鄉村振興背景下土地經營權登記效力模式研究

王尚飛

（遼寧大學，遼寧 沈陽 110036）

一、土地經營權登記效力模式的立法規定

土地經營權依其取得方式的不同，可將其分為兩類土地經營權：一種是派生于土地承包經營權而產生的土地經營權，另一種是以其他方式承包“四荒地”而產生的土地經營權。即便分設土地經營權的目的與權能相同，但《民法典》對兩種土地經營權還是作出了不同的規定，主要體現在土地經營權的登記效力上。

（一）家庭承包設立的經營權采用登記對抗主義

《民法典》第333 條第1 款規定，土地承包經營權自合同生效時設立，登記僅能產生對抗效力。理論上認為土地承包經營權暗含了土地經營權，土地承包經營權人無需為自己分設土地經營權，承包地未在市場中流轉，可徑直在承包地上行使土地經營權。土地承包經營權派生出的土地經營權設立方式延續了承包經營權的合同生效設立模式，不經登記無法取得對抗善意第三人的效力。我國物權設立原則上采用登記生效主義，但農地用益物權的設立采用例外規則，即登記對抗主義。土地經營權權能中最為重要的擔保性能并未延續一貫的登記生效主義，而是改采登記對抗主義。依據類推適用規則，土地經營權其他權能的行使如需進行登記，如出租、入股、融資擔保等，除法律明文規定外，一律適用登記對抗主義。

（二）其他方式設立的經營權采用登記生效主義

相較于土地承包經營權派生的土地經營權，法律并沒有規定以其他方式設立的土地經營權的登記效力模式。土地經營權脫離了身份的掣肘，且社會保障功能在市場化流轉中已被消解，故兩類土地經營權的性質及利用方式并無不同。因此，其他方式設立的土地經營權可類推適用《民法典》第333 條的條文規范①參見吳昭軍：《“四荒地”土地經營權流轉規則的法教義學分析》，載《安徽師范大學學報（人文社會科學版）》2021 年第2 期，第135-143 頁。，其設立模式采用登記對抗主義。然而，對于以其他方式設立的土地經營權，《民法典》有較為嚴格的規定，第342 條規定以其他方式取得的土地經營權只有取得權屬證書，才可以行使出租、入股、抵押等權能。這表明以其他方式取得的土地經營權未經登記，其權能是殘缺的，土地經營權人僅能從事農業生產活動，其他權能的行使須以登記為前提。放活土地經營權的目的在于賦予土地經營權更多權能，為農業生產現代化提供便利。反觀以其他方式取得的土地經營權，其實質采用了登記生效主義的物權變動模式，使得兩類土地經營權的登記效力模式相沖突。

二、土地經營權登記效力模式的三重困境

土地登記是將土地物權變動的事實登載于國家制定的特定法律文書之上的活動，由自然資源管理部門負責土地登記工作并進行背書，從而使土地產權證書具有公示公信力的法律效果。我國特權登記制度有登記生效主義和登記對抗主義兩種模式，土地經營權登記采用的是后種模式。但是因其設權規則的差異導致兩類土地經營權的登記效力模式相沖突，由此引發了土地經營權登記制度在構建及運行中的三重困境，即立法困境、理論困境和實踐困境。

（一）土地經營權登記效力模式的立法困境

不論是以何種方式設立土地經營權，如何進行登記是其面臨的首要問題。當前土地經營權登記存在法律制度供給不足的困境②參見王尚飛：《“三權分置”背景下土地經營權登記的路徑選擇》，載《自然資源情報》，第1-7 頁，知網網絡首發：.http：//kns.cnki.net/kcms/detail/10.1798.N.20230725.1602.006.html，2023 年9 月10 日訪問。，我國有關土地經營權登記的法律只有《農村土地承包法》和《民法典》，土地經營權登記規范的內容僅是賦予土地經營權登記能力，具體的登記規則設計缺失。申言之，土地經營權登記在法律層面僅具有確認意義，至于土地經營權的登記規則則處于立法留白狀態。2019 年修訂的《不動產登記暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）是我國現行不動產登記的行政法規，《民法典》通過條文設計賦予土地經營權登記能力，土地經營權的登記問題應當適用《暫行條例》的相關規定?！稌盒袟l例》在修改時并未明確將土地經營權列舉為一項可供登記的不動產權利，只能依據兜底條款為土地經營權的登記找到法規依據。

《不動產登記法》（征求意見稿）將土地經營權作為一項不動產權利納入不動產登記體系之中，在登記權利類型上補足了土地經營權的上位法依據。從其立法結構來看，立法者有意采用土地經營權物權登記路徑的方式設計土地經營權的登記規則；但從立法內容來看，《不動產登記法》作為一部登記程序法，其登記規則的設計照搬了土地經營權登記的實體法規定，如流轉期限五年以上的土地經營權具有登記能力，登記僅具有對抗善意第三人的法律效力。在土地承包經營權完成確權登記的情形下，這些規定的合理性與否有待商榷?！恫粍赢a登記法》（征求意見稿）自發布以來廣受關注，多位專注于不動產法研究的學者對其進行了深入解讀，同時也針對立法草案提出了修改完善建議。然而，即便制定《不動產登記法》早已列入十三屆全國人大常委會立法規劃第一類項目，立法草案制定完成且發布征求意見稿向全社會征求修改完善意見后，至今仍未提請全國人大常委會審議。自然資源部新聞發言人于2023 年4 月25 日宣布我國全面實現不動產統一登記，在不動產統一登記制度全面實施的背景下，如何將土地經營權作為一項用益物權納入不動產統一登記并設計出合理的登記規則，成為構建土地經營權登記制度的大前提，對于放活土地經營權、實現三權同等保護也具有重要影響。

（二）土地經營權登記效力模式的理論困境

依照《民法典》規定，土地承包經營權經登記后由登記機構向土地承包經營權人發放土地承包經營權證，以此在法律層面確認土地承包經營權。土地經營權的登記能否類推適用土地承包經營權的登記規則，法律未給予明確回應。土地經營權的規范位置處于《民法典》“土地承包經營權”章節中，依照體系解釋規則適用土地承包經營權登記規則，向土地經營權人發放土地經營權證自然不應存有疑義。但《民法典》第210 條規定，國家對不動產實行統一登記制度。對不動產實行統一登記，意味著凡是不動產，登記后應發放不動產權證。由此來看，土地承包經營權登記應發放何種權屬證書成為頗具爭議的問題，發放何種權屬證書還需要結合現有法律對其理論進行闡釋。囿于土地經營權法律屬性不明的原因，直接類推適用土地承包經營權登記規則的做法在實踐中勢必會引發沖突。有學者認為，即便是將土地承包經營權登記納入不動產統一登記，也應當繼續頒發農村土地承包權證③參見肖鵬：《承包地納入不動產統一登記應繼續頒發農村土地承包經營權證》，載《農村經營管理》2022 年第2 期，第21-22 頁。。另有學者認為，有關土地承包經營權的登記處于第三分編用益物權編，其條文規范重點在于明確各類物權的權利內容，土地承包經營權的登記應頒發不動產權證書④參見翟國徽：《土地承包經營權登記應發放何種權屬證書——兼對〈民法典〉第333 條的體系化辨析》，載《中國不動產》2022 年第8 期，第36-37 頁。，土地經營權亦應頒發不動產權證書。由此可知，土地經營權登記應當發放何種權屬證書成為構建土地經營權登記制度的難題。

《中央編辦關于整合不動產登記職責的通知》（中央編辦發〔2013〕134 號）要求，農村土地承包經營權納入不動產統一登記賦予五年過渡期。五年過渡期完成后乃至后續的一段時間，土地承包經營權與土地經營權的登記問題在地方規范的適用中造成了混亂局面，其原因主要有以下幾種。第一，未能準確認識土地承包經營權與土地經營權之間的關系，即便是有些地方性規范使用了“土地經營權”的稱謂，但是并沒有界定二者的聯系和區別。第二，對土地經營權登記制度存在認識誤區，一些地方對土地經營權的流轉登記還停留在行政管理登記層面，造成民事登記與行政管理登記混用的窘迫局面⑤參見徐超：《土地經營權登記法律制度研究》，西南政法大學2017 年博士學位論文，第100 頁。。第三，土地經營權設立登記采用的登記對抗主義，無法與土地承包經營權確權登記形成有效銜接。這種混亂局面源于土地經營權登記應發放何種權屬證書的上位法缺失，其癥結在于對土地經營權登記效力模式的理論研究薄弱，致使地方實踐做法各有千秋，“農村土地經營權流轉證”“土地經營權證”“土地經營權不動產權證”等各種證書的發放造成地方之間存在較大差異。這樣做的效果喜憂參半，一方面，地方能夠有效結合實際制定出一套行之有效的規章制度，以迎合登記實踐的需求；另一方面，地方也會大展拳腳，甚至呈現出野蠻生長的態勢，但是效果也會大打折扣。土地經營權登記理論研究成果匱乏，致使登記規則的上位法缺失，而地方制定的土地經營權登記規則樣態多樣，有些符合農村土地制度改革的精神，有些則與改革精神相違背，阻礙農地改革進程。

（三）土地經營權登記效力模式的現實困境

登記對抗主義將登記和物權變動加以區分，只要當事人之間具備物權變動的合意即可產生物權變動的法律效力，其優勢在于登記不再作為不動產物權變動交易的前提要件，從而使不動產交易便捷高效，但物權變動缺乏公示性，致使不動產交易的風險顯著上升。登記生效主義將登記與物權變動兩個法律行為捆綁在一起，只有完成兩個法律行為之后才會獲得法律上的充分承認，其優勢在于統一了物權變動的時間節點，使物權歸屬明晰化。但物權變動過于注重登記這一形式要件，從而缺乏必要的靈活性。就兩種登記模式的精神實質而言，有學者認為“登記生效主義偏重于對交易秩序的維護，登記對抗主義則注重當事人的意思自治和交易的效率”⑥李雙元、溫世揚：《比較民法學》，武漢大學出版社2016 年版，第205 頁。。農地權利及權能行使并行不悖是農地“三權分置”改革的最終目標，在此基礎上建構農地新型用益物權制度。土地經營權登記采用登記對抗主義是對土地承包經營權登記對抗主義的延續，在法律依據上有先前經驗可供借鑒。

《民法典》規定了土地承包經營權的登記規則，但是產權證書系由人民政府主動向承包方頒發，由自然資源部門一體完成土地承包經營權的確權與登記工作，旨在通過官方途徑確認土地承包經營權。土地承包經營權的確權登記是后續權利再次流轉登記的基礎，確權登記在農地權利流轉及行使過程中處于初始階段。農村土地承包經營權的確權登記體現的是靜態下的初始權利確認⑦白昌前：《農村土地經營權實現法律保障研究》，法律出版社2020 年版，第193 頁。，而土地經營權的設權登記則是動態下的處分權利的確認。土地經營權登記規則雖有其自身的特殊性，但其更多與物權法上的權利變動問題密切相關。土地經營權的設權登記在性質上屬于首次登記，而登記連續原則則要求土地經營權的首次登記以土地承包經營權辦理登記為前提⑧參見高圣平：《土地經營權登記規則研究》，載《比較法研究》2021 年第4 期，第1-16 頁。。因此，登記對抗主義使得土地經營權的設立變得便利快捷，然而對于后續土地經營權的權利行使卻會造成諸多困境，甚至是空有其名而無實權。

盡管現行法律多次明確表明土地承包經營權的用益物權屬性，且通過條文的規定將土地承包經營權納入用益物權的序列，并賦予農戶對承包地享有民事權利的名分，但從權利本質來看不過是身披私權外衣的社會保障之替代品。這種立法規定將農地的社會保障功能深深地內嵌于土地承包經營權之中，土地經營權未能脫離社會保障功能的制度規范，誠如學者所言，“所謂土地權利的行使遵行的絕不是完整的私權運行邏輯”⑨朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年版，第477 頁。。土地經營權登記選用登記對抗主義模式，賦予當事人登記選擇權固然能夠凸顯民事主體的意思自治。但在實踐中農戶申請土地登記意愿不強的動因并非要其承擔登記費用以及其他負擔，而是現行法律法規對農戶不動產權利的過度限制所致⑩參見程嘯：《不動產登記法研究》，法律出版社2018 年版，第19-21 頁。。土地登記作為土地權屬規范化的起點，被認為是支持土地交易的便利條件且促成了基于正式書面文件確立的土地交易，當土地權利與有效的土地和農業政策相結合并且當實施機構有效時，正式化土地權利更有助于提高農業生產力?Uwacu Alban Singirankabo and Maurits Willem Ertsen. Relations Between Land Tenure Security and Agricultural Productivity：Exploring the Effect of Land Registration. Land, Vol.9: 5, p.1-18（2020）.。這表明土地經營權的權利表現形式并不是其權利內核，其權能能否得以充分行使才是放活土地經營權的根本所在。土地經營權的設立采用登記對抗主義并非放活土地經營權的有效手段，反倒是成了放活土地經營權的路徑障礙。

三、農地物權登記制度模式的比較法經驗

土地登記制度深受一國歷史背景、社會文化和政治制度的影響，致使各個國家的土地登記制度呈現出不同形式。在比較法中，土地登記均以物權變動為核心進行登記制度的構建，因各國物權變動模式的方式不同，故使其土地登記制度模式的類型也頗為多樣。土地經營權作為我國獨創的一種用益物權，在比較法中有與其相似的農用地用益權，其登記模式的選擇亦需要在借鑒的同時完成本土化的塑造，以促使農地“三權分置”改革在法律制度的框架中平穩有序地推進。

（一）比較法中土地登記制度的類型化分析

即使各國有關土地登記的法律規定和制度千差萬別，但是依土地登記制度所顯現的固有特征而言可將其分為三種模式。第一，契約登記制度。在契約登記制度模式下，土地登記需要按照契據記載土地權利的狀態，不動產權的歸屬并不能通過登記與否做出準確的判斷，而是需要依據實體法作出認定，表明登記不具有公示公信作用，物權變動依當事人的契約即可發生，登記僅能產生對抗效力。第二，權利登記制度。權利登記記載的是各種土地物權，而非僅反映當事人土地交易的權屬狀態，故登記后會產生物權變動的效果，即能夠得到法律的充分承認，具備公示公信力。第三，托倫斯登記制度。該種登記模式最大的特點在于由政府根據“地籍”調查進行總登記，但初次登記不強制，一經登記便進入強制登記狀態。不強制要求一切土地都必須進行登記，但一旦產生首次登記，此后的權利變動或轉移都要進行登記，否則不發生效力?參見甘藏春：《當代中國土地法若干重大問題研究》，中國法制出版社2019 年版，第108-101 頁。。此外，也有學者依據實體法中的不動產物權變動理論，將程序法中的土地登記模式分為形式主義登記（登記對抗主義）和實質登記主義（登記生效主義）兩種模式，其中契約登記制度對應形式登記主義，權利登記制度對應實質登記主義?參見孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2018 年版，第389-392 頁。。

契約登記制度、權利登記制度和托倫斯登記制度在適用中的差異主要體現在審查制、登記對象、公信力、登記強制性、登記簿編制方案以及是否頒發權屬證書等方面。就以上幾種土地登記制度而言，托倫斯登記制度的優勢較為明顯，但同時也存在著一些問題，使得該種登記制度并不適用于各種類型的土地登記。無論是英格蘭和威爾士還是澳大利亞各州和領地采用的土地登記模式都是積極的土地所有權登記制度，均由國家保證登記冊的權威性，登記冊上顯示的權利和利益方得以被證明是有效的。土地登記制度從某種意義上來說跨越了兩個法律體系，即實證制度和財產法的普通規則，借此使得土地登記制度成為“雙律的”制度形式?Carruthers Penny. A Tangled Web Indeed: The English Land Registration Act and Comparisons with the Australian Torrens system.University of New South Wales Law Journal, Vol. 38: 4, p. 1261-1299（2015）.。我國土地登記制度的建構圍繞登記實體法與登記程序法的對接適用展開，尤其是土地登記程序條款規則的設計，需要結合我國農地改革的實踐與借鑒國外土地登記模式的先進經驗。因此，我國建立的土地登記制度采用的模式是權利登記制度和托倫斯登記制度的結合，建設用地使用權、居住權、抵押權等采用權利登記模式，地役權采用托倫斯登記模式，但不論采用何種登記制度，登記都予以頒發不動產權屬證書。

（二）比較法中農地流轉登記的立法實踐

大陸法系中以德國和我國臺灣地區為代表。為解決農地登記及利用問題，德國在物權體系中增設了農村土地用益權；我國臺灣地區刪除永佃權增設農用權（農育權），完成永佃權的“易弦更張”。德國民法于1947 年廢除了用以調整利用他人農地的永佃權?參見陳華彬：《物權法要義》，中國政法大學出版社2018 年版，第297-299 頁。，主要以農地用益權來調整土地利用關系，但對各州的永佃權也持肯定態度。依據德國法規定，土地物權狀況變更要求由兩個法律行為共同構成，即當事人就物權權利變更在法律行為上達成合意以及權利變更登入土地登記簿?[德]烏爾斯·彼得·格魯貝爾：《德國物權法概述與實體土地法》，王強譯，中國政法大學出版社2016 年版，第35 頁。。我國臺灣地區新修訂的所謂“民法典”刪除永佃權增設農育權，以創設一種符合現代農地使用需要的用益物權。因法律規定農育權為物權之一種，故其設定應以書面為之，且非經登記不生效力?參見謝在全：《民法物權論》，新學林總經銷2020 年版，第630 頁。。農地用益權和農育權在權利屬性上均被定性為物權，依法登記作為其權利變動的生效條件，未經登記則無法完成土地權利的轉移。

英美法系國家地產權中的土地權利登記由專門的登記法規范予以調整，以配合實體法構筑財產權保護的制度體系。英國農地權利登記經歷了從最初的契約登記制度到權利登記制度再到強制權利登記制度的演變，其目的在于簡化土地交易流程，因此英國土地產權交易的生效需以辦理登記為前提。英國土地法以土地權利為基礎將權利分為兩個層級，即可登記和不可登記兩種土地權利類型，其中租賃地產權以七年期限作為區分登記能力的界限，也即七年以上的租賃具有登記能力，反之七年以下的租賃地產權無法申請登記?參見劉艷：《英美不動產登記法律制度研究》，山東大學2014 年博士學位論文，第86-87 頁。。英國土地登記制度以強制權利登記為主，故其產權登記采取登記生效主義。

（三）比較法中農地流轉登記對我國的立法啟示

土地作為基礎性生產資料，為促使土地的多元化生產利用，許多國家都相繼確立了農村土地流轉的制度規則體系。大陸法系國家對農地權利關系的調整納入物權編用益物權范疇，適用物權規則；英美法系國家形成單獨的權利——“地產權”，作為土地流轉的基本概念用以調整農地的利用和使用關系。不論是大陸法系為規范農用地流轉將其納入用益物權體系，還是英美法系創設“地產權”概念，即便是權利類型和保護模式有所差異，但其目標都是通過擴大農村土地經營規模，實現農村土地合理流動和提高農村土地使用效率最大化?參見蒙柳：《“三權分置”背景下土地經營權流轉法律問題研究》，武漢理工大學出版社2017 年版，第122-123 頁。。換言之，無論何種土地制度的規則設計，均有著共同的制度目標，即以農地的有效利用為最終目的。各國和地區農地制度的發展趨勢表現為，淡化土地的社會保障功能轉向農地的集約化、規?；a經營，這一變革得以順利開展的關鍵是土地產權的清晰明確。農地確權是農地經營市場化的基本前提，同時也是對土地產權持有人進行權利保護的先決條件。土地登記作為土地制度的核心構成要素，無一不是遵循農地確權——權利保護——市場化經營的邏輯發展脈絡。明晰農用土地產權，進行土地確權登記對于我國農地登記具有重要啟示意義。

我國農地制度改革成果顯著，形成了土地所有權、承包權和經營權分置的發展格局，為我國農業生產現代化提供了堅實的制度支撐。農地確權歸根結底在于明晰土地權利的權屬，實現權利內容完整，特別是農地經營權的自由處分權能得到權利人的依法正當行使?！叭龣喾种谩笔沟猛恋亟洜I權逐漸擺脫社會保障功能，成為可以獨立發揮經濟權能的一項權利?參見朱慶、汪莉、尤佳，等：《承包土地經營權與農房抵押登記問題研究》，法律出版社2019 年版，第26-28 頁。。當前，我國農地改革應把農村土地經營權的產權明晰作為關鍵要素，從而為土地經營權權能的自由處分掃清障礙，實現放活土地經營權的制度目標。而這一切需要建構在符合我國農地改革實際的土地登記制度的基礎之上，而土地經營權登記模式的選擇在農地改革進程中又處于先導關鍵地位。因此，需要對土地經營權的登記模式進行深入且系統的理論研究，以期為農地改革邁入攻堅階段奠定理論基礎，豐富土地經營權登記制度的理論供給，繼而使農地權利改革及權利行使盡早實現法治化，為鄉村振興背景下的農地改革提供全方位的法治保障。

四、土地經營權采用登記生效主義的確立根據

我國土地經營權的設立登記規則在實體法層面采用了登記對抗主義模式，在登記程序法層面亦明確了登記僅產生證明作用的設權規則。針對土地經營權設權登記的實體法規則，有學者認為《農村土地承包法》中登記規則應具有雙重含義，“一是《民法典》中的登記生效規則，二是債權性的對抗登記”?高林娜、程雪陽：《法解釋視角下土地經營權的類型化》，載《河南財經政法大學學報》2021 年第4 期，第3頁。。因土地經營權設立方式不同致使其登記效力模式產生的沖突與困境，可通過統一土地經營權設權登記的方式加以化解。土地經營權登記采用登記生效主義是徹底實現放活土地經營權的可行方案，在權利載體以及權能行使上更加切合私權的運行邏輯。因此，筆者認為土地經營權的設立應改采登記生效主義，可從以下三點窺其緣由。

（一）土地經營權市場化流轉的內在發展需求

土地經營權的規?；鬓D使“熟人社會”特性在市場流通中逐漸消解，土地經營權流轉演變為“陌生社會”的趨勢明顯?；谵r村土地的保障功能和成員身份限制兩個原因，土地承包經營權流轉范圍極為受限，在流轉主體之間以集體經濟組織中的成員為主，從而使得“熟人社會”特性在土地承包經營權流轉環節成為重要考量因素，土地承包經營權的流轉設立以及登記規則均圍繞“熟人社會”特性進行構建，至此才有現行法規定的由合同主導的物權變動。然而，土地經營權的立法定位與權利屬性突破了土地承包經營權流轉的兩個掣肘因素，土地經營權市場化流轉是實現農地“三權分置”改革的應然路徑，因此在構建土地經營權的流轉設立和登記規則時，應當從土地經營權的自有屬性出發而不是套用土地承包經營權的既有規則。土地承包經營權自合同生效時設定的規則能夠適應集體內部所具有的“熟人社會”特征，不以登記作為生效要件亦能實現交易安全和便捷，但是設定土地經營權是以集體土地順暢流轉和市場配置為目標，必須借助權屬登記的“公示公信”來滿足“陌生社會”交易條件下對交易安全和效率的雙重要求?參見張宇：《論土地經營權的生成進路和體系定位》，載《西北農林科技大學學報（社會科學版）》2022 年第6 期，第68-74頁。。

土地經營權的設權登記規則套用自合同生效時設立，而登記僅具有對抗意義的規定，這一做法的合理性有待商榷。土地經營權設立的另一種形態，即以其他方式設立的土地經營權沒有集體成員身份的限制，自然不存在“熟人社會”特性的束縛，雖然土地經營權在合同生效時即可設立，但是其權能的行使卻受到極大的限制，實質上確立了登記生效的設權規則。有學者提出在我國不動產交易趨于市場化的背景下，為實現農地市場橫向和國家干預縱向流動信息的成功對接，應將農地流轉全部納入登記范圍，規范物權形式主義的登記生效模式，以法律強制力引導農地經營者進行登記?參見徐超：《“三權分置”下土地經營權登記制度的缺陷及完善——以信息規制為研究路徑》，載《農業經濟問題》2017 年第9 期，第19-27 頁。。筆者認為，土地承包經營權的登記規則如改采登記生效主義模式，土地經營權的登記規則套用該規則具有自洽性，自然不會產生爭議或疑義。然而，土地承包經營權的登記規則依舊采用登記對抗主義，土地經營權市場化的建設需要借助登記作為公示方式，土地經營權應摒棄登記對抗主義模式，依其自有屬性將其設權登記規則改為登記生效主義模式。

（二）土地經營權物權化變動的公示公信要求

土地經營權流轉合同屬于債權合同，不具有作為物權合同的基礎?，F行法規定土地經營權的設立采用登記對抗主義，土地經營權流轉合同生效即宣告設立。有學者認為，土地承包經營權轉讓、土地經營權設立、地役權設立等采用登記對抗主義的不動產物權變動合同都包含了物權合意?參見楊代雄：《法律行為論》，北京大學出版社2021 年版，第91-93 頁。，即將以上幾種合同作為能夠產生物權變動效果的處分行為的物權合同對待。這是依據現行法規范作出的解釋與歸類，并未從立法動機角度出發考察土地經營權的設立規則。筆者認為將土地承包經營權的轉讓和地役權的設立合同作為物權合同不應存在疑義，但是將土地經營權的設立合同也當作物權合同則缺乏法理基礎。土地承包經營權和地役權合同一經生效即可設立，這種立法模式是依據兩種權利的權能內容而確立的準則。以上兩種權利的客體皆為土地，其權能的確立與行使均直接指向土地，盡管以上兩種權利在物債二分體系之中屬于用益物權，但其權能中卻不具有融資擔保權能。土地承包經營權的融資擔保雖然實現了立法上的解禁，但是法律表達為承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，而非直接在土地承包經營權之上設立擔保物權。這表明以上兩種權利即便不經登記也不會影響到其權能的行使，因此登記與否無關緊要，即便是無法產生對抗效力，但是作為物權法權形態的存在，在權利遭受侵害時得以以物權方法尋求強大的物權法律保護。

土地經營權的融資擔保功能是極為重要的一項財產權能。土地經營權的設立方式將直接影響到其權能的實現與否以及權能行使的飽滿狀態。雖然土地承包經營權的設立無需登記，但是由政府主導的針對土地承包經營權的確權登記工作在法律上確認了土地承包經營權的權屬狀態，從而使其具備流轉的權利基礎。以其他方式取得的土地承包經營權卻以債權關系的形式存在著，只有在依法登記并且取得權屬證書的情況下才能流轉?參見王利明、楊立新、王軼，等：《民法學》（第5 版），法律出版社2017 年版，第425-427 頁。。以上均表明土地經營權的設立及其行使需要具備一定的權利基礎，尤其是土地經營權的權能行使，在脫離權利基礎——權屬證書的情形下面臨著處處受限的窘境，使其圓滿的權利形態遭受嚴重的切割。對此，較為妥善的解決方案是將土地經營權的設權合同作為債權合同，合同的生效并不必然引發物權的變動效果，而是以是否登記作為土地經營權設立的判斷標準。土地經營權的設權合同雖然不能自然產生物權的排他效力，但是在合同領域依舊具有約束效力，合同當事人可根據權能行使的需要自行選擇是否申請登記。賦予農戶土地經營權登記選擇權，農戶能夠有效結合自身實踐需要選擇是否申請登記，如需要借此經營權進行融資擔保，則可以要求流轉方與其進行登記，為后續權利的行使奠定基礎。此時選用登記生效主義比采用登記對抗主義模式賦予農戶登記選擇權更為必要，意義也更為顯著。

（三）土地經營權登記生效具備成熟的現實條件

農村不動產登記制度的完善與成熟為土地經營權設權登記提供了現實基礎。土地承包經營權確權登記的意義在于明晰農村土地權屬關系，保障農民財產權利。土地產權的變革理念始終以土地公有為基調，強調堅持以人民為中心?參見張海明：《土地公有：理念構想、實踐修正與制度嬗變——中國共產黨土地產權制度百年演變評述》，載《中國國土資源經濟》2021 年第9 期，第4-15 頁。，這就要求通過確權登記的形式賦予農民土地權利，為農民的土地經營權提供堅實的法治保障，從而實現提高農地資源配置效率，降低交易成本，減少土地糾紛等諸多利好鄉村振興的改革目標。土地經營權的設立采用登記生效主義是明晰土地產權、規范經營權流轉的前提條件，也是培育新型農業經營主體、發展現代化農業的制度保障。土地承包經營權確權登記在登記程序和法律效力上來看，屬于不動產登記，確權登記工作由政府牽頭并頒發土地承包經營權證書，土地承包經營權的確權登記模式理應屬于初次強制登記。然而，除了對某些土地有強制性的更新登記的規定之外，更重要的是在制度上做出適當的設計來正面鼓勵農民自愿申請土地登記?參見趙陽、郭沛：《中國農村土地登記制度試點：背景、實踐及展望》，中國農業出版社2012 年版，第6 頁。。農村土地確權登記在農村土地制度建設的重要性可見一斑，當下更為緊要的任務是公眾參與、全民登記，使土地登記從制度層面真正落實到實踐中去。

經過近十年的不懈努力，土地承包經營權確權登記完成了從部分地區試點再到全國范圍內普遍推行的發展歷程，確權登記工作取得顯著成效，15 億畝承包地確權給2 億農民并頒發土地承包經營權證書，全國土地承包地辦證率已超過96%?《農村承包地確權登記頒證工作基本完成》，載農業農村部官方網站，http：//www.moa.gov.cn/xw/zwdt/202011/t20201102_6355609.htm，2023 年4 月10 日訪問。。在土地承包經營權業已完成確權登記的情形下，對其再次流轉與設立土地經營權仍沿用登記對抗主義的合理性勢必會遭受理論沖擊。即便當前面臨土地經營權流轉面積持續增長的嚴峻態勢，也無需產生改采登記生效主義會給農地經營者和登記機構帶來巨大的財產投入和繁重的工作負擔的擔憂。一方面，土地經營權改采登記生效主義的情況下，土地經營權設立合同不經登記依舊會產生約束力，此時賦予當事人登記選擇權，對于流轉期限短、市場利用價值低的土地經營權而言，則沒有登記的必要；另一方面，隨著“互聯網+”大數據的應用以及登記技術的革新，使得登記成本整體可控，登記機構的登記效率顯著提高，登記信息的保管和查詢等均有配套的技術手段，土地登記制度在技術層面亦不存在任何障礙。

土地經營權的設立采取登記生效模式有利于推動不動產物權變動模式的統一。目前農村土地權利的設立和轉移采用不同的變動模式，且登記規則與其他不動產的物權變動規則存在較大出入。在推動不動產統一登記的大背景下，有必要通過立法的形式實現不動產物權變動的一致性，在適度層面促進國有和集體土地使用權的同權同利目標的實現?參見孫建偉：《土地經營權物權化規則構建路徑》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第6 期，第38-52 頁。。登記對抗主義在形式上確實是實現了土地經營權的放活，但是便于土地經營權設立的理由過于單薄，透過登記對抗所折射出的登記的制度功能與機理卻無法展現。放活土地經營權的根本途徑是將土地經營權界定為自由流轉、擔保融資的用益物權?參見劉銳：《〈民法典（草案）〉的土地經營權規定應實質性修改》，載《行政管理改革》2020 年第2 期，第11-17 頁。，而不是再流轉或融資擔保時還要受到過多的限制。土地經營權的設立采用登記生效主義非但不是對土地經營權的限制，而是徹底實現放活土地經營權改革目標的可行方案，在權利載體以及權能行使上更加切合私權的運行邏輯。是故，土地經營權的設權規則選用登記生效主義模式，在土地經營權物權登記的進路中實現放活土地經營權的目的。土地經營權的設立采用登記生效主義的模式有著堅實的現實基礎，同時也符合農地改革實踐發展的需求。

結語

土地經營權的權利生成邏輯及其權能特性不同于土地承包經營權，但是將其作為一項與土地承包經營權同一權利位階的用益物權是農地改革的內在要求，也是將其納入不動產統一登記體系的必然選擇。盡管我國法律將土地承包經營權納入用益物權的序列并賦予農戶對承包地享有民事權利的名分，但從權利本質來看不過是身披私權外衣的社會保障之替代品，土地權利的行使遵行的并非完整的私權運行邏輯。土地承包經營權的確權登記是后續權利流轉進行登記的基礎，確權登記在農地權利流轉及行使過程中處于初始階段，是靜態下的初始權利確認，而土地經營權的設權登記則是動態下的處分權利的動因?！恫粍赢a登記法》（征求意見稿）針對土地經營權的設權登記規則擬采用登記對抗主義，這是忽視土地經營權物權屬性而僅注重其債權性流轉的表現，其結果是抹殺土地經營權的物權對世性，削弱土地經營權的權能價值，限制其權能的發揮，進而阻礙土地經營權市場化的構建進程。放活土地經營權需要賦權與賦能的協同推進，權利行使不受阻是土地經營權得以平等保護的重要衡量指標，而土地經營權登記生效模式對于思維的轉變和行為的革新具有重大意義。