環境刑法中的預防原則與累積犯

[日]川口浩一著 陳俊秀 夏杉青譯

一、前言

近年來,由于塑料垃圾的產量持續增加,微塑料引起的海洋污染問題凸顯,可能給生態系統和人類生活帶來不良影響。(1)關于這種對生態和人類產生不良影響的機制,參見《プラスチックごみは何が問題なのか?:有害物質の運び屋であるマイクロプラスチックが世界の海をただよっている》,《NEWTON》2020年第40卷第1號,第102頁。該問題在世界范圍內得到高度關注,與全球氣候變暖并列為全球性重大環境問題。然而,“關于海洋塑料污染,塑料垃圾的流出量和入海路徑、海洋中塑料循環的實際狀態、微塑料對海洋生物和人類的影響等尚不明確的內容還有很多”。即便如此,仍有學者強調法律迅速應對的必要性,他們指出(2)參見鈴木良典:《海洋プラスチック汚染の現狀と対策》,《REFERENCE》2020年第829號,第3頁?！翱紤]到塑料流出到海洋后不易分解和回收,在明確各項內容后才開始尋找對策可能為時已晚”。(3)關于國際趨勢,參見鈴木良典:《海洋プラスチック汚染の現狀と対策》,《REFERENCE》2020年第829號,第3頁;辻昌美:《海洋プラスチックごみに関する國際的動向》,《Governance研究》2020年第16號,第101—173頁;巖澤聰:《米國における一般廃棄物処理の概況とプラスチック規制の現狀》,《REFERENCE》2020年第829號,第29—59頁;遠藤真弘:《廃プラスチックの輸出入をめぐる狀況》,《REFERENCE》2020年第829號,第61—71頁;濱野惠:《EUの海洋ごみ対策及び循環経済への転換に向けた取組:特定のプラスチック製品による環境への影響を低減する指令》,《外國の立法》2019年第282號,第45—74頁;中西優美子:《EU環境法の法的枠組と措置の構造解説:EU の使い捨てプラスチック製品規制指令を例として》,《環境管理》2019年第55卷第9號,第33—39頁;高田秀重《マイクロプラスチック汚染の現狀、國際動向および対策》,《廃棄物資源循環學會誌》2018年第29卷第4號,第261—269頁。在德國,也展開了有關海洋塑料污染的刑法應對問題的討論。(4)Vgl. Martin Heger/Markus Hower, Gew?sserverunreinigung durch Kunststoffpartikel in Kosmetikprodukten, NuR (Naturund Recht) 2014, 470ff.; Klara Malberg,Gew?sserverunreinigung ( §324StGB) durch Einbringen fester Stoffe in Gew?sser: Zugleich ein Beitrag zur Rechtsgutslehre im Umweltstrafrecht, Hamburg 2018;Regina Michalke, Die Gefahr für die Umweltmedien-und die (bescheidene)Rolledes Strafrechts bei deren Feststellung und Eind?mmung, in: Thomas Fischer/Eric Hilgendorf (Hrg.), Gefahr, Baden-Baden 2020, S.209 ff.與全球變暖相同,應對海洋塑料污染問題時,所謂的“預防原則”或“事前考慮原則”(5)參見大塚直:《環境法》,有斐閣2020年版,第55頁?！胺阑加谖慈辉瓌t”是指“應防止威脅環境的物質或活動給環境帶來不良影響”。不同于前者,“預防原則(預防性方法)下物質或活動與環境損害的聯系不能得到確定的科學證明,即以科學不確定性為前提”。同時,預防原則的特征有三:一是伴隨著“科學不確定性”;二是以可能發生“嚴重的或不可逆的”損害為前提;三是強調“不能將具有科學的不確定性而延期對策作為理由使用”。與此相對,德國的“事前考慮原則”是“涵蓋預防原則和防患于未然原則的概念”,包括 “危險防御”“風險事前考慮”以及“將來考慮”三個方面。在環境刑法中的適用成為問題。如后文所述,從傳統刑法學的立場來看,很多學者對在環境刑法中導入預防原則持慎重意見。另外,在立法中,如《全球變暖對策推進法》(1998年法律第117號)中沒有將“溫室氣體”的排放行為本身作為懲罰對象。對此,也可以考慮對部分經營者施加總量規制,對違反者根據情況實施不同的刑事制裁。若在某些領域中預防原則性規制是必要的,則環境刑法學要求包括從立法論層面探討刑事規制應該如何起保障作用。

柳憲一郎先生撰寫了預防原則的適用等與環境污染問題相關的大量文章。(6)參見柳憲一郎:《化學物質管理法と予防原則》,《環境法研究》2005年第30號,第35頁;朝賀広伸:《英國のリスク管理と予防原則》,《環境法研究》2009年第154號,第129頁。近期,與預防原則相關的“累積犯”(Kumulationsdelikt)的討論再度受到日本學界的關注。雖然這篇文章還不夠成熟,但仍想在本退職紀念號上獻給先生。

二、關于德國環境刑法中累積犯的討論

德國環境刑法的相關研究主要聚焦于三個主題:一是環境刑法的保護法益;(7)關于對環境刑法的保護法益論的批判,請參見拙稿《環境刑法総論の基本問題》,《関西大學法學論集》2015年第65卷第4號,第109頁。二是環境刑法的行政從屬性;(8)行政從屬性問題討論的概觀,請參見拙稿《環境刑法の行政従屬性について》(收錄于井田良編《山中敬一先生古稀祝賀論文集[下巻]》,成文堂2017年版,第397頁)。亦可參見近期的德國專著:Maximilian Lenk, Die Bedeutung verwaltungsrechtlicher Entscheidungen und Rechtsbehelfe im Strafrecht: Zugleich eine konzeptionelle Betrachtung über die Berücksichtigung rechtlicher Rückwirkungsfiktionen im Strafrecht, Berlin 2020.三是洛塔爾·庫倫(Lothar Kuhlen)提出的累積犯理論。(9)Vgl. Hanna Sammüller-Gradl, Die Zurechnungsproblematik als Effektivit?tshindernis im Deutschen Umweltstrafrecht, Berlin 2015, S.144-151.具體而言,主題三的累積犯理論是對《德國刑法典》第324條(§324 Gew?sserverunreinigung)的水域(水體)污染罪(10)關于該條,除了各種評論之外,還可參見Frank Saliger, Umweltstrafrecht 2. Aufl.,München 2020, Rn. 328 ff.; Paul Krell, Umweltstrafrecht, Heidelberg 2017,Rn. 195 ff.; Michael Kloepfer/Martin Heger, Umweltstrafrecht, 3. Aufl., München 2014, Rn. 171 ff.另外,丸山雅夫在《環境媒體汚染》(收錄于町野朔編《環境刑法の総合的研究》,信山社2003年版,第442頁)一文中將Gew?sser譯為“水域”;淺田和茂在《ドイツの環境刑法》(收錄于中山研一編《環境刑法概説》,成文堂2003年版,第62頁)一文中將該詞譯為“水體”。的解釋,該條規定:“水域(水體)污染罪(1)未經許可污染水域或惡化水質的,處5年以下自由刑或罰金;(2)犯本罪未遂的,亦應處罰;(3)過失犯本罪的,處3年以下自由刑或罰金?！备ヌm克·薩利格(Frank Saliger)提供了以下事例來解釋此規定。

事例1:A、B和C三人在短時間內分別按照A、B、C的順序朝一個小湖的不同位置丟棄家庭垃圾。三人丟棄的垃圾量均在輕微性的界限以下,但這些垃圾的總量達到第324條第1項的結果標準。A、B和C是否需要因違反該條規定而承擔刑事責任?(11)Vgl. Frank Saliger, Umweltstrafrecht 2. Aufl.,München 2020, Rn. 220.

若將本罪視為侵害結果犯,著眼于個別行為和個別結果判斷“污染”和“水質惡化”,則在這個事例中的A、B和C都是不可罰的,這是一貫的結論。與“個別行為說”相對的是“全體行為說”。立法者也是基于后一種學說,設定“全體結果”,并將這個結果分別歸屬于A、B、C的個別行為。然而,“全體行為說”在刑法解釋論上并沒有充分的法理基礎。洛塔爾·庫倫的“累積犯”(12)Vgl. Lothar Kuhlen, Der Handlungserfolg der strafbaren Gew?sserverunreinigung (§324 StGB), GA 1986, 389 ff.正是為了從理論上奠定該學說的基礎。在累積犯理論中,不要求個別行為與法益侵害或法益危險化之間存在因果關系。欠缺刑罰威懾時,多數行為會反復發生,從而使受保護的水體功能發生障礙。累積犯理論將反復發生的行為犯罪化,其重點在于回避因果關系問題。(13)Vgl. Frank Saliger, Umweltstrafrecht 2. Aufl.,München 2020, Rn. 244; Paul Krell, Umweltstrafrecht, Heidelberg 2017, Rn. 70ff.與此相對,弗蘭克·薩利格主張“區分方法”,(14)Vgl. Frank Saliger, Umweltstrafrecht 2. Aufl.,München 2020, Rn. 246 ff.根據與信賴原則結合的自我答責性原理,區分第一行為者和后續行為者的答責領域。首先,第一行為者(上述事例中的A)對由其引起的部分結果負責,不承擔刑事責任;后續行為者可能對全體結果負責。由于B的行為結束后垃圾丟棄量還沒有超過輕微的范圍,所以B也是不可罰的。最終只對C根據其具體的認識狀態以故意(第324條第1項)或過失(同條第3項)進行處罰。(15)Vgl. Frank Saliger, Umweltstrafrecht 2. Aufl.,München 2020, Rn. 250.然而,這個結論為個別行為的發生時間這一偶然因素所左右,相較之下基于累積犯理論(全體行為說)得出的結論似乎更為妥當。下文將參照日本的討論,探討引入德國環境刑法的累積犯在理論上是否妥當。

三、日本累積犯的肯定論與否定論

(一)平野龍一提出問題

1978年,平野龍一在國際比較法學會第十次大會的報告《環境的刑法保護》中提出“當一種物質的排放只有在累積之后才產生危險時,或當它與其他地方的排放物或外部條件競合之后才產生危險時,或在現有的科學知識中難以認定該物質對人類健康有害時”(16)平野龍一:《環境の刑法的保護:第10回國際比較法學會大會での一般報告》(同《刑法の機能的考察》,有斐閣1984年版,第90頁),初載《刑法雑誌》1970年第23卷第1、2號,第164頁。,法律應該如何應對的問題,并對危險概念作了闡述:“危險這個概念一般是不明確且難以證明的。特別是在污染行為的情況下,危險不是由一個污染行為引起的,而是由污染行為的反復發生造成的。每個污染行為本身并不一定具有危險性,但行為的累積會危害人們的生命和健康。另外,行為在偶然的情況下,即根據時間和地點的不同,是否可能造成危害也是不確定的?！?17)平野龍一:《刑法の機能的考察》,有斐閣1984年版,第111頁。對此,長井圓表示,平野龍一“雖沒有使用‘累積犯’這個詞,但其很早就指出了累積犯的要點”,洛塔爾·庫倫的累積犯理論是對平野龍一提出的問題進行的理論回應。(18)參見長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第50頁。

(二)長井圓的見解

1.累積犯的意義

長井圓對累積犯的界定是:“雖然各個別犯罪行為不需要達到法益侵害或危險化,但只要該犯罪行為反復進行,就需要專門屬于引起法益侵害或危險化的行為形態的犯罪類型?！?19)同上注。這本身就暗示了狹義上真正的“環境犯罪的處罰依據”并非“保護法益的侵害、危險化”(20)同上注。。易言之,“極多數行為者的自身行為不構成‘傳統的財產犯’(侵犯個人法益的犯罪),但這些行為‘給環境帶來負荷’,反復‘累積’后能造成‘環境法益的侵害、危險化’的結果。在這種情況下,盡管各行為者不一定成立‘共同犯罪’,但各單獨行為能夠因果性地構成累積結果(法益危害)或有構成結果的危險,可以作為‘特殊的抽象危險犯’予以懲罰”(21)長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第51頁。。對此,長井圓認為,傳統犯罪論中廣義的共犯是指“造成同一法定結果(既遂、未遂)的復數行為者,根據共謀、意思聯絡等對因果關系的加功,各自成立犯罪”,而累積犯“這種共犯或特殊共犯沒有法定或理論上的構成依據,(22)在德國,也有人認為累積犯參與了類似于共同犯罪的全體行為,導致累積的全體結果,如水體污染。參見葛原力三、川口浩一譯:《Claus Roxin?Günther Jakobsドイツ刑法學の過去(きのう)?現在(きょう)?未來(あす)》,《関西大學法學論集》2020年第50卷第1號,第168頁以下、第212頁。是所謂時間性的‘同時犯’(單獨正犯)的一種,是獨特的‘遙遠的抽象危險犯’的一種類型。并且累積犯作為環境犯罪的重要理論依據,其不同于公害犯罪(公眾危害犯),即使不危害個人的生命、身體、自由、名譽、財產等傳統的個人法益,也會對革新的、綜合的環境法益(公益、集體法益)造成危害,在性質上是與‘保護未來世代的環境’不可或缺的預防原則相關聯的‘具有不確定風險的特殊抽象危險犯’”(23)長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第51頁。。

2.作為抽象危險犯的累積危險犯

長井圓認為“累積危險犯”是“僅憑自己的單獨行為不能造成法益的侵害或危險化,只有通過與同類他人的多數單獨行為的‘競合’才能危害法益的犯罪類型”,是“抽象危險犯的一種”(24)同上注,第63頁。。在累積危險犯中,“每個人僅因自己的單獨行為(行為的因果貢獻)受到處罰”,即使是同時犯,“每個單獨行為并不需要在時間上同時進行,也可以前后進行,只是要求其多數行為的累積結果有導致法益危害的可能”。易言之,該累積結果“從法益危害來看具有近似于純粹的‘客觀處罰條件’的性質,但未被法律的肯定為犯罪成立要件”。以法益危害為依據的累積結果并不構成各行為人的“罪責本身”,而只是作為“確認可罰性的立法依據”,盡管這些行為本身是輕微的行為。(25)同上注,第64頁。同時,累積危險犯只對自己的抽象危險行為造成的“法定結果”負責,承擔相應的“法定刑”。(26)同上注,第66頁。上田正基在《その行為、本當に処罰しますか:憲法的刑事立法論序説》(弘文堂2016年版,第146頁)一文中也提道:“累積犯和預備犯的行為規范,在達到所設想的抽象危險的過程中,以他人或自己的后續行為的介入為前提,所以相對于行為規范所描述的行為本身,累積犯和預備犯中行為人的答責性較小?！薄岸鄶等说膮f作行為既遂造成的危險”,沒有成為明示的犯罪成立要件,所以“對這種危險的認識也不能成為犯罪成立的要件”。易言之,“在累積危險犯(真正的環境犯罪)的認定中,只要求對不特定的多數人大量重復、累積與自己相同的犯罪行為帶來的‘抽象危險’有概括性認識即可。各行為者根據其行為的一般性質,通常能認識到上述情況”(27)長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第66頁。。另外,累積危險犯的要件不限于“同一種類行為”的累積,若其定義包括“同一目標的其他行為樣態”,則累積危險犯理論的適用領域還將擴大到非法制造或持有武器、藥物,偽造貨幣、信用卡和交通危險犯的超速駕駛等犯罪。(28)同上注,第64頁。

3.累積危險犯處罰的界限

長井圓認為,累積危險犯是“抽象危險犯的一種”,但“法理并不允許對所有造成環境負荷的行為進行無限制處罰”,如“人類呼吸時進行的氣體交換——吸入維持細胞、組織活動所必需的氧氣,排出二氧化碳”,“即使是糞尿的排出,也不能以造成環境負荷為由認定違法”?！叭祟惿?、生活所必需的排出行為,屬于《日本刑法典》第35條的正當行為,其違法性受到排除?！绷硗?根據《廢棄物處理法》禁止非法丟棄的規定(第16條),“任何人不得隨意丟棄廢棄物”。這里所說的“隨意”的要件,意味著丟棄行為應符合“可罰的違法性”,如“一些家庭將蔬菜魚肉的廢棄物混合發酵成肥料,減少了一般廢棄物的排量,有益于環境保護”。此外,“即使將必要的排出行為稱為‘社會性相當行為’,其是否構成實質上違法仍需要借助常識判斷”(29)長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第73頁。,以下舉例加以說明。(30)同上注,第74頁。

事例2:X朝便利店放置的垃圾箱內隨意丟入店外購得物品的垃圾。長井圓認為,事例中X的行為不構成非法傾倒罪。當垃圾量達到一般廢棄物的收集范圍時,X應成立《輕犯罪法》第1條第27號規定的“丟棄污物或廢物”行為從而受到處罰(拘留或罰款)。(31)同上注。

事例3:X從海岸向大海投下一個塑料瓶。針對這種向海洋和河流亂丟塑料垃圾的個別行為(即使是少量垃圾),考慮到塑料對海洋的“累積”性以及“預防原則”,這種情況究竟應該肯定其具有非法拋棄罪的可罰的違法性,還是應該認定其為《輕犯罪法》上的犯罪尚待商榷。如果把非法拋棄罪解釋為“累積危險犯”,那么便可成立該罪。

4.與累積侵害犯的區別

長井圓提出“必須區分累積(危險)犯和與此不同的類似犯罪”,并列舉了如下事例。(32)同上注,第65頁。

事例4:X把一杯水倒進水庫后,修學旅行中同行的99名同學Y1-99也相繼半開玩笑地把各自的瓶裝水倒入水庫。僅有X的行為還不能導致現住建造物等侵害罪(33)現住建造物等浸害罪,參見《日本刑法典》第119條規定:決水浸害當前有人居住或是當前有人在其中的建造物、火車、電車或礦坑的,處死刑、無期或三年以上徒刑?！g者注(《日本刑法典》第119條)的結果,但與Y1-99的行為相加、累積足以造成水壩決口。(34)參見長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第65頁。上述情形可以稱為“累積(侵害)犯”,但認定為“累積(危險)犯”顯然“似是而非”。長井圓在該事例中表示,“作為法定結果的‘侵害結果’的罪責受到了質疑”,“X的危險行為和法定結果之間存在因果關系(客觀歸屬關系),X只要在行為時認識到在水庫的現狀中加入X的行為就會達到法定結果,就會成立故意的既遂犯”。不過,X如果對Y1-99行為“連概括性的認識都不存在,就不可能對水庫決口引起的浸水結果(因果關系)存在認識,因而X的故意不成立”。但“只要有競合原因及認識,X對于自己的同一行為就成立單獨犯(同時正犯),因而沒有必要討論X與Y1-99的共同正犯(意思的聯絡·《日本刑法典》第60條)是否成立”。(35)同上注。正如長井圓明確指出的,這個事例的問題在于累積性的因果關系,而不是累積犯,所以對該事例的“累積侵害犯”解讀是錯誤的。

5.預防原則與累積犯

最后,長井圓在與上述預防原則的關系與防患于未然原則的對比中指出,“傳統刑法中的抽象危險犯或公共危險犯,結果發生風險的增加即為行為危險的實現。只要判斷危險時依據‘統計因果法則’或‘確實的科學證明’,就符合‘防患于未然原則’的要求”(36)同上注,第72頁。。而“與抑制不確定風險的‘預防原則’相對應的抽象危險犯是‘累積危險犯’”(37)同上注,第73頁。。

事例4:這樣的“累積侵害犯”是“僅僅是因果關系競合的一個事例”,而“累積危險犯”則是“即使累積很多人的行為,行為與法益侵害(如全球變暖這一結果)的因果關系的預測本身也有不確定的風險”?！氨M管如此,只有援引‘預防原則’,才能對這種個別行為(環境負荷)的累積導致的‘風險增加’進行對應且正當的處罰?！?38)長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第72頁以下。但是,“預防原則的適用僅限于存在‘不可逆的重大法益侵害’風險的情況”。(39)同上注,第73頁。

(三)嘉門優的見解

上文中長井圓強調了預防原則與累積犯的聯系,對此部分學者也提出了將防患于未然原則與累積犯聯系起來的見解。例如,嘉門優認為,“累積犯確實是指,該行為本身不侵害法益,但通過與其他同樣的行為方式的共同作用,能夠導致法益重大侵害的行為方式,如禁止亂扔垃圾等為了保護環境而制定的懲罰性規定。為了將懲罰犯罪的行為正當化,要求嚴格驗證人類生存將會遭受怎樣的實際危害”(40)嘉門優:《法益論の現代的意義》,《刑法雑誌》2011年第50卷第2號,第12頁。。針對開頭列舉的逐漸得到驗證可能對人類產生實際危害的海洋塑料污染問題,如上述事例3中的個人向大?；蚝永飦y扔塑料垃圾是否具有可罰性的問題,我們期待該見解能給出明確的答案。

(四)北野通世的見解

北野通世也持同樣的立場。他認為,“累積犯是以保護環境、各種制度、一定的社會關系為目的,本身很難單獨認定是侵害、危險化法益的行為,是為了防止同樣的行為反復發生,效果累積造成法益侵害、危險化而設置的,被解釋為抽象危險犯的一種類型”。然而,“問題在于,此種個人行為難以單獨認定為侵害或危險化法益,對該行為的處罰如何正當化”。也就是說,在社會上,個人所承擔的義務不僅限于“不要給任何人帶來傷害”,還包括為確?！肮椒峙洹倍鴧f助他人的義務。鑒于此,有學者認為處罰可以從兩方面來正當化:一是累積效果足夠現實;二是從規范角度來看具有特殊的可罰性。(41)Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur-zu den Kriterien fairer Zurechnung In: Roland Hefendehl/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie: Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel? Baden-Baden 2003, S. 196 ff., 207ff.累積犯的處罰正當化的第一個要素是“內容的重大性,即該法益對于人類生存和社會共同生活非常重要,當該法益受到危險化和侵害時,受害對象重大并不確定地擴大,且恢復代價巨大”。但是,僅僅這樣是不夠的,還可以進一步地說,“作為抽象危險犯的處罰根據,行為與法益之間的無價值關聯必須得到實質性承認。即法益侵害、危險化的機制明確,且該行為造成部分法益侵害、危險化結果,即形成了法益侵害發生所必需的因果性條件之一”。易言之,“在滿足這兩個要件的情況下,累積犯可以被理解為具有法益危險化構造的一種特殊的抽象危險犯”。(42)參見北野通世:《抽象的危険犯における法益の危殆化構造》,《山形大學法政論叢》2014年第60、61號,第7頁、第43頁。同時,該見解的持有者認為有必要確認“已明確構成發生法益侵害所必需的因果條件之一”。如嘉門優所言,從防患于未然的角度來看,可以認定累積犯是“抽象危險犯的一種類型”。(43)北野通世在《抽象的危険犯における法益の危殆化構造》一文提道,一般認為累積犯的概念是洛塔爾·庫倫提出的,但實際上威廉·加拉斯(Wilhelm Gallas)早已提出了同樣的理解和想法。Vgl. Wilhelm Gallas, Abstrakte und konkrete Gef?hrdung, in: Hans Lüttger (Hrsg.), Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, Berlin 1972, S. 171 ff., 181.

(五)批評累積犯的見解

1.伊東研祐的見解

伊東研祐將累積犯界定為,“各個別的犯罪行為不需要達到法益侵害或危險化的地步,但如果該犯罪行為大量發生的話,必須要專屬于會引起法益侵害或危險化的行為形態”,并批評說:“從責任主義的觀點來看,累積犯這一范疇的正統性并不值得肯定”(44)參見伊東研祐:《環境刑法序説》,成文堂2003年版,第23頁注41。。這種批判是對累積犯的一般批判,但正如長井圓所暗示的那樣,其“忽視了環境犯罪的處罰正當化的‘理論根據’(環境‘法益’危害的事前抑制必要性這一立法理由)”(45)參見長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第66頁。。該見解的持有者有必要釋明具體何種情形會違反責任主義。

2.齋野彥彌的見解

首先,齋野彥彌認為洛塔爾·庫倫的累積犯概念是指“個別行為的實施不會造成犯罪結果,但大量進行就會造成一定的法益侵害、危險化的行為”。他認為,“你的污染行為不會危害到現在某人的健康,但如果大家都做和你一樣的事情,將來就會造成損害”。其次,“水質污染行為所產生的危害健康的責任,是否能超越可罰的違法性界限而使懲罰正當化?如果盜竊別人地里一個蘋果的行為缺乏可罰的違法性,就不能以可能發生同樣的盜竊為由,讓個別行為人承擔多數人盜竊整個蘋果園的(被稀釋的)責任”。(46)參見齋野彥彌:《公害刑法と環境刑法》,收錄于町野朔編:《環境刑法の総合的研究》,信山社2003年版,第67頁以下。

長井圓反駁道,“第二點的論述中可以看出齋野彥彌對累積犯的曲解或認識混亂”。長井圓認為,“水質污濁罪是指當事人應對自身的污濁行為(單獨犯)承擔‘相應’的責任,進而承擔刑罰,而不允許將其他多人的污濁行為的責任轉嫁給該當事人”,“同樣,不能因當事人盜竊一個蘋果的行為,而將其他多人的盜竊整個蘋果園的責任轉嫁給該當事人”(47)參見長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第66頁。。不過,齋野彥彌認為“環境問題全球化背景下,不能僅因個人法益之間的關聯性薄弱,就否定一切環境侵害行為的可罰性”,相較于“累積這種單純的數量上的問題”,為了應對關聯性薄弱帶來的問題,更應該從“法益侵害增加的主要原因”上尋求答案。其中主要包括“侵害的不可逆性、不可回避性”,“足以危及人類存續”的“嚴重損害后果的嚴重性”,模仿性、誘發性,“與其他因素、原因綜合而產生結果的復合性”四個原因。(48)參見齋野彥彌:《公害刑法と環境刑法》,收錄于町野朔編:《環境刑法の総合的研究》,信山社2003年版,第68頁。對此,長井圓表示“最終肯定了累積犯的當罰性”。參見長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第66頁。因此,齋野彥彌否定累積犯概念,但從預防原則的角度肯定了提前處罰本身的合理性。

3.金尚均的見解

金尚均更為全面地批判了累積犯概念。(49)參見金尚均:《環境刑法における蓄積犯罪:水域汚染を中心に》,《龍谷法學》2001年第34卷第3號,第319頁。他認為,累(蓄)積犯概念擴大了結果概念,失去了其所具有的界限意義,降低了構成要件的自由保障功能,使得國家對市民生活過度干預。易言之,“如果不能認定某一事態會給社會帶來危害,就不能對其處以刑罰”,“危險判斷也必須實質化”,“在沒有實質危險的情況下處以刑罰,可能會使得給人貼上罪犯標簽成為國家控制的手段”。他批判道,“根據洛塔爾·庫倫的累積性思維,對環境造成負擔的‘輕微’行為也會被認為是符合構成要件的結果。這樣一來,擴大了環境刑法中的結果概念,使其失去了原有的限縮功能。洛塔爾·庫倫的這種見解與抽象危險犯的一般理解沒有太大差別,這降低了構成要件的自由保障功能,等于允許國家對普通國民生活的過度介入”。金尚均認為,“與人的死亡或竊取他人財物等客觀明確的結果不同,在保護超個人或集體法益的刑法規范中,構成要件的結果有抽象化的可能,在保護社會法益時,不以危險發生為要件的抽象危險犯之構成要件,實質上與行為犯沒有任何區別”。他接著論述,“行為人多次的、獨立的行為本身只是產生輕微的污染(環境負荷),通過同類行為的積累才產生結果的情況下,由個別行為產生的事件和現象本身(導致輕微污染),難以在刑法上被認定為結果”(50)同上注,第17頁。。

對此,長井圓表示,“但從水質污濁罪的成立要件來看,特定水域的水質污濁化是構成結果犯(既遂犯)的‘法定結果’(水質超標排放),這并未降低‘構成要件的自由保障功能’”。他反駁道,“只要水質標準、排放總量基準在經驗法則規定的合理范圍內,便不構成‘國家對市民生活的過度干預’。把污染水體(危害生態)作為違法行為,是為了防止‘熊本水俁病事件’(51)即1953—1956年發生在日本熊本縣水俁市的公害事件。后查明為日本窒素公司將含有甲基汞的工業廢水排放到水俁灣和不知火海中,致數百人汞中毒?！g者注危害健康的悲劇發生,‘保護國民生活所必要的國家干預’”(52)長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第67頁。。

4.謝煜偉的見解

謝煜偉也認為,累積犯正是社會風險控制的一個環節,是風險概念逐漸融入刑法理論的象征。謝煜偉批判道,累積犯以消除人們對不可預測風險的“不安、不信任”為名,簡單地將國家過度的預防性介入行為正當化。(53)參見謝煜偉:《抽象的危険犯論の新展開》,弘文堂2012年版,第138—139頁。易言之,“必須從抽象的危險犯解釋論中全面排斥累積犯概念,因為這不僅違反了刑法的基本原理,而且是過度的社會風險管理……獨立的個人所做的個別行為,即使其本身很輕微(例如對環境介質的負荷),也會因同種行為的累積產生危險化結果,而被視為構成要件上的結果”(54)同上注,第138—139頁。。謝煜偉還批判道,“我們幾乎不知道后代有什么樣的價值觀,有什么樣的興趣和愿望,人的價值觀、思考方式、生活方式,即使在同一代中也是多種多樣的。探尋與幾百年、幾千年后的世代之間共通的環境倫理幾乎是不可能的。結果,主張照顧后代的見解實際上是當代對后代的‘家長主義’”(55)同上注,第170頁。。

針對上述批判,長井圓從預防原則的角度進行了詳細的反駁。首先,長井圓認為,如果沒有以熊本水俁病事件、豐島事件以及關于全球氣候變化的巴黎協定等“經驗性事件”為現實依據,這種批判是“過于概念性的論述”,“應該再次確認的是全球變暖、氣候變化等只不過是‘不確定的風險’,雖然一定程度上證明了預測的因果關系,但不夠確定。因此我們不能‘坐以待斃’,而是要直面‘地球環境的風險’。在目前情況下,‘未雨綢繆’是唯一可行的‘社會風險管理’。這是根據‘預防原則’得出的邏輯結論”(56)長井圓:《未來世代の環境刑法2:原理編》,信山社2019年版,第67頁。。其次,對于“家長主義”的批判,長井圓認為,“這種批判也是異想天開的,違背了環境法的基本理論共識……在當事人自我實現能力欠缺或不充分的情況下,以當事人的自由意思為基準,幫助其實現自己的意思決定(自助)?！议L主義’是一種善意的思想,是人類不可或缺的‘互惠利他行為’。不能把‘正確的家長主義’和‘不必要的干涉’混為一談”(57)同上注,第68頁。。長井圓還認為,謝煜偉的“抽象危險犯論”本身“誤解了‘風險社會論’的主旨,誤以為‘抽象危險犯’是空洞的處罰擴張論”。易言之,越是追溯到“侵害重大法益”之前的“法益危險”(具體的危險結果)以及“遙遠的法益危險”(抽象的危險結果),危險就越稀薄,處罰范圍也不可避免地前置化、擴張化?！跋噍^于‘覆水難收’,累積犯更能有效地保護環境,避免修復所需要的巨大費用負擔,避免分擔可能造成的重大損害結果。相應地,累積犯中分配給每個人的處罰分量(法定刑)也會減輕?！薄拌b于能夠同時避免重大侵害和重罰化,累積犯對社會和行為人來說都是合理的”,不能忽略這一理論可能實現“最大多數人的最大幸?！钡膬r值。(58)同上注,第68頁。

5.石亞淙的見解

石亞淙(59)參見石亞淙:《環境犯罪の処罰範囲に関する試論——日中の刑事法制の比較から―》,早稻田大學2015年博士學位論文?；谝韵?點對累積犯概念展開了徹底的批判:(60)同上注。(1)刑法和行政法的規制對象的混淆?！笆褂美鄯e犯概念會混淆刑法和行政法的限制對象。刑法的規制對象是對國民的具體利益造成具體侵害的行為。因此,即使通過累積作用預見將來可能造成侵害,只要該行為本身不具備具體危險性,就不能處罰。通過累積作用可能造成侵害的行為,正是行政規制的對象。行政部門應該建立預防系統,以預防將來可能造成重大侵害的個別行為,并通過行政處分來限制這些個別行為,這正是行政機關的責任。在刑法中增加對這種行為的限制,甚至可以認為是一種責任的轉換。因此,當對人體健康的危險停留在抽象階段時,應該通過行政措施來阻止危險的具體化,只有發生了具體的危險,刑法才有介入的可能?！?2)欠缺與法益侵害的因果關系?！靶谭ㄖ荒茉诰唧w的個別行為與法益侵害或其危險具有因果關系時介入,不能因將來的類似行為而肯定其與法益侵害或其危險的因果關系。易言之,不應該將將來的不確定的行為也加入其中來判斷現在行為的可罰性,應該只追究具體行為的可罰性,不能以他人的行為為根據來認定其刑事責任。因此,累積犯只是提供了研究現行規定的工具,只能說明立法背景,不能提出具體行為可罰性的具體標準,也不具有立法批判功能。概言之,處罰累積犯是讓實施某種行為的人承擔類似行為的全部結果,這有違反責任主義的嫌疑?！?3)行為和刑罰的比例?！靶塘P的分量應該與造成的損害成比例,所以在行為本身輕微,積累后才會造成重大損害的情況下,對這種輕微行為的刑罰,對應的是積累可能產生的嚴重后果,二者不能成比例?！?4)危險的稀薄性?！皣@累積犯的性質,在是否屬于危險犯的問題上存在對立,因此很難確定認定標準。既然其性質模糊,就不可能明確其構成要件。另外,即使將累積犯解釋為危險犯,由于累積犯只具有比抽象危險犯更稀薄的危險性,在認定累積犯時,也有可能超出抽象危險犯的范圍,甚至可能成為單純的行為犯?！?5)對行為者的處罰過于提前?！皩鄯e犯的處罰依據在于,行為者的行為與他人的‘可能’類似行為相結合,會引起將來‘可能’的法益侵害。也就是說,不僅他人的類似行為是‘可能’實行,而且法益侵害結果也僅是‘可能’的。只能說僅憑‘可能’的假設性狀態就處罰行為者尚且太早?！?6)新的法益侵害的可能。(61)關于這一點,至少在德國的討論并不主張累積犯理論堅持傳統法益論的觀點。Vgl. Lothar Kuhlen, Der Handlungserfolg der strafbaren Gew?sserverunreinigung, GA1986, S. 389 ff.“提倡累積犯的動機在于堅持以人為中心的傳統法益論?！钡?“除了傳統法益以外,法律還有可能認可新的法益。即使某個行為對人的生命、身體沒有抽象的危險,若侵犯了別的新的法益,則其處罰可能可以正當化。如果沒有侵犯其他新的法益,根本就不存在處罰的必要性”。(7)防患于未然原則及預防原則與刑法不符?！袄鄯e犯說主張的環境污染和侵犯人的傳統法益的關聯性,只是防患于未然意義上的。但筆者認為,防患于未然原則不能適用于刑法。在環境領域采用防患于未然或預防原則是沒有爭議的,但這并不意味著在環境刑法上也必須采用該原則。防患于未然或預防原則,是在風險被承認,但危險的存在不能被證明的情況下適用的原則。在不能證明危險存在的情況下適用刑罰是刑法的過度介入。在適用刑罰時應該考慮的問題是,某行為是否侵害了法益或引發了危險,是否可以通過其他手段加以規制。雖說是防患于未然,但并不意味著在危險不確定的階段就可以適用刑罰。刑法只能介入能夠確證行為和結果的因果關系以及危險存在的領域?！笔瘉嗕鹊膹氐追穸ㄕf受到日本其他否定說的深刻影響,基本上是站在環境刑法消極說的立場上,形成以保護個人法益為中心的法益論、行政法和刑法作用的嚴格區別論、對處罰早期化的批判論的定位。

四、今后的研究課題:刑法中預防原則的適用范圍

綜合上述比較研究,日本的肯定說(62)參見神例康博:《廃棄物処理法違反の罪をめぐる解釈論的諸問題:不法投棄罪を中心に》,《臨床法務研究》2014年第13號,第126頁。該文提道:“累積犯理論的意義在于闡明了‘累積’方法也是侵害環境介質的方法之一。易言之,在考慮對環境介質的侵害行為時,不僅要考慮一次性的行為、一時性的破壞,還要考慮行為的‘累積’也可能引起對環境的侵害。行為的累積作用,是確定作用于環境的個人行為的允許范圍時,必須考慮的要素之一?！辈煌诼逅枴靷惖囊娊?(63)Vgl. Lothar Kuhlen, Der Handlungserfolg der strafbaren Gew?sserverunreinigung, GA 1986, S. 389 ff.多數將累積犯認定為抽象危險犯的一種。但正如弗蘭克·薩利格所言,(64)Vgl. Frank Saliger, Umweltstrafrecht 2. Aufl.,München 2020, Rn. 244.洛塔爾·庫倫所關注的是被通說和判例認定為侵害犯(結果犯)的《德國刑法典》第324條水域污染罪中“全體結果歸屬”的問題。(65)Vgl. Thomas Fischer, StGB 67. Aufl., München 2020, § 324 Rn. 2o BGH NStZ 1987, 323.因此,從解釋論的角度來看,累積犯的問題應該是關于環境犯罪結果的評價,特別是關于其輕微性的判斷。例如,在對非法丟棄罪的構成要件“隨意丟棄廢棄物”(《廢棄物處理法》第16條、第25條第1項第14號)進行輕微性判斷時,應考慮行為的累積性。另外,在與預防原則的關系上,本文基本認同長井圓“一定領域中,環境刑法中不能否定該原則適用”的見解。筆者認為,此時累積犯的概念在解釋論和立法論中都將會是有益的工具。然而,對上文中列舉的具體事例的解釋,特別是在立法論中如何展開,都將成為今后研究的課題。