完善我國職業放貸法律規制之探析

梁飛躍,梁繼開

(1.湖南省婁底市中級人民法院,湖南 婁底 417099;2.湖南廣濟律師事務所,湖南 長沙 410024)

一、問題的提出

職業放貸的復雜利益關系衍生出許多問題:非法金融活動猖獗,變種的“套路貸”“校園貸”等刑事案件頻發,伴以詐騙、暴力催收等涉黑涉惡行為,嚴重危害金融安全與社會穩定。 因此,規范職業放貸行為,越來越成為人們的共識。 為回應社會關注,有效應對民間借貸領域的違法犯罪問題,我國正在探索相關理論與處理措施,自2015 年起出臺的職業放貸相關法律文件,為司法審判提供了依據①。 全國法院自2020 年至2022 年期間審結的職業放貸糾紛案件達6 038 件②。 職業放貸現象已較為普遍。 但因立法技術與司法經驗不足,我國目前對職業放貸案件的處理仍存在一些問題和難點:

其一,職業放貸是目前民間借貸糾紛中較普遍的糾紛形式。 近年來,涉及職業放貸的案件數量增長較快,2019 年案件數量相比2018 年陡增1 570件,2020 年更是高達2 999 件,2021 年之后,案件數量有所回落,但仍維持較高位運行③。

其二,職業放貸糾紛成為司法實務中的難點。從案件審理情況來看,較多借款人以出借人為職業放貸人作為抗辯理由來主張借款合同無效,但出借人被認定為職業放貸人的案例鮮見。 從審理程序來看,上訴比重較大,并且二審維持原判與改判數量大致相當,說明職業放貸糾紛往往在一審中得不到有效解決。 究其原因,一方面是放貸人手段隱蔽,職業放貸事實較難查清;另一方面是沒有統一的職業放貸人認定標準,人民法院對此認識不一致。

因此,在職業放貸規制方面,仍有部分問題有待厘清,如構成職業放貸的條件怎樣把握? 舉證責任如何分配? 這些都需要廣大司法工作者加強研究和實踐,破解職業放貸人法律規制的困境[1],更好地發揮職業放貸促進經濟發展的正向作用。

二、職業放貸的概念、成因與法律風險

(一)職業放貸的概念厘定

職業放貸并非一個科學、嚴謹的法律概念,而是人們對于專門從事放貸業務這一現象的統稱。2018 年之后,職業放貸這個詞語陸續散見于一些法律文件或裁判文書當中,如2019 年5 月,江蘇高院《關于建立疑似職業放貸人名錄制度的意見(試行)》規定:職業放貸人系指未經核準,不具有發放貸款資格,但向社會不特定對象出借資金,具有經常性營業性特征的單位和個人①。 最高法2019 年頒發的《九民紀要》第53 條亦對此作了說明:“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人,以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為,應當依法認定無效。 同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的,一般可以認定為職業放貸人?！雹龠@是職業放貸作為專門用語第一次出現在全國性的官方文件中。

綜合相關規范性文件的表述,我們可將職業放貸的概念歸納為:未取得放貸資格的主體,以營利為目的,在一定期間內反復向不特定對象進行連續性放貸的行為。 其具有以下幾方面的特征:

1.放貸主體未得到經營許可

作為國家經濟命脈的金融業,其業務活動必須經過國家特許。 從法律主體上看,參與放貸的主體包括自然人、個體工商戶、中小民營企業等,職業放貸人是其中沒有取得放貸資質的那部分④。 職業放貸人雖然沒有得到許可,但與“套路貸”不同,職業放貸的目的是單純的投資牟利,并沒有非法占有他人財物的意圖,而“套路貸”以民間借貸為幌子,通過虛增借貸金額、惡意制造違約等方式形成虛假債權債務,并借助訴訟、仲裁或者釆用暴力、威脅等手段達到非法占有他人財物的最終目的[2]。 所以,職業放貸通常只由民法規制,而“套路貸”是披著民間借貸“合法”外衣,實際利用套路來騙取他人財產的犯罪行為。

2.放貸目的的營利性

職業放貸是一種專門的經營行為,賺取利息是其直接目的[3]。 這是其區別于傳統民間借貸的重點。 傳統民間借貸的出借人一般不以獲取利息為主要目的,而是出于親人朋友之間互幫互助的動機。

3.放貸行為具有多次反復性

這是職業放貸區別于普通民間借貸的根本。普通的民間借貸是偶發性的行為,而職業放貸是長期、多次地放貸,其將發放貸款作為日常主要業務活動。

4.放貸對象具有不特定性

職業放貸人為追逐利益,向社會不特定對象發放貸款,范圍廣泛,人數眾多,可能是親朋好友也可能是陌生人。

(二)職業放貸形成的原因

首先,充足的資金是產生職業放貸的前提條件。 隨著人們的收入不斷提高,手中積聚的閑散資金漸漸增多。 相較于存款利率較低的銀行,人們更愿意將手頭的閑置資金流動起來變成更大的財富。因民間借貸的門檻低,不需要學習理財知識就可以在短期內獲得高額利息,故而不少民眾將民間放貸作為投資首選。 其次,市場需求催化了職業放貸的產生。 經濟的繁榮帶動了社會融資需求的不斷增長,但銀行信貸的門檻太高,無法滿足經營主體短期拆借、快速融資的需求,急需資金的經營者只得轉而求助于效率高、放款快的民間借貸。 需求和供給迅速結合,職業放貸應運而生。

從以上我國職業放貸產生的原因可知,職業放貸在我國有其存在的合理基礎。 習近平總書記曾強調:“要幫助民營企業特別是中小企業解決融資難的問題。 但那些規模不大征信不足的中小企業及個人難以從正規金融機構融資,只能轉而求助于民間借貸?！盵4]而傳統民間借貸卻在不斷萎縮,原因是隨著我國城市化進程和人口流動的加速,傳統民間借貸正在失去它的產生基礎——熟人社會。這樣一來,這些中小微民營企業既不能從傳統民間借貸途徑借款,也不能從金融機構融資,融資難成了制約其發展的主要因素。 職業放貸人的出現,正好滿足了這一群體的融資需求。 職業放貸是民間借貸中出借人一方的專業化,其放貸對象擴大到了不特定的陌生人。 職業放貸借款流程簡化,資金流動快捷,大大提升了融資效率,緩解了借款人的資金壓力,顯然有利于中小企業的發展。

(三)職業放貸的法律風險

職業放貸的適時產生并快速壯大,有著客觀原因與現實合理性,但也應看到其帶來的各種風險。

1.借款人的風險

職業放貸人掌握著資金和信息優勢,并且熟悉相關法律法規,而借款人與放貸人相比處于弱勢地位,往往急于籌款,并且缺乏風險防范意識和證據意識。 例如,一些放貸人與借款人簽訂的借款合同中包含明顯有失公平的條款;一些職業放貸人誘導借款人過度消費,在借款人無力還款時,通過短信電話騷擾,甚至采用威脅、毆打、非法拘禁等違法手段暴力催債,嚴重侵害借款人的合法權益。2.職業放貸人自身的風險

首先,出借人一旦被認定為職業放貸人,民事案件中將承擔可能敗訴的風險,借款合同可能會被認定為無效合同,利息得不到支持,盈利目的落空。其次,職業放貸行為還可能產生刑事風險,如果放貸人釆用了極端的催收方式,可能觸犯刑法。 另外,一些職業放貸人為了經營周轉,向周圍親戚朋友借款,然后這些親戚朋友又向他們周圍的人借款,這樣一圈一圈使得借款范圍擴大,有可能涉及非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。

3.引發金融風險,影響社會穩定

職業放貸具有自發性和隱蔽性,導致國家不能全面掌握信貸市場的真實情況,監管機構難以及時運用經濟杠桿和貨幣政策調控經濟運行。 并且有的職業放貸人非法吸收他人資金用于放貸,甚至從銀行借取低息貸款之后高利轉出,一旦借款人經營不善,資金鏈斷裂,無法歸還借款,就會出現連鎖反映,威脅到廣泛的金融體系。

4.人民法院的公正性受到質疑,損害司法權威

職業放貸人一般具備一定的法律知識和風險防范能力,在放貸時就精心制造資金流水痕跡,固定對其有利的證據,為將來向法院主張“合法債權”作足準備。 因此當借貸關系演變成涉訴案件后,放貸人往往提起訴訟、申請財產保全和強制執行等一系列動作一氣呵成,披著合法外衣實現了非法目的。 而缺乏證據意識的借款人通常很難提供能夠支持其訴訟請求的相關證據而敗訴。 由此,人民法院似乎成了職業放貸人的“幫兇”,群眾對法院判決產生了質疑,這無疑會對人民法院造成負面影響,嚴重損害司法公信力。

綜上,職業放貸在傳統民間借貸已經萎縮,而正規金融機構尚未全面覆蓋的空白地帶生長出來,能夠滿足中小企業與個體的融資需求,完全有其存在的合理性與必要性。 因此,雖然職業放貸帶來的風險不容小覷,但不能因此而對其釆取“一刀切”的否定評價。 “堵不如疏”,可行的辦法是允許職業放貸合法進入信貸市場,對其進行規范引導,這樣既能有效制止其違法行為,維護金融安全和社會穩定,又能發揮職業放貸的正面效應。

三、完善我國職業放貸法律規制的建議

目前,我國已形成了數量可觀的法律規范群來對民間借貸予以規制,但大多是近幾年新出臺的會議紀要、司法解釋等,缺乏關于職業放貸的上位法。同時,各地法院對職業放貸人的認定標準不一致,導致產生同案不同判的現象。 因此還需要對職業放貸的規制進行補充、修改和完善。 下面就我國治理職業放貸的現存問題提出相應的完善建議:

(一)出臺職業放貸專門法,確立職業放貸法治化運作空間

我國還未對職業放貸進行專門立法,已有的法律文件是零散和不協調的,有的是一部法律中僅有一個或幾個條款提到職業放貸問題,有的是個別省份內部的適用意見,缺乏系統性與全面性,由此導致很多涉及職業放貸的問題無法解決。 因此,很有必要總結司法實踐經驗,借鑒域外立法經驗,加快出臺具有針對性與前瞻性的專門立法《放貸人條例》,將職業放貸納入法治化軌道。

(二)擴大職業放貸主體,實行事前準入監管

關于對一個行業的規制,最為重要的是對該行業的從業人員進行規制。 只有“納入”才能“監管”,故而建議:立法要擴大職業放貸的主體范圍,允許企業及自然人經營放貸業務,即將所有職業放貸人納入立法調整,給其戴上“緊箍咒”,以對職業放貸進行全面監管。 其次,在職業放貸人的具體設立條件方面可以相對寬松,如立法不必給放貸人規定資本金之類的門檻限制,由經營者根據實際需要認繳和實繳注冊資本。 就目前的情況來看,我國民間借貸市場的主體大部分是小型放貸人,如果準入門檻過高,這部分小型放貸人特別是自然人無法獲得“準入”資格,也就不能納入有效監管[5]。

當然,在降低準入條件的同時,建議設定限制從業的消極條件,規定不得從事放貸行業的情形,如將失信人員或涉黑惡人員等排除在放貸人以外,這樣既加強了事前監管又可以降低職業放貸過程中可能出現的“套路貸”“暴力催債”等不法現象。例如溫州市的《民間融資的管理條例具體細則》以負面清單的形式列舉了5 項禁止性條款,對提供融資服務的主體進行約束,該經驗值得借鑒。

(三) 明確職業放貸人的認定標準,增強司法實務可操作性

目前在司法實踐中很難認定職業放貸人,主要原因是《九民紀要》對職業放貸人采用了“以民間借貸為業”的模糊表述①。 同時,各地方高院制定的職業放貸人的認定標準存在差別,如:江蘇高院將一年內在全省各級法院起訴民間借貸案件“5 件以上”的出借人納入疑似職業放貸人名錄,而浙江高院確立的職業放貸人標準是一年內“同一出借人在同一基層法院涉及民間借貸案件10 件以上”,或者在“同一中級法院涉民間借貸案件15 件以上”⑤。 因此,在今后的立法中,必須進一步細化和統一職業放貸人的認定標準。

在當前我國職業放貸立法尚不健全之時,各級人民法院要從保護當事人合法權益、維護國家金融秩序、促進經濟發展的大局出發,準確把握立法精神,堅持實質解釋的原則準確識別職業放貸行為。

1.主體標準的規范

放貸人是否有放貸資質是認定職業放貸人的核心標準。 如上所述,在立法中要將所有職業放貸人特別是自然人納入立法調整,確立相對寬松但清楚具體的入門條件,既加強事前監管又具備審判的可操作性。

2.“營利”標準的把握

2020 年修訂的《新民間借貸規定》將民間借貸利率的法律保護線下調為4 倍LPR 標準①。 與職業放貸的高風險相比,低利率的保護線欠缺經濟合理性。 所以在目前的司法實踐中,如果約定利率稍高于4 倍LPR,不宜認定為職業放貸人。 另外對于純粹是熟人之間的借貸,有約定利息但利率不高,或者公司多次以低息向其員工出借款項以便員工購房購車,因其主要目的并非盈利,不宜認定為職業放貸。

3.“經常性”“反復性”的認定

如前所述,不同文件、不同地區、不同層級的法院對職業放貸人的認定標準并不一致。 建議在今后的立法中將認定職業放貸的“一定期間”規定為一年比較合適。 對于這個“次數”標準的細則,可借鑒浙江高院的立法經驗,釆用數量與金額雙達標的標準。 如果同一出借人一年內在同一基層法院涉及民間借貸案件達到10 件以上,但每件借貸案件的金額都沒達到1 萬元,該出借人被認定為職業放貸人是明顯不合適的。 所以,在未統一立法之前,各個地方法院可結合本地的經濟發展水平,釆用數量與金額相結合的標準,判斷其放貸次數是否構成經常性的經營行為。 其次,出借人通過特定關系人的放貸次數應當納入本人的出借次數內。 再次,從事生產經營的企業之間資金往來頻繁,在一定期間發生數次借貸屬于正常的經營活動,其本質不同于職業放貸行為。 為此,應對自然人之間借貸的“經常性”與企業之間借貸的“經常性”設置不同的標準。 對企業間的借貸應該更為寬松,以達成規制職業放貸與促進生產經營之平衡。

在案件審理中,判定出借行為是否是面向社會不特定的對象,可以從“沒有方向、沒有目的、沒有指向、沒有關聯”的借款對象去考量。 如果出借人與借款人之間確系親屬朋友關系,即便是人數眾多,并不屬于向社會不特定公眾發放貸款,不宜認定岀借人為職業放貸人。

5.關于“以放貸為職業”的考量

雖然職業標準不能獨立作為認定職業放貸人的依據,但對識別職業放貸人具有較好的輔助作用。 如果出借人未能合理解釋其職業,卻經常從事放貸行為,其屬于職業放貸人的概率顯然相對較高。 另外,有固定職業的人也可以被認定為職業放貸人,經營商事放貸并不需要事事親力親為,有固定職業的人同樣可以經營放貸。

6.“放貸合同格式化”的輔助認定

職業放貸人為提高放貸效率,也為了規避法律風險,通常會事先擬定格式化合同,詳細約定借款利息、借款期限、擔保等主要條款,且利率標準緊貼法律保護最高限度。 因此,放貸合同的格式化亦可作為認定職業放貸的輔助標準

(四)建立職業放貸人名錄,平衡原被告雙方訴訟地位

在認定職業放貸人的舉證責任方面,我國不同地區、不同法院的舉證責任分配并不一致,主要分為兩種類型:

類型一,人民法院依職權主動查清債權人是否是職業放貸人,債務人無需舉證。 在審理過程中,由人民法院根據職業放貸人名錄直接認定債權人為職業放貸人,或人民法院依職權檢索債權人的關聯案件,檢索結果符合當地職業放貸人認定標準的,即認定為職業放貸人,并更新納入當地職業放貸人名錄。 這主要在江蘇、浙江等已經公布了職業放貸人名錄的地方法院實施。

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類型二,債務人必須提供證明債權人構成職業放貸人的證據,人民法院根據其提供的證據來認定。 由于債務人往往處于不利地位,基本無法獲取足以認定職業放貸的證據,故在司法實務中,僅由債務人承擔舉證責任的情況下,通常很難認定債權人系職業放貸人,債務人不得不因舉證不能而承擔敗訴后果,有苦難言。

在此背景下,法院若能依職權主動調査,建立“職業放貸人名錄”,就可以平衡原被告雙方的訴訟地位。 全國地方法院可以借鑒江浙等地的經驗,根據當地的借貸類訴訟案件與當地的經濟水平,建立本地“職業放貸人名單”,并且適時更新公布。人民法院對列入名冊的職業放貸人要嚴格監管[6],法庭應著重調查債權債務關系的合法性與真實性,特別是在調查債權人是否有“套路貸”“暴力收貸”等其他違法犯罪行為時,可適當加重名錄人員的舉證責任。

(五)適當調高借貸利率保護上限,建構分類管制的利率規則

利率的高低直接影響借貸雙方的切身利益,也決定了借貸合同的合法性,因此,合適的利率規制是規范民間借貸的核心問題。 《新民間借貸規定》將民間借貸利率的法律保護線下調為4 倍LPR 標準,其目的是促進利率市場化,減輕中小微企業的融資成本,同時以降低收益的方式使職業放貸者退出借貸行業,達到有效預防“套路貸”的目的①。 但是,與職業放貸的高風險性相比,低利率的保護線不具有經濟合理性。 同時還可能導致許多急需資金的民營小微企業面對更加嚴苛的融資環境,在放貸人的收益大幅降低而貸款風險并沒有改變的情況下,確實會有許多放貸者退出放貸市場,但借款人的需求必然得不到滿足。 因此,為了保持民間金融的靈活性,建議在原來“兩線三區”的基礎上,結合當下的實際情況嘗試建立分類管制的利率規則。

首先,在全國建立放貸利率的司法保護基準線,這條基準線應給放貸人留存較大的盈利空間,以有效解決目前很多個人、中小企業面臨的融資難問題。 年利率低于這條基準線的,屬于合法的保護范圍。 同時設立一條頂格線,作為民刑規制的分界線,年利率超越頂格線的應受到刑法處罰。 對于基準線與頂格線之間的利息部分是否有效,可由法官根據案件的具體情況來判斷。 至于兩條保護線以什么樣的標準設立,應當進行充分調查科學論證,使之符合市場規律,具體以多少為限有待進一步研究探討。 這一做法類似于《民間借貸解釋》所規定的“兩線三區”,這樣可以將民刑交叉問題進行有機結合,同時在其中設立了緩沖地帶,這樣既保護了正常民間借貸的良性發展,同時也對那些披著民間借貸外衣的違法犯罪行為采用了刑法震懾,還民間借貸一個良性、健康的發展環境。

其次,我國還可借鑒域外的立法經驗,按照借款種類的不同采取多元化規制利率。 如美國的信貸法規定:對于消費類貸款適用18%的利率上限,對余額不超過300 美元的小額交易采用36%的最高利率限額[7]。 新加坡則對有擔保貸款和無擔保貸款分別限制了不同的最高年利率[8]。

四、結語

職業放貸對于資金融通、促進經濟發展有著積極的作用,但無序的職業放貸容易誘發金融風險,現實迫切需要健全職業放貸之司法規制。 相信通過廣大法律工作者的共同努力,未來有關職業放貸的統一立法及相關解釋必將加快出臺并逐步走向完善,讓職業放貸在現代法治框架下健康發展。

注釋:

①最高法在2015 年發布《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸司法解釋》)之后,江蘇、浙江等地方法院隨即做出了規范職業放貸的內部意見;2019 年,“兩高兩部”又出臺《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《非法放貸意見》),最高法也印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》);2020 年,最高法于8 月和12 月連續兩次修訂《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《新借貸規定》)。

②2023 年3 月10 日在中國裁判文書網以“案由:民間借貸”作為關鍵詞搜索自2020 年至2022 年期間審結的案件,共檢索出5 192 192 件民間借貸糾紛案件;在此基礎上進一步以“職業放貸”作為關鍵詞,共檢索出6 038 件民間借貸糾紛案件。

③檢索途徑同上。 全國法院審結的涉及職業放貸的民間借貸糾紛案件,2018 年為148 件,2019 年為1 718 件,2020年為2 999 件,2021 年為2 088 件。

④為行文論述方便,獲得金融許可證的小額貸款公司、投資咨詢公司不屬于本文討論的范圍。

⑤參見浙江省高級人民法院《關于依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪強化民間借貸協同治理的會議紀要(浙高法〔2018〕192 號)