行政許可條件中的風險規制要素研究

汪 燕，瞿萬兵

（1.湖北民族大學，湖北 恩施 445000；2.湖北省鶴峰縣人民檢察院，湖北 恩施 445000）

行政許可條件是行政機關據以作出許可決定或者不予許可決定的直接依據，應由一系列要素構成。行政許可條件的構成要素與行政許可制度功能的匹配程度直接影響行政許可立法目的的實現程度。從行政許可制度的功能看，行政許可條件是否應當包含風險規制要素以及如何規定風險規制要素呢？

一、現行法中的行政許可條件及其構成要素現狀

現行法注重規定行政許可事項設定權限、行政許可實施機關、行政許可程序等，對行政許可條件的規定趨于原則。具體設定行政許可條件的法律規范位階相對較低。

（一）行政許可事項設定機關疏于規定行政許可條件

《行政許可法》第18 條規定：“設定行政許可，應當規定行政許可的實施機關、條件、程序、期限?！狈?、法規、規章以及國務院的決定享有許可事項設定權。這些法律文件在設定許可事項的同時并非全部都規定了行政許可條件?，F行法對行政許可條件的規定，并不完全符合《行政許可法》第18條的規定。比如《水法》第39 條設定河道采砂許可、取水許可事項，但沒有規定許可條件，而是授權國務院制定河道采砂許可制度實施辦法、取水許可具體辦法。但國務院頒布的《河道管理條例》并沒有規定采砂許可條件?，F行的采砂許可條件實際由各省通過規章甚至規范性文件確定，以致各地許可條件各異。比如河南省羅山縣水利局公布的采砂許可條件為：符合河道采砂規劃及其實施方案，符合年度采砂控制總量，符合規定的作業方式，有符合要求的采砂設備，以及法律、法規、規章規定的其他條件①《河道采砂許可辦事指南》，載河南省羅山縣人民政府網，http：//www.luoshan.gov.cn/zxbsnews.php?cid=56＆id=404,2023 年6 月28 日訪問。。列舉的依據為《水法》第39 條、《河道管理條例》第25 條、《河南省河道采砂管理辦法》第12 條、《信陽市河道采砂管理辦法》第9 條。江蘇省啟東市水務局公開的采砂許可條件包括6 項：符合采砂規劃確定的可采區和可采期的要求，符合年度采砂控制總量的要求，符合規定的作業方式，符合采砂船只數量的控制要求，采砂船舶、船員證書齊全，有符合要求的采砂設備和采砂技術人員。后者的條件更嚴格，不僅對人員，還對采砂船只數量作出了規定。

許可事項的設定機關疏于規定行政許可條件，從本質上講，沒有嚴格履行許可事項設定機關應當履行的立法職責。下位階法律規范甚至規范性文件創制規定行政許可條件，雖然為行政機關實施行政許可提供了依據，但如果同一事項許可條件不一，不僅減損行政許可制度的規制效果，還必然損害法制統一。

（二）法律法規沒有對行政許可條件的構成要素作一般規定

《行政許可法》第12 條規定了可以設定行政許可的事項，第54 條針對“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項”規定了具體許可條件。對賦予公民特定資格、依法應當舉行國家考試的許可事項，許可條件的構成要素要求包括考試成績和其他法定條件；對賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的許可事項，許可條件的構成要素要求包括申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等考核結果。除此之外，該法其他條款多次提及“行政許可條件”“條件”“法定條件”，但并沒有對其他許可事項的行政許可條件的必備構成要素作一般規定。其他條款均是對“行政許可條件”“條件”“法定條件”的原則性規定。比如，規定了行政許可條件法定原則、法規規章不得增設違反上位法的許可條件原則、行政機關依據法定條件作出許可決定原則、行政機關依據法定許可條件變更許可決定原則。雖然這些原則為其他法律法規以及規章規定行政許可條件提供了遵循，但由于缺乏同類許可事項許可條件構成要素的一般規定，不利于特別法根據一般法的要求精準規定與立法精神高度契合的許可條件。

（三）行政許可條件的構成要素與行政許可制度目的和功能的匹配度不高

現行立法對行政許可條件構成要素的規定主要采取三種模式，三種模式分別用于不同類型的許可事項。一是以申請人的屬性規定許可條件的構成要素。認為行為是由人支配的，對申請人設定限制性條件，即可將不符合許可目的的申請人排除在外。有觀點認為：“根據行政許可的功能，結合有關單行法的規定，法律規范對行政許可申請人的條件限制應當體現在三個方面。（1）行為人的專業能力、資格；企業的技術力量。（2）從事營利行業或者重大經濟行為的經濟能力。（3）行為人的品行，法律法規有時規定有劣跡的人不得從事某種職業。在有些情況下，法律法規可能對發放行政許可設置一定的禁止性條件?！雹趹赡曛骶帲骸懂敶袊姓ā罚ǖ谌恚?，人民出版社2018 年版，第1130 頁。資格、資質類許可事項基本按此模式規定許可條件。二是以申請時申請許可行為的既存狀態規定許可條件的構成要素。比如，在國家級風景名勝區內修建纜車、索道等重大建設工程，項目的選址應當報國務院建設主管部門核準，并符合以下條件：有經批準的風景名勝區規劃文件及批件，有省、自治區建設廳或直轄市園林行政主管部門的初審報告，有建設項目專家論證報告。這些條件均是對申請時許可行為必須達到的狀態作出的要求。三是以申請許可行為既存狀態、許可決定實施必備的硬軟件設施置備情況以及申請人的屬性特征等多方面規定行政許可條件的構成要素。比如食品生產經營許可。

行政許可條件的構成要素由行政許可制度的目的和功能決定，或者說，行政許可條件的構成要素是實現行政許可制度目的和功能的具體途徑。行政許可制度的立法目的、功能不是單一的，行政許可條件的構成要素就一定不是單一的。行政許可條件的構成要素應一一回應行政許可制度的多元目的和多樣功能。具體到特定許可事項的許可條件，無論采取哪種立法模式，均應圍繞特定許可事項的設定目的和具體功能確定構成要素。行政許可條件的規定必須是能夠實現行政許可目的并且應當是必不可少的③張興祥：《中國行政許可法的理論和實務》，北京大學出版社2004年版，第136頁。。但遺憾的是，諸多許可事項的許可條件并不完整，行政許可條件的構成要素與行政許可制度的目的和功能的匹配度不高。比如舉辦大型群眾性活動雖實行安全許可制度，但并沒有要求風險評估。承辦者只需提交安全工作方案以及安全責任人的身份證明即可。安全許可不對影響安全的隱患予以相應條件限制，顯然難以達致許可事項的設定目的。

二、新時代行政許可制度的風險規制功能要求科學配置行政許可條件中的風險規制要素

行政許可制度自建立以來不僅深化了我國的行政法治理念，也在一定程度上規范和制約了行政機關的權力行使，發揮了優化資源配置、保護公民權利、維護公共利益的作用。但隨著社會的發展，在人為風險日益加劇的背景下，人們越來越重視行政許可制度的風險規制功能。

（一）新時代政府肩負更嚴峻的風險規制職責

德國學者貝克早在20 世紀80 年代就認為現代社會是風險社會。21 世紀初，我國有學者亦警示，“在經濟和社會高速發展過程中，全球化、現代化和社會轉型交織作用，出現諸多不確定因素，劇烈變遷的當代中國社會正步入風險社會，甚至將可能進入高風險社會?！雹苎栽?、劉國良：《全球風險世界：現在與未來——德國著名社會學家、風險社會理論創始人烏爾里?！へ惪私淌谠L談錄》，載《馬克思主義與現實》2005 年第1期，第44頁。風險社會伴隨現代化的步伐撲面而來。

1.風險規制是風險社會的必然要求

從古至今，自然風險與人類社會如影隨形。但進入現代社會，尤其是現代科學技術迅猛發展后，人類社會的風險日益多元化?，F代科學技術猶如一柄雙刃劍，在給人類帶來極大的物質和精神享受的同時，亦隨附越來越多的行為風險。行為風險與自然風險疊加，使得人類社會更加險象環生。風險社會不同于傳統社會。風險社會的風險，不同于傳統社會的危險。危險是實際損害的可能性⑤董澤史：《法學中危險概念的哲學建構》，載《天津行政學院學報》2017 年第3 期，第89 頁。，而風險具有不確定性，與人的行為有密不可分的聯系，且具有兩面性。行為者認為是機會、財富。但對他者而言，可能是不可見的風險和危害。在風險社會里，“過去喪失了它決定現在的權力，取而代之的是未來?！雹轠德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018 年版，第24 頁。行為的未來影響是行為評價的重要內容。從公共安全的角度考慮，風險社會的關注點，“不再只是關心如何利用自然，如何把人從傳統的束縛中解放出來，而是主要關注技術—經濟發展本身的后果問題”⑦參見前注⑥，烏爾里?！へ惪藭?，第4頁。。風險規制是風險社會無法回避的話題。

2.政府在風險社會必須履行風險規制職責

風險社會的風險，不再是單純的自然風險，更多的是行為風險。行為風險與自然風險相比，具有鮮明的特征。前者具有人為性，而后者具有自然性。自然風險的處置，基于不可預見性，往往以事后救助為主。相應地，政府的行為模式重在事后性、反應性。而行為風險則不同，有可能通過規范或者控制人的行為予以管控，對政府提出了事前預防的新挑戰。反應性政府的內在缺陷和管理失靈以及新的國家戰略的實施，逼迫人們積極推動政府模式轉型。美國行政學家奧斯本和蓋布勒基于風險社會理論、前饋控制理論、公民本位的新公共服務理論等提出政府改革的新方向——建構“預防性政府”。預防性政府的重要特征就是預見性、預防性?！坝蓄A見的政府做兩件根本性的事情。它們使用少量錢預防而不是花大量錢治療；它們在作出決定時，盡一切可能考慮到未來?！雹郲美]戴維·奧斯本、特德·蓋布勒：《改革政府》，上海市政協編譯組、東方編譯所編譯，上海譯文出版社1996 年版，第205頁?！八鼈兎阑加谖慈?，而不是在問題成堆以后才來提供各種服務?！雹釁⒁娗白ⅱ?，戴維·奧斯本、特德·蓋布勒書，第21頁。強調“在以人為本和公共利益最大化理念指導下，主動履行預防性服務職能和滿足社會公眾需求，注重創新預防機制和增強預防能力，努力提高治理效能和實現社會善治?！雹夂顣停骸丁邦A防性政府”解析》，載《社會科學戰線》2013 年第4 期，第233 頁。預防性政府與反應性政府最大的不同在于：注重事前預防而不是一味強調事后救助。預防或者控制風險、預防人為事故是預防性政府的職責和目標。預防性政府要求行政機關在行使行政權的過程中及早發現風險并及時控制風險，以減少或者避免風險尤其是行為風險。

3.預防和處置公共風險是現代政府的時代使命

風險預防逼迫政府轉變公共行政方式，從反應行政向預防行政轉變?！八^預防行政，是指以維護公共安全與公共秩序為目的，為防止與減少突發事件所引起的危害而創造性地管理風險的活動?！?曾赟：《風險社會背景下行政法范式的流變：預防行政概念的提出》，載《社會科學戰線》2010 年第7 期，第178 頁。這一新的行政范式與干涉行政、給付行政、反應行政最大的不同在于行政行為的理念、目的和方式不同。預防行政注重轉變傳統的事后行政觀念，倡導從消極應對行政擴展到積極預防行政，通過行政預防機制阻止風險演變成危險。恰如預防性原則要求的那樣，國家“在考慮進行規制性干預的時候應當將一系列價值納入考量之中?！?[英]邁克·費恩塔克：《規制中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學出版社2014 年版，第277 頁。預防保護是預防行政的必然要求。風險社會給行政權的行使提出了風險規制的新課題?！叭藗儾粦斣偃?，國家是否有權運用預防性手段，應該追問的是，為了什么目的、在什么限度內，以及在什么條件下，國家可以運用預防性手段?！?劉剛編譯：《風險規制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012 年版，第125 頁?！邦A防行政應成為最新的生存照顧形態?！?朱新力、梁亮：《公共行政變遷與新行政法的興起》，載《國家檢察官學院學報》2013 年第1 期，第115 頁。政府的最佳服務時間，應移到風險變成現實問題之前，而不是等到風險發生之后。被動的事后救火而不是事前主動防火，并不能有效預防和應對各類公共風險?，F代“政府要力求通過風險規制來保護公民的自由和權利”?宋華琳：《風險規制與行政法學原理的轉型》，載《國家行政學院學報》2007 年第4 期，第61 頁。，既不能消極應對自然風險更不能放縱行為風險。政府的職責應隨著時代的變遷不斷變遷?！捌鸪跏枪诺涞木S持秩序的任務，然后是對社會補償的公正分配，最后是應付集體性的危險情況?！?[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店 2003 年版，第537 頁。在風險社會中，“屬于政府系列的行政機關接受立法指令，責無旁貸地成為風險規制的主要力量?！?[英]伊麗莎白·費雪：《風險規制與行政憲政主義》，沈巋譯，法律出版社2012 年版，第2 頁。風險規制是現代政府不能回避也不能推卸的使命和職責。

（二）行政許可制度應當發揮風險規制功能

在《行政許可法》頒布前后，學界對行政許可制度的功能多有討論，提出了三功能說、五功能說以及六功能說。三功能說認為，行政許可制度應當發揮“控制危險、配置資源、提供社會公信”?孫琬鐘、江必新主編：《行政管理相對人的權益保護》，人民法院出版社2003 年版，第85 頁。，或者“控制危險、配置資源、證明或者提供某種信譽和信息”?汪永清主編：《中華人民共和國行政許可法教程》，中國法制出版社2003 年版，第6 頁。的制度功能。還有學者總結為“維護社會秩序、防止潛在危險，分配社會利益、配置有限資源，實行行業準入、保障個體權益”三大功能?參見前注②，應松年書，第1084 頁。。五功能說認為，行政許可制度的功能應當包括五個方面：預防和控制危險、控制資源合理配置、設定市場準入規則、限制權利任意行使以及提供政府公信支持?顧愛平：《行政許可制度解讀》，載《徐州師范大學學報（哲學社會科學版）》2008 年第9 期，第108 頁。。六功能說認為，行政許可制度應當具備對社會經濟生活實施宏觀調控、調整主體與社會之間關系、維護經濟秩序、維護社會秩序、促使主體提高自身素質、調整行政主體與行政主體之間以及行政主體與相對人之間關系等六大基本功能?貢世康：《試論行政許可法律制度中的兩個重要問題》，載《安康師專學報》2004 年第4 期，第4頁。。這些學說對行政許可制度功能的認識有共識，比如控制危險。甚至有個別學者認為行政許可制度最主要、最基本的功能應當是控制危險?參見前注?，汪永清書，第6頁。。但備受學界推崇的危險控制功能只是暗含在行政許可法的某些具體條款中。比如，《行政許可法》第12 條規定，下列事項可以設定行政許可：“直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品”“直接涉及國家安全、公共安全……以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動”。對這些事項設定行政許可，顯然出于預防公共安全的考慮。除此之外，有的法律法規規定了風險預防措施?！妒称钒踩ā返?0 條規定，“食品添加劑應當在技術上確有必要且經過風險評估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍”。預防或者控制危險的立法意圖，在零星條款中有所體現，但作為行政許可領域母法的行政許可法并沒有明示風險預防功能。制度功能是制度建構者在制度制定過程中必須明確，且在制度制定和實施過程中必須一以貫之的目的追求。在特定歷史背景下制定的《行政許可法》，已經不能充分回應新形勢下風險預防的客觀需要，弊端明顯。行政許可制度應當發揮風險規制功能，為政府履行風險規制職責提供法律保障。

（三）風險規制功能要求行政許可條件包含風險規制要素

人的行為具有多重效果，與國家安全、公共安全、生物安全、生態安全、食品安全等相關的行為效果更復雜。行為的作用對象并不限于個人，可能涉及局部地區，甚至整個國家或者全球。其作用效果有顯性的，還有隱性的；有可以感知的，還有不可見的；有積極的，還有消極的?！叭祟愔杂欣碛袡鄠€別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉……唯一的目的是要防止對他人的傷害”?[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館1983 年版，第13 頁。。法律法規之所以設定一般禁止或者限制，就是要阻止不利后果發生，尤其是要阻止解禁獲得者一味追求“可感知的財富”或者自由，放縱“不可感知的風險”。法律要么“通過預設條件來消除這些活動可能產生的危害”?參見前注?，顧愛平書，第108 頁。，要么通過事后懲罰阻止相同危害再次發生。但對于那些不同于傳統危險的“潛在可能”的破壞，必須事先預測，并“阻止、淡化、渲染或者疏導現代化進程系統生產的風險或危害”?參見前注⑥，烏爾里?！へ惪藭?，第4 頁。，否則于事無補。如果法律不預設條件阻止許可行為對他者、對社會的可能危害，而是一味事后懲戒，易陷入制度風險的怪圈?！拔覀兯鎸Φ淖盍钊瞬话驳耐{是那種‘人造風險’，它們來源于科學與技術不受限制的推進?！?[英]安東尼·吉登斯；《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011 年版，第115頁。如果行政許可制度的風險規制功能缺場，行政機關有可能為行政許可制度認定為是“無害”而實際卻是有毒的產品發放許可證，有可能不能依法撤銷或者撤回實為有害卻仍然符合行政許可條件的許可決定。行政許可條件不對行政許可的后果進行預判，或者行政機關不能依據行政許可條件對行政許可活動進行有效監控，風險有可能經由行政許可化為現實?，F行行政許可制度和許可秩序的潛在危機，與風險預防功能殘缺不無關系。行政許可條件的構成要素中必然包含風險規制要素。

三、行政許可條件中的風險規制要素的生成機理

按照行政機關法律評價的行為對象是以行政相對人已經作出的行為還是行政相對人的將來行為為標準，將行政行為劃分為針對行政相對人已經發生的行為作出的行政行為和針對行政相對人將來行為的行政行為。前者主要表現為行政處罰、行政確認、行政處分等，是行政機關對行政相對人已經發生的行為作出的行政法上的判斷。后者主要表現為行政許可，是行政機關根據已有事實對行政相對人的將來行為作出的行政法上的判斷。由于行政機關對這兩類行政行為進行法律評價的時間面向不一樣，其考慮的利益面向也不一樣。一個著眼過去，一個著眼將來。針對行政相對人的將來行為作出行政許可，行政機關必須考慮許可行為可能引發的利益變化、將會產生哪些利益減損以及可能產生的利益減損是否合法、是否可以降低等問題。

（一）風險規制要素取決于許可行為的潛在風險

人類的災難，無外乎天災、人禍。絕大部分天災源于自然，但人類的破壞行為亦會成為自然災害的誘因。風險規制最核心的任務就是規制人禍，阻止人的不當行為引發的各類風險。行政許可條件中的風險規制要素由許可行為的潛在風險決定?！靶姓S可制度是行政機關普遍地禁止公民從事某項活動，但根據需要和具體環境允許某個人或某些公民從事該活動的法律制度?！?馬懷德：《行政許可制度存在的問題及立法構想》，載《中國法學》1997 年第3 期，第40 頁。它主要通過設禁、解禁、終止許可決定恢復設禁來限制、規范和制約人的行為。不管是設禁、解禁還是恢復設禁，都與風險考量相關?；蛘哒f，設禁、解禁的核心任務就是理性判斷許可行為的潛在風險并想方設法化解風險。設禁是立法者對行政許可事項進行風險判斷后作出的決定。解禁是對符合立法者設計的用以規制風險的行政許可條件的申請人解除一般禁止的活動。終止許可決定恢復設禁則是被許可人不符合或者不再符合許可條件，因存在風險隱患而被恢復到解禁之前的狀態。一方面，行政許可條件中的風險規制要素具有客觀性，受制于許可行為的潛在風險。不同行為的潛在風險不一樣，不同許可事項的行政許可條件的風險規制要素設計必然不一樣。另一方面，其也具有主觀性，受制于人類對許可行為潛在風險的認知程度，風險規制要素規制的是行政許可設定機關判斷的將來必然發生的風險。

（二）風險規制要素的本質是阻卻許可行為實施過程中發生潛在風險的應對措施

行政許可條件風險規制要素設定的過程，既是立法者對許可行為進行風險判斷的過程，更是對可能引發風險的原因進行全面剖析并考慮阻止措施的過程。立法者認為，如果達到一定的要求可以排除因解除一般禁止帶來的風險，那些“要求”就應當設定為行政許可的條件。行政許可條件中風險規制要素的本質就是行政許可設定機關設定的阻卻許可行為潛在風險發生的應對措施。這些應對措施的規制效果取決于行政許可設定機關對許可行為潛在風險認知的準確程度，也取決于應對措施本身的科學化程度。對許可行為風險的科學認知，是立法者設計行政許可條件風險規制要素的必要前提，也是風險規制要素能夠達致阻止潛在風險法律效果的必備條件。否則，經許可的行為不僅不能為行為人帶來利益，反而為行為人和社會帶來負擔。當然，行政許可條件中設計的針對將來的風險規制要素，必然受制于立法時人類的技術水平。但是行政許可條件的風險規制要素應盡可能破解潛在風險的發生條件。許可行為潛在風險的形成原因多種多樣，阻卻其中一種原因并不能實現風險規制的目的。行政許可條件的風險規制應是多樣態的。最理想的狀態是：多樣態的風險規制要素與產生行為風險的多種原因一一對應。

（三）風險規制要素應依據不同類型的風險分類規定

風險類型不一樣，風險規制的措施不一樣，作為風險規制措施的風險規制要素必然不一樣。行政許可條件中的風險規制要素應依據風險規制類型分類規定。

1.對行為人自身提出要求防范人力風險

人是行為的主體。實施同樣行為的人不同，行為后果可能完全不一樣。在諸多行為風險中，申請人自身狀況直接決定許可行為的社會效果。從風險規制的角度講，就是不予許可那些行為能力低下、高風險的申請人從事許可行為，而不是全面禁止任何人。通過對一般人的體力、智力等進行科學判斷，然后根據許可事項的不同風險點對申請人的年齡、學識、素質、能力、思想品德狀況等提出針對性的要求，并將這些要求列入行政許可條件，可以阻止因申請人行為能力、智識水平、道德觀念等問題引發的風險、事故。以城市新建燃氣企業審批條件為例，《建設部關于納入國務院決定的十五項行政許可的條件的規定》（ 建設部135 號令）規定了11 項條件，其中3 項條件對申請人自身的人員規模、專業能力等提出要求：“有與經營規模相適應的注冊資本和專業技術人員、償債能力和抗風險能力；有經過燃氣專業培訓合格的操作人員；有與供氣規模相適應的搶險組織，有與供氣規模相適應的搶險搶修人員”。立法者之所以對新建燃氣企業的人員組成提出上述要求，旨在避免發生因搶險人員數量不足、人員沒有燃氣專業能力等引發的安全事故。

2.對行為過程提出要求防范行為過程風險

申請人一旦獲得許可，即可從事許可行為。被許可人從事許可行為，必然需要基本的行為條件。比如，場所、設備、設施等。不同的許可事項，許可行為需要的外部行為條件不一樣。立法者根據這些不同的外部條件判斷其中可能存在的風險，然后因地制宜決定是否在行政許可條件的設定中考慮相應的風險規制要素。在行政許可條件中，對許可行為過程提出要求，就是希望通過預先安排應對措施防范并化解許可行為實施過程中發生因物力、財力不足引發的風險。比如，農業部發布的《飼料生產企業許可條件》，對企業的廠區、布局，以及設施、工藝設備等作出具體的要求，其中包含風險規制的考慮，明令“亞硒酸鈉等按危險化學品管理的飼料添加劑應當有獨立的貯存間或貯存柜”“存在安全風險的設備和設施，應當設置警示標識和防護設施”；對行為過程提出要求，最為關鍵的是對行為技術提出要求，防止技術風險。

3.對行為結果提出要求防范行為結果風險

行為結果風險主要表現為對生態對自然的風險、對人的風險、對財產的風險等。被許可人實施許可活動，不僅改變自身權益狀態，還有可能引發新的法律關系，改變既存的權利義務格局。行政許可活動不能損害他人合法權益，也不能危害公共利益、社會利益和國家利益。在行政許可條件中，對行為結果提出要求，就是為了防范許可行為侵犯他人權益，避免引發新的社會矛盾。行政許可條件對行為結果風險的規制，就是阻止不利結果發生。比如，在設定沖洗沾有污染物、有毒有害物質的甲板的許可條件時，《海事行政許可條件規定》對排放入水的沖洗物提出要求，必須“符合排放標準”，且規定“排放的水域不是海事管理機構公布的保護水域或者禁止排放水域”。對行為結果提出要求，有利于更加有效地預防許可活動的消極后果。

四、設定行政許可條件風險規制要素的注意事項

行政許可制度可以通過預設條件預防和控制風險。但如何預設呢？以風險預防為目的設定行政許可條件是預防和控制風險的有效路徑。未來的行政許可制度在預設許可條件的過程中，應當將風險預防、風險控制價值納入其中，對申請人解除一般禁止的前提是對可能的風險進行預防和控制。行政許可制度的風險預防效果取決于行政許可條件是否能夠阻止或者制止風險。行政許可條件是行政許可制度發生作用的關鍵要素。行政許可條件事關申請人、利害關系人的私益，更關乎公共利益、社會利益以及國家利益。從行政機關的角度而言，是其實現行政職能的重要手段和措施。尤其在風險社會的背景下，更事關風險規制成效。有必要從申請人、利害關系人以及國家等多重角度考慮行政許可條件中的風險規制要素設定問題。不僅要做到形式合法，而且還必須兼顧公益與私益的平衡、當前利益與長遠利益的平衡。

（一）風險規制要素的設定原則

行政許可條件中的風險規制要素并不是任意設置的，而是應遵循系列原則。一是科學原則。設定風險規制要素，首先，需科學判斷許可事項的潛在風險。人的行為是否存在潛在風險，存在哪些潛在風險，是設定行政許可事項本身需要弄清楚的問題。立法者對行為潛在風險的預判不是盲目的，應建立在一定的科學依據之上。且判斷結論不僅決定是否設定行政許可事項，還決定設定行政許可事項之后許可條件的設定問題。其次，需科學判斷應對潛在風險的規制措施。許可條件中的風險規制要素是阻止潛在風險的手段和措施，科學的規制措施是設置風險規制要素的直接依據。最后，需科學判斷各種規制措施的成本、效益等。為增強風險規制要素設計的科學性，立法者在立法的過程中應廣泛征求相關專家的意見，提高風險規制要素的科學化程度。二是比例原則。有學者從“行政許可……根本的目的還是要服務于個人自由和權利”這一邏輯前提出發，指出“許可條件一旦超過‘必要’的限度，勢必構成對公民基本權利和自由的侵害”?王太高：《行政許可條件研究》，載《行政法學研究》2007 年第2 期，第65 頁。。其認為行政許可條件的設定以必要為限。風險規制要素的設定也并不是越多越好，越周密越嚴苛越好，同樣應以必要為限。但這種必要不僅服務于申請者，服務于利害關系人的個人自由和權利，還服務于社會和國家利益。風險規制要素的設定應遵循比例原則。比例原則要求：風險規制要素的種類與許可事項的潛在風險類型相對應，風險規制要素的量化標準與規制風險的等級之間相協調，風險規制要素的嚴苛程度與風險規制目的、許可事項設定目的之間相匹配。三是預防原則。行政許可條件中包含風險規制要素的直接目的是預防保護公民權益和公共利益。在諸多的可以選擇的風險規制措施中，應以有效預防為目的確定風險規制的限制條件。

（二）風險規制要素的設定模式

由于行政許可事項紛繁復雜，現行行政許可法只就資格類的行政許可事項設定了行政許可條件的構成要素，其他類型的行政許可事項并沒有提及行政許可條件的構成問題，只是籠統規定行政許可事項的設定機關應設定許可條件。這種立法模式不利于單行法或者下位法根據行政許可事項設定機關的意愿設定行政許可條件，從而不利于行政許可制度目的和功能的全面實現?？紤]行政許可條件的紛繁復雜性，作為一般法的行政許可法確實不宜一一規定行政許可條件的構成要素，但并不是毫不提及。立法者基于行政許可制度的功能和目的，對行政許可條件可以作一般性的原則規定。風險規制要素的設定應采取集中式規定+分散式規定相結合的模式。行政許可法統一規定行政許可條件應考慮風險規制要素，單行法在設定具體許可事項的行政許可條件時，結合許可事項的風險點，科學規定具體的風險規制措施。

（三）風險規制要素的設定方式

行政許可條件風險規制要素的設定，可以是積極的方式，也可以是消極的方式。絕大多數行政許可事項可以通過積極條件預防風險。主要從人員構成或者人員素質，以及物質基礎、制度保障等方面設定。設立人員構成或者人員素質條件，旨在判斷申請人及其所屬人員的風險識別能力和風險應對能力。物質基礎主要從場地、設備設施層面為風險預防提供物質保障。消極條件是風險控制的最有力手段。比如，《大氣污染防治法》第81 條第2 款規定，“禁止在居民住宅樓、未配套設立專用煙道的商住綜合樓以及商住綜合樓內與居住層相鄰的商業樓層內新建、改建、擴建產生油煙、異味、廢氣的餐飲服務項目?！睙o論是消極條件還是積極條件，均與風險預測、風險評估的結果有關，都是風險預防措施。在特定重大事項許可中，風險評價或者風險評估本身應當成為行政許可的條件。否則，許可決定不僅不能預防和控制風險，反而有可能滋生風險。