性研究。在“加快建設貿易強國”和逆全球化的貿易保護主義加劇造成的各種形式不正當競爭背景下,亟需從理論層面清晰地界定對外貿易中不正當競爭的概念,系統地研究對外貿易中不正當競爭存在的法律問題和應對措施,為中國對外貿易中反不正當競爭提供理論支撐。

對外貿易中不正當競爭是中國不正當競爭的特殊形式,其和國內貿易不正當競爭相比,既有共性,又有自己的特殊性。對外貿易中的反不正當競爭要遠比國內的反不正當競爭復雜得多,對其研究不僅要考慮其特殊性,也不能脫離“加快建設貿易強國”和逆全球化的貿易保護主義加劇的國際背景。本文從分析對外貿易中不正當競爭和國內貿易不正當競爭的共性與特殊性入手,在界定對外貿易中不正當競爭概念的基礎上,系統地分析對外貿易中不正當競爭存在的立法、執法問題,并針對存在的問題提出相應的建議與對策,以指導對外貿易中反不正當競爭的實踐。

二、對外貿易中不正當競爭的概念界定

對外貿易中不正當競爭是不正當競爭的特殊形式,對其概念界定離不開不正當競爭概念的借鑒。由于各國立法和國際條約對不正當競爭行為規定的不同,給不正當競爭行為規定一個明確的概念似乎是無法完成的任務,(2)See J. Thomas McCarthy, Mc Carthy on Trademarks and Unfair Competition (4d), Thomson Reuters/West, 2008, pp. 16-17.同樣對對外貿易中不正當競爭的概念界定是非常困難的。以往學界對對外貿易中不正當競爭的概念界定,主要是結合《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》規定,從中國對外貿易經營者在對外貿易中的不正當競爭行為的視角,對現行《中華人民共和國對外貿易法》第32條的解讀。(3)參見楊國彪:《關于對外貿易中不正當競爭行為管制問題探討》,載《天津經濟》2010年第7期。本文以為,對外貿易中不正當競爭和國內貿易中的不正當競爭既有區別,又有聯系。對外貿易中不正當競爭的界定要考慮其和國內貿易中的不正當競爭的共性,也要考慮其違法主體、侵犯客體、適用法律、監管部門等方面的特殊性。

(一)違法主體多樣化

根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條規定,國內貿易不正當競爭行為的主體是從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人等經營者。學界有人認為,反不正當競爭法上的經營者,實質上應當包括參與或者影響市場競爭的任何人。(4)參見孔祥俊:《反不正當競爭法新論》,人民法院出版社2001年,第87頁。另有人認為,不正當競爭的主體即經營者,不僅包括從事商品經濟或者營利性服務的法人、其它經濟組織和個人,而且應當包括參與或者影響市場競爭的任何人。(5)參見汪發元、鄧念國:《不正當競爭行為及其主體研究》,載《中國工商管理研究》2002年第4期。筆者也認為,不正當競爭的違法主體主要是經營者,但不僅僅局限于經營者,應包括任何擾亂市場競爭秩序、損害其他經營者和消費者的合法權益或者社會公共利益的行為人,國家在一定意義上也可以成為違反國際條約的違法主體?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》(6)全國人大常委會公布的2022年、2023年度立法工作計劃把反不正當競爭法作為預備審議項目,2022年11月22日市場監管總局起草了《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》,向社會公開征求意見。也把不正當競爭的違法主體擴展為經營者之外的行為人,如第28條第2款規定了幫助他人實施混淆行為的人也是違法主體。

相比國內貿易不正當競爭行為的主體,對外貿易中不正當競爭行為的主體則復雜得多,不僅有中國對外貿易經營者,也包括國外對中國不正當競爭行為的外國對外貿易經營者甚至有其他國家或地區。國外對中國的不正當競爭行為是指破壞中國對外貿易秩序,損害對外貿易經營者的合法權益的不正當競爭行為,既有國家行為,也有外國對外貿易經營者的行為。下文重點分析國外對中國的不正當競爭行為。

一是其他國家或地區。其他國家或地區泛化安全例外條款、濫用國家力量對中國企業的不正當競爭。安全例外條款核心概念“基本安全利益”從意指國防軍事安全,擴張至地緣競爭和外交政策意義上的國家安全。(7)參見李曉玲:《WTO安全例外條款:實踐演進、路徑選擇與中國因應》,載《國際法研究》2023年第3期。安全例外條款被WTO的多邊協議所規定,如《1947年關稅與貿易總協定》(簡稱GATT1947)和《1994年關稅與貿易總協定》(簡稱GATT1994)第21條、1994年《政府采購協議》第23條、《技術貿易壁壘協定》第2條第2款、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)第14條第1款、《與貿易有關的知識產權協定》(簡稱TRIPS協定)第73條等。安全例外條款同樣被《中華人民共和國對外貿易法》第15條第1款所規定。國家安全各國的外延不同,中國的國家安全明確列舉有12種。(8)2014年4月15日習近平總書記在主持召開的中央國家安全委員會第一次會議上,首次提出總體國家安全觀,并首次系統提出要構建集政治安全等“11種安全”于一體的國家安全體系。2020年2月14日,習近平總書記在中央全面深化改革委員會第十二次會議上提出,把生物安全納入國家安全體系。安全例外條款容易被泛化、濫用,形成貿易壁壘,成為不正當競爭的工具。如中國訴美國232鋼鋁關稅案中,是美國出于遏制中國的目的,為獲取不正當的競爭優勢,濫用、泛化WTO的安全例外條款,證明其不正當競爭的正當性。(9)2018年3月,時任美國總統特朗普根據美國《1962年貿易擴展法》第232條款,以“維護國家安全”為由對進口鋼鐵和鋁產品分別加征25%和10%的關稅。同時豁免了自澳大利亞、阿根廷、巴西、韓國、加拿大、墨西哥進口的鋼和鋁產品的額外關稅。中國就美國上述措施向世貿組織提起爭端解決程序。2022年年12月9日,世貿組織(WTO)專家組就中國訴美鋼鋁232關稅措施世貿爭端案(DS544)發布報告,裁定美相關措施違反世貿組織規則,駁回美援引世貿組織安全例外條款進行的抗辯。

二是其他國家或地區的對外貿易經營者?；谥袊鴱V大的市場,一些其他國家或地區的對外貿易經營者為獲取巨大的商業利益,在中國實施不正當競爭?！吨腥A人民共和國對外貿易法》第32條所列舉的幾種對外貿易中不正當競爭行為,其他國家企業在中國實施的不正當競爭在現實中多有所體現。傾銷這一不正當競爭行為是最為常見的,歷來為中國反不正當競爭的重點,如2021年3月26日中國商務部確認澳大利亞葡萄酒涉嫌不正當競爭,(10)參見商務部公告2021年第6號。中國從2010年起并連續12年延期對英歐的碳鋼制緊固件征收反傾銷稅,(11)參見商務部公告2021年第17號。中國從2016年7月14日起并自2022年7月14日繼續對原產于日本、韓國和土耳其的進口腈綸征收反傾銷稅。(12)參見商務部公告2021年第15號。加拿大鵝因虛假宣傳被上海市黃浦區市場監督管理局處罰款45萬元,是對外貿易中發布虛假廣告的典型案例。(13)參見上海市黃浦區市場監督管理局行政處罰決定書滬市監黃處〔2021〕012021000172號。葛蘭素史克賄賂案是對外貿易中商業賄賂不正當競爭行為的典型。

(二)侵犯客體復雜化

根據《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》(14)《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》把社會公共利益作為該法保護的內容。第1條和第2條第2款規定,不正當競爭侵犯的客體是復雜客體,既包括社會公共利益和社會經濟秩序中的市場競爭秩序,也包括其他經營者或者消費者的合法權益。對外貿易中不正當競爭侵犯的客體更為復雜,除了包括國內貿易中不正當競爭的客體,也包括對外貿易秩序。

對外貿易秩序是國家運用法律的手段管理對外貿易,實現合法、公平地對外貿易和競爭,從而建立次序井然,有條不紊的對外貿易狀態。對外貿易秩序是一國社會經濟秩序的特殊形式,是對外貿易中反不正當競爭行為侵犯的主要客體。對外貿易秩序包括對外貿易管理秩序和經營秩序,對外貿易管理秩序反映的是作為對外貿易管理者的國務院對外貿易主管部門與對外貿易經營者之間的權利義務關系,對外貿易經營秩序反映的是作為平等主體的對外貿易經營者之間的權利義務關系。(15)參見沈四寶:《中國涉外貿易法》,首都經濟貿易大學出版社2002年版,地36頁。對外貿易中不正當競爭侵犯社會公共利益和對外貿易管理秩序由公法來調整和保護,追究違法主體的行政責任和刑事責任,侵犯對外貿易經營秩序、損害其他經營者或者消費者的合法權益由私法來調整,追究違法主體的民事責任。

(三)適用法律多層次和分散化

對外貿易中反不正當競爭和國內貿易中反不正當競爭在適用法律上有共性,但也有適用法律多層次和分散化的特殊性。

1.適用法律多層次

對外貿易中反不正當競爭體現在以下三個層次:

一是對外貿易中反不正當競爭僅適用中央事權制定的法律、行政法規、部門規章。根據《中華人民共和國對外貿易法》第4條規定,國家實行統一的對外貿易制度。統一的對外貿易制度是指在中央政府統一制定、在全國范圍內統一實施的對外貿易制度,其中包括統一的對外貿易法律制度,在適用國內法律上僅適用中央事權制定的憲法、法律、行政法規、部門規章等法律文件,不適用地方制定的地方性法規、地方政府規章等法律文件。對外貿易中反不正當競爭法律制度作為對外貿易法律制度的組成部分,其在適用國內法律上同樣僅適用中央事權制定的憲法、法律、行政法規、部門規章等法律文件。國內貿易中的反不正當競爭的法律適用則不同,不僅適用中央事權制定的法律文件,而且適用地方制定的地方性法規、地方政府規章等法律文件,如《重慶市反不正當競爭條例》等各地方省級人大常委會通過的地方性法規。

二是涉外法律、行政法規的適用。涉外性是對外貿易中不正當競爭重要特點,(16)不正當競爭的涉外性多主張三要素說,即不正當競爭的主體、競爭行為或其損害結果至少有一項含有涉外因素。參見程衛東:《論涉外不正當競爭的法律適用》,載《法商研究》1997年第2期;王定賢:《不正當競爭國際私法問題研究》,2009武漢大學博士學位論文。其表現為對外貿易經營活動中不正當競爭的主體包括外國人、無國籍人、外國企業和組織等國外的對外貿易經營者,不正當競爭行為的事實全部或一部發生于國外,不正當競爭行為給他國競爭者或消費者造成損害。對外貿易中不正當競爭的涉外性特點,必然引起對外貿易中反不正當競爭不僅適用《中華人民共和國反不正當競爭法》等有關反不正當競爭的法律、行政法規,也適用《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民共和國進出口關稅條例》等涉外法律、行政法規。

三是國際條約、協定的適用。WTO主張公平貿易和競爭,反對采取傾銷和出口補貼等不公正的貿易手段進行競爭。中國作為WTO的成員,根據條約必須遵守原則,在對外貿易中反不正當競爭,除中華人民共和國聲明保留的條款外,中華人民共和國締結或者參加的WTO有關反不正當競爭的國際條約必須適用,與國內法有不同規定的,也應當適用該國際條約的規定?！吨腥A人民共和國對外貿易法》第6條、第15條、第23條、第25條、第30條、第46條等多條內容提及了中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定的適用問題,當然要適用于對外貿易中反不正當競爭。尤其是其他國家濫用國家力量對中國企業的不正當競爭,中國必須利用反不正當競爭的國際條約、協定維護中國企業的合法權益,如前述中國訴美國232鋼鋁關稅案中,就是運用了世貿組織規則中相關的國際條約、協定。相比較而言,國內貿易中的反不正當競爭較少的考慮國際條約、協定的適用問題。

2.適用法律分散化

與國內貿易中反不正當競爭適用的法律集中體現在《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律文件中不同,對外貿易中反不正當競爭的法散見于不同的法律、行政法規、部門規章。對外貿易中反不正當競爭適用的法律除了體現在《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國對外貿易法》第32條的原則規定之外,還體現在不同領域的法律、行政法規、部門規章中。如反傾銷體現在《中華人民共和國反傾銷條例》、反補貼體現在《中華人民共和國反補貼條例》、反技術性貿易壁壘的檢驗檢疫體現在《中華人民共和國進出口商品檢驗法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國進出境動植物檢疫法》《中華人民共和國國境衛生檢疫法》,等等。

(四)監管部門多元化

在市場經濟體制中,政府監管是政府職能的核心。審批和執法是中國式監管的主要手段。(17)參見徐國沖、張晨舟、郭軒宇:《中國式政府監管:特征、困局與走向》,載《行政管理改革》2019年第1期。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第3條、第4條規定,國內貿易中反不正當競爭的政府監管中,國務院建立反不正當競爭工作協調部門,各級人民政府采取措施制止不正當競爭行為,具體的行政執法主體是縣級以上市場監督管理部門。

和國內貿易中的反不正當競爭相比,在對外貿易中反不正當競爭牽涉的政府監管部門則更加呈現多元化。根據《中華人民共和國對外貿易法》第32條規定,國務院對外貿易主管部門(商務部)、各級人民政府、縣級以上市場監督管理部門是對外貿易中不正當競爭行為的監督管理機關。具體到某一個特殊的不正當競爭行為的監管,還有其特殊的監管部門。如對外貿易中的傾銷、補貼、進口產品數量增加的不正當競爭行為,其監管部門有國務院關稅稅則委員會、商務部、海關(下文有詳細的介紹),國際服務貿易中的不正當競爭行為監管部門為商務部以及金融、電信、旅游、教育等部門。(18)參見《中華人民共和國對外貿易法》第24條。

鑒于上述對對外貿易中不正當競爭的特征分析,可將對外貿易中不正當競爭界定為:在對外貿易活動中,對外貿易經營者等違法主體違反中國法律、行政法規和國際條約的規定,擾亂對外貿易秩序,損害其他經營者、消費者的合法權益或者社會公共利益的行為。

三、對外貿易中不正當競爭規制存在的法律問題分析

以往對外貿易中反不正當競爭的法律法規發揮了重要作用,但隨著對外開放的進一步擴大和有關法律的修改,對外貿易中反不正當競爭法律體系存在一些問題,影響該法律體系功能的發揮。

(一)對外貿易中反不正當競爭法律的失調

由于對外貿易中反不正當競爭法律散見于多種類、多層次的法律、行政法規、部門規章等法律文件中,各個法律文件的立法目的、立法重點不盡相同,易導致相互之間的不協調統一,當前的對外貿易中反不正當競爭法律也的確存在失調問題。以對外貿易中不正當競爭行為的種類為例,《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》對不正當競爭行為種類是不統一的?！吨腥A人民共和國對外貿易法》第32條第1款明確列舉的不正當競爭行為有傾銷、串通投標、發布虛假廣告、商業賄賂四種,同時有概括性的規定?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第6條至12條列舉的是混淆、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、違反規定的有獎銷售、損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽、網絡七種,《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》第二章對于不正當競爭行為的界定,更是從現在的7條增加到16條。發布虛假廣告、商業賄賂是兩法同時規定的不正當競爭行為,傾銷、串通投標在《中華人民共和國對外貿易法》是主要的不正當競爭行為,而《中華人民共和國反不正當競爭法》并不把其列舉為不正當競爭行為。(19)1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》第15條規定串通投標是不正當競爭行為,2017年修訂時刪除。2017年《中華人民共和國反不正當競爭法》第11條規定傾銷是不正當競爭行為,2019年修正時刪除。2022年市場監管總局公布的《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》對傾銷、串通投標也不作為不正當競爭行為進行規定。對外貿易中反不正當競爭法律的不協調統一,易產生的消極影響有:

1.損害國家的法制統一。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴,是我國憲法確立的一項重要原則。對外貿易中反不正當競爭法律的協調統一,對維護國家法制統一意義重大,失調則損害國家的法制統一。以對外貿易中串通投標為例,其是《中華人民共和國對外貿易法》列舉的主要不正當競爭行為,對其處罰依據是《出口商品配額招標辦法》等,對其處罰存在的明顯問題是:對外貿易中串通投標比國內串通投標處罰畸輕,明顯是不公平的。對外貿易中串通投標處罰依據是《出口商品配額招標辦法》第35條,國內串通投標的處罰依據是《中華人民共和國招標投標法》第53條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第67條,國內串通投標不僅中標無效,而且違法行為人還要承擔行政責任、刑事責任、賠償責任,對外貿易中串通投標的處罰僅是“收回其中標配額,并取消其一至三年的該商品配額投標資格”。串通投標“內外有別”的處罰,不僅是不公平的,也損害國家的法制統一。

2.部分對外貿易中不正當競爭行為得不到處理。囿于中國是成文法的國家,立法明確規定的對外貿易中不正當競爭行為種類是反不正當競爭執法的重要依據。對外貿易中反不正當競爭法律的失調,造成部分不正當競爭行為得不到處理。一方面,根據《中華人民共和國對外貿易法》第32條規定,對外貿易中不正當競爭行為有四種,對這四種行為“依照有關反不正當競爭的法律、行政法規的規定處理”是沒有問題的,而在對外貿易中發生混淆、侵犯商業秘密、違反規定的有獎銷售、損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽、網絡等不正當競爭行為,有關行政機關難以按照概括性的規定把其按照不正當競爭行為進行處理;另一方面,對外貿易中傾銷、串通投標按照不正當競爭行為進行處罰難以落實,更多的是按照其他違法行為進行處罰。如對外貿易中串通投標損害的是不正當競爭的對外貿易秩序,由于《中華人民共和國反不正當競爭法》刪除了這一不正當競爭行為,在當前實踐中,已少有對外貿易中串通投標的不正當競爭行為處罰的相關案例,2015年,日本郵船株式會社、川崎汽船株式會社等8家滾裝貨物國際海運企業達成并實施串通投標價格案,(20)參見國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2015〕1號—8號。共罰款4.07億元,是按照排除、限制競爭的壟斷行為進行處罰的,并不是按照不正當競爭行為進行處罰的。

(二)對外貿易中反不正當競爭的法律位階低

前文分析了國外對中國的各種不正當競爭形式,為了維護中國的對外貿易秩序和公共利益,必須依法對其反不正當競爭。針對其他國家或地區及其對外貿易經營者對中國的不正當競爭行為,中國可以運用多種方式進行反不正當競爭,海關征收關稅是重要的方式之一。

征收關稅是海關的基本職能之一。海關征收關稅和其他稅包括關稅、海關代征稅(進口環節的增值稅和消費稅)和船舶噸稅,關稅包括一般關稅和特別關稅,特別關稅包括報復性關稅、反傾銷稅、反補貼稅、保障措施關稅。與對外貿易反不正當競爭有關的是海關征收的特別關稅,征收特別關稅是制止其他國家或地區對中國在貿易方面采取影響正常貿易措施、傾銷、補貼、進口產品數量增加等不正當競爭行為主要手段。

對外貿易中反不正當競爭征收的特別關稅是按照行政法規征收的,報復性關稅是按照《中華人民共和國進出口關稅條例》征收,反傾銷稅是按照《中華人民共和國反傾銷條例》征收,反補貼稅是按照《中華人民共和國反補貼條例》征收,保障措施關稅是按照《中華人民共和國保障措施條例》征收。特別關稅按照行政法規征收,違反稅收法定原則。

稅收法定原則是現代國家的一項重要憲法原則,2015年修改的《中華人民共和國立法法》第8條明確了該原則。(21)該條規定,稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度只能制定法律。稅收法定原則也叫稅收法定主義,是指公民納稅的種類范圍,各種類范圍適用的納稅條件,稅收征收程序,納稅適用的稅率,稅收的停征、開征、優惠政策,以及納稅人未依法納稅所應受到的處罰等,均由稅收法律加以規定。(22)參見李鑫釗:《論稅收法定原則的構建》,載吉林大學2017年博士學位論文。此處的“法”是狹義的法律,即全國人大及其常委會通過法定程序制定的法律。按照稅收法定原則特別關稅應當依全國人大及其常委會通過法定程序制定的法律進行征收。特別關稅按照行政法規征收,違反稅收法定原則,存在著法律位階低的問題,不符合法治的要求,不利于加快全面依法治國、推進法治中國建設的實現進程以及提升對外貿易中反不正當競爭領域治理的法治化水平,(23)黨的二十大報告對加快建設法治社會作出了重大部署,是“堅持全面依法治國,推進法治中國建設”的重要內容,“推進多層次多領域依法治理,提升社會治理法治化水平”是加快建設法治社會的重要舉措之一。也不利于開展國際對外貿易中反不正當競爭領域的對話,損害法治國家和法治政府形象。

(三)一些對外貿易中反不正當競爭的立法科學性不足、可操作性不強

立法科學性(或科學立法)是中國立法的主要原則之一,為《中華人民共和國立法法》第7條明確規定。但當前一些對外貿易中反不正當競爭有關的立法科學性不足,脫離實際,可操作性不強。

以混淆行為為例,其是《中華人民共和國反不正當競爭法》列舉的首要的不正當競爭行為,其他國家和地區的反不正當競爭法均將其作為不正當競爭行為予以禁止,也是《保護工業產權巴黎公約》明確列舉的特別應予以禁止的不正當競爭行為。在對外貿易中的混淆行為是通過侵犯他人知識產權來實現不正當競爭的目的,同樣是中國應予以禁止的不正當競爭行為。

在對外貿易中對知識產權進行有效的保護,不僅可以激勵和保護創新,而且能夠在樹立國家形象、保護投資、建立公平競爭的對外貿易秩序等方面發揮巨大的作用?！爸R產權保護工作關系國家對外開放大局,只有嚴格保護知識產權,才能優化營商環境、建設更高水平開放型經濟新體制。知識產權保護工作關系國家安全,只有嚴格保護知識產權,才能有效保護我國自主研發的關鍵核心技術、防范化解重大風險”。(24)參見習近平:《面加強知識產權保護工作 激發創新活力推動構建新發展格局》,習近平總書記2020年11月30日在十九屆中央政治局第二十五次集體學習時講話。中國在國際和國內層面已全面建立了與對外貿易有關的知識產權的法律保護,《中華人民共和國對外貿易法》專章規定了與對外貿易有關的知識產權保護。

中華人民共和國海關作為進出境貨物監督管理機關,對進出口貨物有關的知識產權進行保護,是對外貿易中保護知識產權、制止不正當競爭行為的重要執法機關?！吨腥A人民共和國知識產權海關保護條例》第2條規定,知識產權海關保護,是指海關對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權實施的保護。除了中國加入的《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》、《保護工業產權巴黎公約》、TRIPS等國際條約外,知識產權海關保護的專門國內法律依據是《中華人民共和國海關法》第44條、《中華人民共和國知識產權海關保護條例》、《〈中華人民共和國知識產權海關保護條例〉的實施辦法》等法律、行政法規和海關規章。根據上述海關法規的規定,海關禁止侵犯知識產權的貨物進出口,扣留侵權嫌疑的進出口貨物。被海關扣留的侵權嫌疑貨物,經海關調查后認定侵犯知識產權的,由海關予以沒收。知識產權海關保護有依申請保護和依職權保護兩種模式。

為制止不正當競爭行為,保護經營者和消費者的合法權益,又要簡化海關手續、便利守法企業、促進貿易效率和經濟發展,更要保障國家財政收入和《中華人民共和國海關法》等海關法規的貫徹實施。進口已采取臨時反傾銷措施、臨時反補貼措施的貨物,或者進出口貨物收發貨人、知識產權權利人申請辦理知識產權海關保護相關事務等,應當向海關提供擔保。向海關提供擔保,除了依據《中華人民共和國反傾銷條例》、《中華人民共和國反補貼條例》、《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的原則規定外,具體的規定是《中華人民共和國海關法》第六章、《中華人民共和國海關事務擔保條例》及《〈中華人民共和國知識產權海關保護條例〉實施辦法》等法律、行政法規和海關規章?，F行海關事務擔保制度對促進中國對外貿易發展、制止不正當競爭等起到了重大作用,但也因立法和實踐中出現的一些問題導致其功能受限。其中突出問題主要是立法科學性不足,脫離實際,可操作性不強,主要表現為擔保方式比較單一,導致海關和行政相對人不適用海關事務擔保。

根據《中華人民共和國海關法》第68條規定,擔保人可以提供擔保的財產、權利有人民幣、可自由兌換貨幣;匯票、本票、支票、債券、存單;銀行或者非銀行金融機構的保函;海關依法認可的其他財產、權利?！丁粗腥A人民共和國知識產權海關保護條例〉實施辦法》第38條規定,擔保人可以提供擔保的財產、權利僅限于擔保金、銀行或者非銀行金融機構保函。由于海關同時擁有查封、扣押等行政執法的強制權力,其行使比抵押、留置等更直接有效,所以在海關實踐中幾乎沒有用到諸如抵押、留置等方式,海關是按照《〈中華人民共和國知識產權海關保護條例〉實施辦法》第38條執行的。從海關的行政相對人角度,擔保人提供擔保金、銀行或者非銀行金融機構保函的成本較高,有時甚至不具有可行性,因此,他們也并不傾向于使用擔保的方式。這就造成了雖然有法律規定,但是海關事務擔保法律關系的各方缺乏適用積極性,擔保制度運用不廣泛的尷尬局面,海關事務擔保制度的功能沒有充分發揮出來。(25)參見翟東堂:《海關法新論》,對外經濟貿易大學出版社2022年版,第177頁。

(四)行政執法監管部門之間及其與人民法院之間協作配合不順暢

對外貿易中不正當競爭的監管部門既有各級人民政府、市場監管部門,也有與對外貿易有關的國務院關稅稅則委員會、商務部、海關、外匯、金融、電信、旅游、教育等監管部門。對外貿易中不正當競爭監管部門的多元化,在對具體不正當競爭行為監管中,必然牽涉到各監管部門的協同問題。

在對外貿易中反不正當競爭,需要行政執法監管部門之間和行政執法監管部門與人民法院之間的協作配合。根據對外貿易有關的規章規定,商務部是全國對外貿易經營者備案登記工作的主管部門,其撤銷對外貿易經營者備案登記后應當將有關情況及時通報海關、檢驗檢疫、外匯、稅務等部門。(26)參見《對外貿易經營者備案登記辦法》第3條、第11條。商務部是全國出口許可證的歸口管理部門,海關、市場監管、公安、紀檢、法院等單位需要向商務部查詢或者調查出口許可證,應當依法出示有關證件,方可接受查詢。(27)參見《貨物出口許可證管理辦法》第3條、第34條。但從目前的立法和實踐看,對外貿易中反不正當競爭行政執法監管部門之間和行政執法監管部門與人民法院之間,都存在著協作配合不順暢的問題。

1.行政執法監管部門之間的協作配合不順暢

反不正當競爭行政執法監管部門之間的協作配合有著立法依據和實踐。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第3條第2款的規定,2020年11月12日國務院辦公廳關于同意建立反不正當競爭部際聯席會議制度的函(國辦函〔2020〕107號),建立由市場監管總局牽頭的反不正當競爭部際聯席會議制度,聯席會議辦公室設在市場監管總局,其主要職能之一是“加強有關部門在反不正當競爭工作方面的協作配合”。從反不正當競爭部際聯席會議制度的17個成員單位看,反不正當競爭部際聯席會議制度只是解決了國內貿易中反不正當競爭行政執法部門的協作配合問題,并沒有解決對外貿易中反不正當競爭行政執法部門的協作配合問題,因為其成員單位并不包括商務部、海關、外匯、金融等對外貿易中反不正當競爭的主要行政執法監管部門。換言之,反不正當競爭部際聯席會議制度是排除對外貿易中反不正當競爭的行政執法監管部門之間的協作配合,缺乏對外貿易中反不正當競爭工作協調機制。

2.行政執法監管部門與人民法院之間的協作配合不順暢

海關征收特別關稅是對外貿易中反不正當競爭的主要措施,需要海關和人民法院協作配合。根據《中華人民共和國海關法》第93條規定,當事人逾期不履行海關的處罰決定的,海關既有自行強制權,也可以選擇申請人民法院強制執行。當事人逾期不繳納關稅,海關在依法享有的強制執行權范圍內窮盡了所有手段后,仍然無法實現征收關稅的目的,海關只能選擇依法申請人民法院強制執行。但據筆者調研,實踐中海關申請人民法院強制執行關稅的案件,人民法院依據自由裁量權不予立案。

四、對外貿易中不正當競爭法律規制的建議與對策

(一)確立對外貿易中不正當競爭法律規制的原則

鑒于對外貿易中不正當競爭行為的特殊性和法律規制中存在的問題,對外貿易中不正當競爭的法律規制應當確立有別于國內貿易中不正當競爭的原則。對外貿易中不正當競爭法律規制原則是依法對對外貿易中不正當競爭行為規制的基本準則,既是立法原則,也是執法的原則。

1.一視同仁、重點規制原則

一視同仁即在法律面前人人平等。在對外貿易經營活動中,國內外的對外貿易經營者違法實施了串通投標、發布虛假廣告、進行商業賄賂等不正當競爭行為,對其處罰應當是一致的,不能內外有別,更不能給予國外對外貿易經營者超國民待遇,這也是對外貿易的國民待遇原則要求的。

重點規制是指在一視同仁原則的前提下,依法重點規制國外對中國的某些不正當競爭行為。對于其他國家或地區泛化安全例外條款、濫用國家力量對中國的不正當競爭行為,以及國外對外貿易經營者利用傾銷、補貼等形式的不正當競爭行為,中國予以特別的立法和執法。只有重點規制,才能實現維護中國的對外貿易秩序和社會公共利益、保護中國的對外貿易經營者和消費者的立法目的。

2.符合國際條約、協定的原則

為恢復關貿總協定締約國地位和適應社會主義市場經濟體制,1994年中國頒布《中華人民共和國對外貿易法》?；謴完P貿總協定締約國地位,就要使《中華人民共和國對外貿易法》符合《1994年關稅與貿易總協定》等國際條約、協定。2004年,中國在履行加入WTO承諾的要求下,依據WTO的具體規則,對《中華人民共和國對外貿易法》進行了全面修訂。對外貿易中反不正當競爭的法律作為中華人民共和國對外貿易法的一部分,其法律規制同樣要符合WTO規則等國際條約、協定。

對外貿易中反不正當競爭的法律符合WTO規則等國際條約、協定,既要符合全球性國際條約、協定,又要符合多邊、區域性、雙邊的國際條約、協定;不僅要符合已經加入的全球性國際條約、協定,而且要符合即將加入的多邊、區域性、雙邊的國際條約、協定,如RCEP、CPTPP。(28)2023年政府工作報告強調:“推動區域全面經濟伙伴關系協定(RCEP)生效實施”、“積極推動加入全面與進步跨太平洋伙伴關系協定(CPTPP)等高標準經貿協議”。

(二)完善對外貿易中不正當競爭的立法制度

為充分發揮對外貿易中反不正當競爭法律制度的作用,有必要完善具體的對外貿易中相關的反不正當競爭法律制度,對有關的立法進行適時的廢、改、立。

1.增加對外貿易中反不正當競爭行為的種類

自2004年4月6日第十屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議修訂《中華人民共和國對外貿易法》,對外貿易中不正當競爭行為列舉的是四種。按照我國的立法習慣,對外貿易中反不正當競爭行為的種類是采用列舉加概括形式進行規定,又囿于我國是成文法的國家,一些新型的不正當競爭行為已難以規制。為更有效地依法規制對外貿易中不正當競爭,應借鑒《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》和有關的國際條約、協定,增加常見的、與對外貿易有重大影響的不正當競爭行為,如補貼、利用跨境電子商務平臺進行的不正當競爭。(29)參見《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》第22條。增加補貼、利用跨境電子商務平臺等種類,(30)利用跨境電子商務平臺進行的貨物貿易已在中國對外貿易中占據重要地位。據統計,2022年中國進口跨境電商用戶規模1.68億人,跨境電商市場規模達15.7萬億元,跨境電商交易額占我國貨物貿易進出口總值42.07萬億元的37.32%。參見網經社電子商務研究中心2023年3月30日發布的《2022年度中國跨境電商市場數據報告》。實現了對外貿易中反不正當競爭法律的協調統一。

2.提升規范特別關稅的法律位階

黨的二十大報告提出:“加強重點領域、新興領域、涉外領域立法”。特別關稅立法屬于涉外領域立法,應是未來立法的重點。對特別關稅進行科學立法、民主立法、依法立法,不僅有利于維護國家的法治形象、減少國際紛爭與摩擦,也關系到維護國家的主權、安全和利益,更關涉到“全面依法治國、法治中國建設”戰略目標的實現。

由于特別關稅是按照行政法規進行征收的,有悖于稅收法定原則。根據全國人大常委會公布的2021、2022、2023年度立法工作計劃,“關稅法等稅收法律”已是初次審議的法律案。但僅是初次審議的法律案,并沒有進入征求意見稿等立法程序,“關稅法等稅收法律”是否包括反傾銷稅、反補貼稅、保障措施關稅等特別關稅不得而知。按照稅收法定原則,應盡早提升規范特別關稅的法律位階,把《中華人民共和國進出口關稅條例》等由行政法規升級為法律。

3.提高反不正當競爭立法的科學性、可操作性

鑒于海關事務擔保人可以提供擔保的財產、權利僅限于擔保金、銀行或者非銀行金融機構保函,海關事務擔保立法的科學性不足、可操作性不強,致使對外貿易中侵犯知識產權、傾銷、補貼等不正當競爭行為的規制不足,也使反傾銷、反補貼和保障措施的效果受到影響。為充分發揮海關事務擔保制度的反不正當競爭功能,應提高海關事務擔保立法的科學性、可操作性,按照《中華人民共和國民法典》擔保的有關規定,海關事務擔保方式有所擴展,擔保人有權處分的財產、權利都可以提供擔保。(31)參見《中華人民共和國民法典》第395條、第440條。海關事務擔保人有權處分的財產、權利都可以提供擔保,也有利于實現法律的協調統一。

(三)加強行政執法監管部門之間及其與人民法院之間的協同

針對行政執法監管部門之間的協作配合不順暢,對外貿易中反不正當競爭缺乏工作協調機制,建議采取兩種途徑解決:一是在反不正當競爭部際聯席會議制度的基礎上,增加商務部、海關、外匯、金融等對外貿易中反不正當競爭的主要行政執法部門為成員單位,加強有關部門在對外貿易中反不正當競爭工作方面的協作配合。二是在《中華人民共和國對外貿易法》第32條增加一款,即“國務院建立反不正當競爭工作協調機制”,借鑒反不正當競爭部際聯席會議制度,建立由商務部為牽頭單位的對外貿易中反不正當競爭部際聯席會議制度,或者借鑒反壟斷委員會成立對外貿易中反不正當競爭委員會,協調對外貿易中反不正當競爭行政執法工作。

針對行政執法監管部門與人民法院之間的協作配合不順暢,加強對對外貿易中反不正當競爭的行政與司法協同,具體的做法:一是完善相關的立法,在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》中增加行政機關有強制執行權而申請人民法院強制執行有關內容,尤其是增加行政機關有強制執行權在窮盡了手段后仍然無法實現強制目的的情況下,人民法院應當立案。二是行政機關有強制執行權在窮盡了手段后仍然無法實現強制目的的案件,在建立對外貿易中反不正當競爭部際聯席會議制度或反不正當競爭委員會的前提下,由其辦公室與人民法院進行協調。

結語

中國特色社會主義進入新時代,中國面臨世界百年未有之大變局,“中華民族偉大復興進入了不可逆轉的歷史進程”,(32)參見習近平總書記在慶祝中國共產黨成立100周年大會的講話。加快建設貿易強國是實現中華民族偉大復興的有力支撐。為推進高水平對外開放,加快建設貿易強國,營造市場化、法治化、國際化的公平競爭環境,維護公平的對外貿易競爭秩序,切實維護經營者、消費者的合法權益或者社會公共利益,中國必須依法在對外貿易中反不正當競爭。

為有效地依法規制對外貿易中不正當競爭,理論上要清晰地界定對外貿易中反不正當競爭的概念,確立一視同仁、重點規制和符合國際條約、協定等對外貿易中反不正當競爭的原則,立法上增加對外貿易中反不正當競爭行為的種類、提升規范特別關稅的法律位階、提高反不正當競爭立法的科學性和可操作性,執法上加強行政執法監管部門之間及其與人民法院之間的協同。