辯駁法治工具主義

田一然

( 中國人民大學 法學院，北京100872)

一、問題的產生

自黨的十八大以來，法治在我國得到了空前的重視和發展?？偨Y過去幾十年探索法治的經驗，我們發現法治并不僅僅是一個特定群體的行事準則，更應當在全社會中形成忠于法律的法治精神?！耙谌鐣淞⒎蓹嗤?，使人民認識到法律既是保障自身權利的有力武器，也是必須遵守的行為規范，培育社會成員辦事依法、遇事找法、解決問題靠法的良好環境，自覺抵制違法行為，自覺維護法治權威?！保?］二十大報告中又再次強調了我國堅持法治的決心，并提出“加快建設法治社會，弘揚社會主義法治精神，傳承中華優秀傳統法律文化，引導全體人民做社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛者”。這反映出我國對于法治的理解，早已從原本側重于“法制”的工具主義觀念，轉向探索更具有整體性的、更能體現法治自身理想性的非工具主義法治觀。

實際上，一方面來看，法治經常作為一種理想存在;另一方面來看，人們對于法治的內涵又存在著巨大的分歧［2］。甚至有學者指出，法治實際上只是一種政治口號，而人們花時間探討法治根本就是沒有什么意義的?，F在重要的已經不是法治了，而是法治這個大旗之下的制度、程序、原則和方法，及其在各種具體情境下的適用［3］。這種略帶悲觀色彩的看法認為，如果在法治中政治意識形態占據上風，那么法治本身的重要性也將被消解。上述對于法治工具化的擔憂主要是外部的，而這種工具主義的觀念真正的危險來自內部。即便剔除法治被當作政治的工具這一可能性，將法治看作內在于法律的一種理想，法治也并未承諾一種道德上良善的生活，甚至還可能與不公正、壓迫等相容。法治之所以會產生這種內在的矛盾，正是因為存在一種工具主義的法治觀念——這種工具主義的觀點認為，法治的正當性基礎在于法治服務于一個或者一系列值得追求的目標。換言之，如果法治并不能實現或者增進某些人所珍視的目標，其就不具有存在的必要性。國內雖然少有論者直接以“法治工具主義”為贊成或批判的對象，但是對于法治工具主義的思考也散見于討論法治的文獻當中。例如陳景輝、張騏、夏恿都曾直接指出法治工具主義并不能夠體現法治自身的特殊價值，工具主義法治觀的危險在于工具本身的可替代性，這種可替代性的結果往往就是法治的崩塌［4］。所以這種工具理性的法治只是將法治作為一種工具，是假的法治［5］。而鄭玉雙試圖為一種工具主義法治觀辯護，其將法治工具主義建立在科斯嘉德的工具性價值概念上，并認為法治的工具性價值就在于它是實現共同善的工具［6］。因此，即便是一種純工具主義的法治觀，也并不必然導致法治的崩塌。本文的目的是對一種工具主義的法治觀念提出系統性的檢視與批判，并在此基礎上論證一種與之相對的非工具主義法治觀念。

二、工具主義法治觀及其淵源

( 一) 工具主義觀念的誕生

傳統的自然法觀念將法律與上帝的意志相聯系，并且認為上帝賦予人類的自然理性就能夠使人們認識與遵守法律。但這種觀點隨著啟蒙思想的產生而逐漸式微——“以個人為去向的人文主義新思潮在社會上占據主導地位的時候，法律也就越來越被看作是一個受我們的意志控制的、可以用來實現我們的目標的工具”［7］。正是因為啟蒙運動使人們發現，原先的認為法律是習俗的觀念是有問題的——習俗代表的更多是未經反省的做法，而不是同意。休謨對于理性的批判，也使得人們質疑司法推理是否真的能夠發現實質原則和規則。所以，可以認為工具主義觀念與啟蒙思想相伴而生，且從后者中得以孕育、生發和茁壯。在這種背景下，“工具”本身并不具有任何貶義，反而是進步觀念的象征。工具主義觀念象征著人類能夠掌握屬于自己的生活，而且能夠有意識地去完善社會整體的狀況。

在工具主義觀念盛行下，法律不再像人們以往所認為的那樣——由于來自“高級法”的限制而具有神圣性和神秘性，而是完全淪為了一種工具［8］。法律現實主義者認為工具主義觀念會貶損法律本身的效力，并且走向了懷疑主義的歧途——無論是事實懷疑論，還是規則懷疑論，都并不相信法律本身具有真正的約束力?，F實主義并不是對法律的客觀性判斷有所懷疑，而是從根本上不再愿意相信法律具有其所主張的那種客觀性。當法官吃了何種早餐都有可能對裁判結果產生重要影響的時候，所謂“法律的統治”也就不再具有吸引力了。但法律現實主義顯然在這條路上走得太遠了，哈特也指出，懷疑主義的法律觀是片面的、扭曲的，從而無法還原法律的完整圖景［9］。實際上，盡管有些人只是從法律實踐的外部特征來理解法律，但是大部分法律實踐的參與者都認為自己是在服從法律，而不是看上去與法律的要求相一致。

在一般法理學的范疇中，工具主義法律觀并不少見，而且無論實證主義還是非實證主義都有可能持有這樣的法律觀。工具主義法律觀旨在為法律的本質提供一種有說服力的解釋，實證主義者認為法律的工具性體現在為實現各種可能的個人或社會目標提供了一種特殊的模式( modal)［10］，非實證主義者則認為法律的工具性在于其對其他重要目標( 通常是道德價值) 的增益性。也就是說，實證主義注重工具性中的“工具”，而非實證主義者注重工具性中的“目的”，所以格林也稱后者為“目的論的工具主義”( teleological instrumentalism)［11］。但即便將法律的本質理解為工具性的，也并不意味著“法律的統治”變成了一種不高尚的理想。工具主義法律觀幫助人們認識到法律本身是一種能夠為人們認識、創造和改變的事物，但各種不同的法治觀并不需要涉及對法律之本質的探尋。因為無論采取何種法律觀，法律本身都必須要滿足一定的條件，才能稱其滿足了合法性原則。存在法律并不等于存在法治，所以有關法律本質的分析也不能直接適用于法治之上。

( 二) 工具主義法治觀的核心特征

第一，工具主義法治觀的核心主張是，法治的價值主要是工具性的價值，即法治的價值取決于其所處法體系整體的可欲性［12］。這也就意味著，法治的善并非取決于“法律的統治”本身，而是取決于法體系自身的道德屬性。因此，如果法治是一種善，那么這也是一種工具性的善。

第二，工具主義法治觀并不否認法治具有非工具性的價值。一種存在誤解的看法是，認為工具主義法治觀只承認法治具有工具性價值，拒絕或者忽略法治的非工具性價值。實際上，這種觀點誤讀了工具主義法治觀的核心主張。即便哈特和拉茲在主張法治的工具性價值時，也都并未否認法治與保障自主性、尊重人的尊嚴等非工具主義的道德價值之間存在密切聯系［13］。他們只是認為，因為法治與這些非工具性價值之間只具有偶然性的聯系，所以法治的本質特征并非體現在這些非工具性價值上。既然法治與這些道德價值之間并不存在必然的關聯，那么這些道德價值也就不足以構成法治的獨特價值。

第三，工具主義法治觀認為法治具有特殊的工具性，工具性價值也具有非還原性和獨特性。例如一把刀子的價值在于去切東西，但是人們實際上也可以用剪子來切東西;相較而言，刀子在切東西時的精確性和便利程度都要明顯高于剪子，以至于人們在切東西的情境中會首先選擇刀子。因此，即便某樣事物只是一種工具，那也并不意味著其必然是容易被取代的。

( 三) 工具主義法治觀的諸種表現形式

工具主義法治觀的陣營內部能夠對前兩個核心主張達成一致，但爭議在于最后一個主張，即何以體現法治的特殊性。一種觀點認為，法治作為工具的獨特性體現在它對于特定目標的增益作用; 另一種觀點認為，這種特殊性體現在法治是能夠適配任何可能目標的、中立的工具。在這兩種觀點下，分別形成了兩種典型的工具主義觀念①這兩種工具主義法治觀分別對應于“強的工具性價值”與“弱的工具性價值”，這一區分來自托尼·羅諾－拉斯穆森( Toni Rnnow-Rasmussen) 。他主張，強的工具性價值認為“x 具有工具性價值”意味著“x 具有( 某種特定的) 價值，而且只有當x 有利于( 具有) 最終價值的東西的存在時，它才具有這種價值”。弱的工具性價值認為“x 具有工具性價值”意味著“x 有利于( 具有) 最終價值的東西的存在”。二者的區別就在于，強版本認為工具性價值本身也蘊含著一定的價值，但是弱版本并沒有要求這一點。所以，從嚴格意義上來看，弱版本的工具性價值并不屬于價值評價的范疇。See Toni Rnnow-Rasmussen，Instrumental Value-Strong and Weak，Ethical Theory and Moral Practice，Vol．5:1，p．23－43( 2002) ．——第一種法治觀的核心就在于主張法治與特定目標之間的必然聯系，這是一種“弱版本”的工具主義法治觀;第二種法治觀的核心在于主張法治原則是功效性原則，由于其并未明確主張法治究竟要與何種實質目標產生關聯，所以是一種“強版本”的工具主義法治觀。

1．弱版本的工具主義法治觀。弱版本觀念的有效性取決于其所欲證成的目標，以及論證這種目標與法治之間的概念性聯系。有學者認為: “法治是國家通過法律這一工具性手段的治理而促進共同體成員實現共同善的制度性實踐?！保?4］將共同善作為法治的價值基礎，從而緩和了工具主義法治觀表面上的消極色彩。但弱版本觀念仍然存在諸多爭議之處。首先，共同善的概念為自然法方法論的核心概念，其預設了善概念相對于正當概念的優先性，從而說明了實踐合理性為何總是趨于實現善。但是，基于共同善進路的解釋并未充分解釋為何法治能夠并且必然會增進共同善。其次，共同善本質上來看不是指“一種”善，而是指為共同體中的人們追求各種基本善提供可能性，所以它并沒有回答什么善是值得追求的，而是將這個選擇權交給了每一個行動者。就這一點來看，基于共同善的法治觀念實際上也是一個空的概念，它最多只承諾了保障自主選擇的權利。最后，共同善在這里毋寧是一種修辭意義上的，用來統稱一切可能為人類珍視的價值，而且預設了這些價值之間的兼容性。因此，共同善就成為一個籃子概念，用來指代諸多不同的甚至相矛盾的觀念。

2．強版本的工具主義法治觀。弱版本觀念看上去是一種有說服力的解讀，但在實踐上反而會招致更多不確定性。而強版本觀念為我們提供的是另一幅圖景，它認為法治的一系列要求( 無論是形式的還是實質的) 實際上都是在服務于“功效( efficacy) 原則”①功效原則不能簡單地等同于效率問題。如果將法治( 無論是形式還是實質版本) 理解為效率問題，那么就會發現只要有助于實現法治目標的工具都是可欲的，而這樣一來則會歪曲法治本身的樣態。功效關心的是特定手段是否能夠完成既定目標，而效率更關心的是特定手段是不是最能夠促進既定目標的實現。這兩者代表了不同的價值取向。。強版本承認法治可以作為實現諸多目標的工具，但是法治本身并未決定這些目標是什么，而是對不同的目標都保持開放的態度［15］。加德納也認為，法律的內在道德只是關乎“如何”的道德( morality of how) ，而不是關乎“為何”的道德( morality of why)［16］。因此，強版本認為法治可以是( 甚至必然是) 道德中立的。

盡管強版本和弱版本有著截然相反的價值取向，但是二者在不同的工具主義理論中并不是非此即彼的。二者組成了一個連續的光譜，在其中根據特定理論對目的和手段的偏重，能夠形成多種工具主義的理論［17］。本文旨在證明，工具主義論證的缺陷并不是在于對目的或手段的偏重度，而是在于工具主義從根本上來說就是一個失敗的理論。

三、厘清法治工具主義的誤解

( 一) 工具主義法律觀不等于工具主義法治觀

根據以上分析可以發現，工具主義法律觀和工具主義法治觀所要回答的是兩個不一樣的問題②這兩組概念在英文表述中可能會產生這樣的誤解，因為rule of law 在很多情況下可以等同于law，所以就會形成工具主義“法律”( law) 觀也就針對的是工具主義“法治”( rule of law) 觀的印象。但就像中文中的“法制”不等于“法治”一樣，這只是表述上存在的巧合，至少富勒在將rule of law 理解為一種法律的內在道德時，他絕對不是在混淆法與法治，而是將rule of law 理解為一種與法律相關，但又不僅僅是在描述“存在一個法體系”的特征。本節中關注的主要是工具主義觀念如何影響法律觀與法治觀，因此忽略在英文表述中rule of law 和Rule of Law 可能存在的差異，特此說明。。前者要對“法律的本質是什么”作出回答，后者則是要思考“如何使得人們接受法律的指引”，也就是如何去實現一種“法律的統治”。盡管二者之間存在著差異，但工具主義觀念也的確影響了法治的意涵。正是由于工具主義觀念在法概念上的成功，所以相關的法治理論也認為，法治必須要訴諸作為工具的中立性才能證成其正當性。在多元主義的背景下，人們越來越不相信能夠在實質道德方面達成一致，所以有論者認為，有關法治的要求也就越來越少地依賴于“實質道德”，從而轉向了“程序理性”。那些擔心實質道德因素可能會影響法治本身之正當性的論者堅稱，拉茲和富勒有關法治概念的論斷從本質上來說是空的，因為他們并沒有承認法治必須要滿足一定的道德標準［7］。

這樣看來，法治的正當性基礎也就不再取決于法治所能實現的道德價值，而是其作為一種社會管理和合作的框架所具有的程序性價值。法治要考慮的問題是，為什么通過法律( 即便這個法律就是一種沒有既定目標的工具) 來調整人們的行為是優于其他手段的? 由于法律在本質上屬于一種工具，所以法律并未預設任何既定的目標，其可能與各種潛在的目標相容。既然如此，那么則無法通過法律本身的目標來解釋為何法律的統治是更優的選擇?；谶@一點，相關論者認為，法律的這種無目的性會傳遞給法治，從而得出結論認為法治也是沒有任何目的的制度設計，而且正是這種中立性保證了其在政治實踐中的核心地位。

工具主義觀念切中要害地指出法治的價值并非在于其對特定道德價值的增益，并試圖通過將法治描述為一種價值中立的工具，以此來說明法治在現代民主國家中不可替代的作用。然而，有關法律本質的工具性論斷并沒有表明法治必然是一個價值中立的工具。的確，法治在現實中可能發揮多種作用，但并非所有的作用都是法治本身意欲實現的。例如，一種治療頭痛的藥，間接性地對于生發有一定效果，那么使用這種藥物的正當理由仍然是治療頭疼，而不能是生發。既然如此，那么用法治的邊緣情形來解釋法治的正當性，這本身就是一種不可靠的推論。同理，法治也可能會起到一些意料之外的作用，也就是指在某些冠以法治之名、行壓迫之實的體制下，統治者通過所謂的“法治”手段來牟取不當利益。但那些情形下，法治所產生的功用不能夠作為選擇法治的正當理由。

( 二) 工具主義法治觀不等于“以法而治”

本文要批判的是一種工具主義的法治觀，但因為這種觀念仍能夠被人們恰當地稱為“法治”，所以有必要將這種觀念與另一種可能與之相混淆的觀念區分開來。有關法治的討論之所以能夠獨立展開，其潛在的一個邏輯前提就是法治本身是有內在價值的，這也就意味著，僅僅認為法治是政治統治之附屬品的觀點是必須要予以拒斥的。因為這種觀點并不認為法治本身有何特殊的意義，而認為它只是統治者用來實現私人或者特定群體利益的一種策略。一般認為，在塔瑪納哈的六種法治備選方案中，最薄的形式理論——也就是“以法而治”( rule by law) ——從本質上來看只是將法律作為一種統治的手段和工具［18］。即便塔瑪納哈將“以法而治”稱為一種“法治”觀念，但是因為這種法治觀只具有法治的表象，不具有法治的實質，所以實際上并不能夠恰當地將其視為“法治”觀念的一種類型。

在以往的討論中，工具主義法治觀與“以法而治”的區別被嚴重地忽視了，甚至可以認為二者的界限被人們或有意或無意地模糊了［19］。約西·拉賈創造性地將新加坡的法治實踐概括為“威權式法治”( authoritarian Rule of Law)［20］，并且接受了這個概念表面上的矛盾性，這正是因為她忽視了工具主義法治觀與“以法而治”的區別。她認為這種“威權式法治”與其說是限制政府權力的手段，不如說是威權政府自身的“輔助手段”。這種法治從本質上來看就是披著法治的外套，行“以法而治”( 或者稱“法制”) 之實。上述觀點的缺陷在于，其未能意識到“以法而治”只是法治的一個必要而不充分的條件。如果僅僅強調“以法而治”，而忽視了法治的精神實質，那么“以法而治”的政府也終將墮落為行使非法的、不受限制的權力的機器［21］。所以，“以法而治”不能簡單地等同于一種法治理論，甚至是最薄的法治理論也包含了比“以法而治”更豐富的內涵。法治除了“有法律存在”這一條件之外，還至少涉及兩個方面:( 1) 官員適用法律的行為要與法律相一致;( 2) 一般民眾的行為( 包括官員的非公權力行為) 能夠受到法律的指引。這兩方面的條件缺一不可，否則就無法還原一幅完整的法治圖像。

工具主義法治與“以法而治”還在一個關鍵的地方存在區別，“以法而治”不關注正當性問題，或者認為正當性問題根本不應該被納入考量范圍內，但即便是最薄的工具主義法治觀也必須要回答正當性的問題，也就是要對“法律的統治為何要優于其他的( 例如:人的) 統治”這一問題作出一個終局性的回答。工具主義法治觀認為法治的正當性基礎在于法治的工具屬性，因為法治從本質上來看是實現特定目標或者任何目標的有效工具，所以法治才具有存在的必要性。與其認為“以法而治”是對公權力的一種限制，毋寧認為這本身就是公權力存在的基礎。拉茲也正是基于這一點指出，公權力要經過法律的授權，這就是一種同義反復［22］。所以，“以法而治”是一種片段式的觀念，它無法體現出一種整體性的法治觀念。

四、工具主義法治觀的缺陷

盡管強版本和弱版本的法治工具主義都存在困境，但是本文主要批判的是強版本，原因有二。其一，強版本在目前有關法治的討論中占據了主流的地位，大多學者均贊成強版本的核心觀點( 即便可能在一些細節上存在分歧) ，即法治無關具體的目標，對任何實質價值都保持中立的態度，因此可能為善，也可能為惡。其二，強版本看上去是最有可能成功的工具主義理論，因為它證明了工具性所具有的中立性和開放性。有趣的是，多數支持強版本的論者均以富勒的八項原則為范本展開討論，但是富勒本身卻并不完全贊同上述觀點。本文旨在通過分析富勒的立場，來解釋為何工具主義法治觀是一種歪曲的、片面的法治觀念。法治的正當基礎只能通過訴諸一種非工具主義的法治觀念才能得以充分說明。

( 一) 價值論上的缺陷

傳統的看法認為，某物具有工具性價值，就是指其有利于終極價值實現。但這個傳統看法對于分析工具性價值并無助益，因為它忽略了工具性價值本身具有的爭議性。有論者認為，工具性價值只是外在價值的一個類型①外在價值至少有三種類型:工具性價值、象征性價值和貢獻性價值。所謂象征性價值( signatory value) 是指某種事物所具有的象征意義對于其他事物( 或者事態) 而言具有價值，例如，一個運動員由于擔心自己的傷勢而去做檢查，他希望檢查報告顯示的結果是其傷勢并無大礙，那么這個檢查報告對于運動員而言就具有象征性價值，屬于外在價值的一種。所謂貢獻性價值( contributory value) 是指某種事物由于構成了其他更大的整體而具有價值。這個事物本身也許并無價值，但是我們可能希望說它有某種價值，因為如果一個復雜整體的構成因素不存在，那么那個整體也是不可能的。一個構成因素由于其對整體的貢獻而具有的價值，就是它的貢獻性價值。，除此之外，還有象征性價值和貢獻性價值［23］。還有論者指出，工具性價值本身又可以分成強的工具性價值( Strong evaluative sense) 和弱的工具性價值( Weak evaluative sense)［24］。因此，當法治被不加反思地加上“工具性價值”的標簽時，我們首先則要厘清這種工具性價值究竟指的是什么。這里的爭議焦點在于，工具性價值是否必然要源自某種終極價值? 換言之，是什么因素使得工具性價值本身具有價值? 忽視這些爭議的后果是十分嚴重的。一方面來看，如果工具性價值必須要來自終極價值，那么工具主義法治觀必須要回答的問題就是:法治致力于實現何種終極價值? 未對這個問題進行回答的，或者根本否認法治必須要致力于實現終極價值的弱版本就是錯誤的理論，因為并不存在無目標的純粹工具性價值。另一方面來看，如果工具性價值并不需要源自某種終極價值，而是可以源自某種關系性或外在的特征，那么則要說明為什么這些特征能夠賦予法治價值。

需要澄清的是，筆者并不是在主張，任何有關法治價值的理論都要對內在價值、外在價值等諸多概念作出十分精確的、哲學意義上的界定。此處的討論只是要表明，無視價值理論中的爭論，而簡單地將法治的工具性價值理解為派生自某種終極價值，只會消減法治本身的重要性。在這里列出兩點缺陷。

其一，工具性價值在解釋力上的非終局性。暫且擱置有關工具性價值本身的諸多爭議，可以用一種否定性的方式來定義工具性價值，即“工具性價值: 某樣事物的價值并非基于自身的原因”。這個定義的優勢在于，其通過用內在價值的反面來定義工具性價值，從而避免了從正面回答工具性價值源自何處的問題。當然，這個定義從價值理論的角度來看并不精確，但是對于當下的分析是足夠的。由于工具性價值并不是基于某樣事物自身的特征而具有價值的，所以工具性價值必須要通過外在于該事物的因素( 既包括其他事物的特征，也包括與其他事物之間存在的關系) 來闡明。而這也就導致了工具性價值在解釋問題上的非終局性。例如，藥具有工具性價值，要解釋藥的工具性價值則必須要援引健康的價值。健康是更根本的價值，所以才能解釋藥的價值。如果一個人完全不在意健康，那么藥對其而言也毫無價值。同理，如果法治旨在促進的價值并非是人們所珍視的，或者并非人們在目前階段主要想實現的，那么也就無法證成法治的價值。

其二，如果無法從正面去證明法治促進了某種善的實現，那么也可以從反面去證明法治避免了某種惡的發生②布拉德利認為，任何有關工具性價值的正確解釋都必須要包含預防性價值。所謂預防性價值是指，某樣事物的工具性價值是由于其避免了某種內在的惡。。當后者成立時，也可以認為法治具有工具性的價值。這個定義表面上看十分有利于工具主義法治觀，拉茲稱法治在兩種意義上具有否定性價值:( 1) 遵守法治不會產生好處，而是避免了惡;( 2) 避免的惡只能是從法律中產生的［22］。但這兩點都是可疑的。就第一點而言，馬默曾指出，即便認為法治只是避免了惡，也不能否認遵守法治本身還是產生了某種好處( good) 的。例如，某人經受住了強大的誘惑而沒有殺害別人，這在道德上是值得稱頌的;而若在一個人們都無法殺害他人的( 假定他們不具有這種能力) 世界中，我們也仍然能夠認為，在不會殺害他人這一方面上來看，這個世界就是善的。所以，拉茲在這里混淆了道德主體理論和倫理學中有關善的理論［25］。第二點則更復雜一些，其涉及了評價工具性價值的參考系問題。假設不存在法治的時候，法律可能產生的惡為E1;存在法治時，法律可能產生的惡為E2( E2 并不一定為0，因為法治并不承諾會避免法律中可能產生的所有惡) 。根據相關的定義得知，只有證明E1＞E2，才能說明法治具有工具性價值。但E1＞E2 必然為真嗎? 事實上并非如此。從前法律社會到法律社會并不意味著社會中的惡全部被解決了，而只是以接受小部分的惡為前提來換取更大部分惡的消除。甚至可以認為，富勒的八項原則不僅沒有建立起法治與正義之間的必然關聯，有時還可能會加劇法體系中的不正義［26］。所以從反面來看，也無法充分證明法治具有工具性價值。

( 二) 方法論上的缺陷

首先，弱版本與強版本在方法論上的主要區別在于，弱版本在“目的—手段”二分法中更關注的是“目的”這一端，而強版本則更關注“手段”這一端。盡管富勒在論及合法性原則的時候也使用了“目的—手段”二分法的概念，但是他所采納的是一套不同于其他論者的“目的—手段”觀念。富勒認為，“手段和目的之間形成了一個連續性的統一體”［27］，也就是說，手段和目的之間并不存在分明的界限，而是彼此勾連的。因此，他在重新思考“目的—手段”二分法的基礎上，發展出了一種闡釋社會科學的新方法論，即“良秩學”( Eunomics) 。良秩學中涉及了六種進行社會安排的類型，分別為習慣或實踐、契約、裁判、調解、立法和行政( 或管理性事務) 。每一種安排都包括了兩個核心因素:第一，設計出一種機制;第二，與之相匹配的道德原則［28］。盡管富勒也使用了“目的—手段”的二分法，但是卻是一種不同的界定方式。這一方法論并不是承諾某種目的必然會實現，而是在目的和手段的兩級之間更關注手段層面的問題。工具( 或手段) 受到了其自身內在目標的制約，因而存在界限。由此看來，富勒并不反對法治的八項原則存在某種目的，他也明確地指出法律體系的目的就是“使人類行為服從于規則之治的事業”。他所反對的是，將法治與諸多外在于法律的目標聯系在了一起，從而忽視了這些目標與法律之間存在著間隙［29］。這里之所以使用了“外在于”這個表述，正是因為存在著與之相對的“內在于”法律的目標［30］。因此，即便富勒可以認可法治是一種工具，他也不會認為這種工具像實證主義主張的那樣具有“無限適應性”( infinite pliability)［31］。

其次，在上一點的基礎上可以得知，即便目標看上去是具有優先性的，但強版本認為手段①伯林則認為，在目的已經被確定的情形下，手段上的爭議只是技術性的，而這種觀點顯然是富勒不會認同的。才是更值得關注的［32］。這里的問題在于，為什么必須要以法律的( law-like) 方式來進行? 是什么使得合法性原則成為可能? 工具主義觀念只能從效率的角度入手，通過證明合法性原則在實現既定目標上的有效性來給出答案。法治是通過為理性主體提供行動指引的方式來影響行動者的實踐推理，從而使得人們的行為符合法律的要求。但是，這樣做的效率顯然不及利用強力來使得人們服從法律。因為通過實踐推理，行動者能夠選擇做或者不做法律所規定的事情，而強力似乎總是能夠使得人們不得不按照其要求行事。所以，工具主義法治觀似乎無法充分解釋，為何法治作為一種并不是那么高效的手段，卻總是為不同的法律體系所尊崇和追求。一些論者可能會辯稱，即便法治不是最有效的手段，但也許其是最有收益的。在當下這個合法性問題受到國際社會廣泛關注的時代，聲稱實施法治的國家會得到較好的國際聲譽和政治利益，而“非法治”往往是指責、批判甚至侵略其他國家的正當理由。但這種回應實際上并不值得認真對待，因為一旦我們將法治視為一種值得追求的政治或者道德理想，那么則必須假定所有冠以法治之名的法律體系都是真誠的，而這也是法治的“核心含義”( focal meaning)［33］。一方面來看，由于實施法治而獲得的政治性收益只是偶然的，而且也是無關法治的內在目標的，因此并不能作為評價法治成功與否的標準;另一方面來看，收益是比工具主義更具有爭議性的問題，所以用收益來補充工具主義觀念，也并不能夠為其正當性基礎作出充分的解釋②波斯特瑪指出，邪惡政體遵從法治的唯一理由可能是為了通過實施“法治”來獲得公共、政治利益，但這往往也要承受國內和國外兩方面的巨大壓力。。

最后，弱版本之所以會面臨上述困境，正是因為其采取了單向性的研究視角——其只關注官方群體的行為，因而使得官方與一般民眾之間形成了一層天然的屏障。如果僅是從社會控制的角度來看，就無法區分出法治與其他手段之間的本質差異。富勒對這種方法論進行了批判與革新，他認為法治不僅需要關注官方層面的行動，也就是政府的各個部門間、不同官員間的權力運作，還要更重視一般民眾的行為以及其與官方行為之間的相互關系，也就是采取一種互動性的法概念。在一種完整的法治圖景中，法治的要求并不僅僅是一種服務于社會管理的工具。法治形成于官方與一般民眾在長期實踐中形成的規范性期待。一方面來看，官方通過規律性地嚴格地執行已經頒布的、普遍的法律，引導人們形成服從法律的行為習慣和意識;另一方面來看，人們之所以愿意形成服從法律的習慣和意識，正是因為法律本身是重要的、不可替代的，而且官方的行為也是忠于法律的。由此看來，法治并不是空洞的，而是預設了官員與民眾之間存在著一種特殊的道德關系，這種關系是以尊重民眾作為理性行動者的地位為基礎的。

( 三) 實踐中的缺陷

從實踐的角度來看，法治的工具性價值在實踐上就體現為其與不同目標的無限適應性，具體而言有兩個主張:( 1) 既能夠服務于善的目標，也能夠服務于惡的目標，且其服務于這些目標的功效大致相同①這一點是強版本與富勒理論的分歧之處。如果法治這種手段明顯與善的目標更匹配，就說明法治具有內在的傾向性，也就無法主張其作為一種中立手段能夠適用于各種不同的目標了。;( 2) 換一種視角來理解，強版本旨在說明，無論是良善政體的統治者，還是邪惡政體的統治者，都有足夠的理由堅持實施法治②這一點也是強版本和弱版本的區別所在。弱版本認為，只有良善政體中的統治者才會堅持服從法治的各項要求。邪惡政體中的統治者，即便服從法治，也是基于審慎理由，而不是道德理由，所以其有可能偏離法治的要求。。在這一節中，本文旨在證明，有關無限適應性的這兩個觀點都并不可靠。

對于第一點而言，強版本的支持者認為，法治的各項原則只是說明了使得法體系更好地發揮其功效的必要條件，而這些條件本身并沒有對法體系的內容進行界定。拉茲將法治的這一特征比喻為刀子，正如刀子既可以用來切東西，又可以用來傷人，法治也是既可能增進某種善也有可能帶來某種惡。但是刀子和法治之間還是具有微妙的區別，正是這種微妙的區別決定了其并非對所有目標都具有同等的功效。刀子所具有的特征是對自然事實的描述，但是法治的各項要求并不是如此。例如，一個有用的刀子應當具備鋒利的特征，而鋒利本身既可能對切東西有用，又有可能對傷人有用，所以這時我們稱刀子既可以服務于善的目的，又可以服務于惡的目的，這其中并不存在矛盾。但如果用這種論證方式來分析法律的非回溯性特征時，就會產生諸多不恰當之處。強版本的論者會否定非回溯性的法律本身具有道德意蘊，而主張非回溯性只是服務于認知上的要求——如果人們無法在行動之前獲知相關的規則，就無法服從規則③所以克萊默提出，有必要區分認知意義上的自主性和道德/政治理想意義上的自主性。他認為法治的要求只構成了認知層面的要求，而這并不必然會得出政治/道德理想層面的要求。。但要求人們在行動前知曉所有的規則內容是不可能的，所以非回溯性這一要求就不單只具有認知上的意義。法治更重要的是為人們提供了公平的機會去服從法律，且這種機會本身已經蘊含了對人作為理性行動者的尊重，因此是傾向于善的。這也就從側面說明了，法治的諸項要求更愿意以尊重主體的方式使人們遵循規則，而惡的目標在這種框架內必然會受到拘束。更重要的是，任何法體系都希望自身能夠長久存續，從長遠的角度來看，惡的目標會破壞法體系的內在完整性，從而貶損合法性的功效。所以，短時間內各種目標與法治之間的適應性，并不能夠證明長時間下這些目標仍舊能夠適應由合法性構成的鐐銬。

由于強版本在方法論上采取的是一種單向性的視角，所以將強版本套入到這種單向性視角中，就變成了第二點的表述。良善政體中的統治者是為了增進某種善而遵循法治的，這種善主要是道德意義上的善，其遵守法治的理由是道德理由;而邪惡政體中的統治者是為了個人或特定集體的私人利益而采用法治的，因此他們只具有遵循法治的審慎理由。強版本的支持者認為，即便是從純粹功效的角度來考慮，統治者也有充足的理由( 盡管是審慎理由) 去按照法治的要求行事。因為法治旨在為受其管轄的主體提供行動上的指引，而違反法治很有可能導致行動者在認知上不具有獲得這種指引的可能性，所以統治者服從法治的理由僅僅在于維護法律的可服從性。相較于良善政體，邪惡政體中的統治者更關注其頒布法律的可服從性，所以甚至可以認為其比良善的統治者更重視法治的價值［34］。

但是，這一觀點顯然過于樂觀了。如果這里主要關注的是法體系的功效，那么強版本的支持者就必須要回答，“更有效的手段”是不是摒棄法治的正當理由? 因為法治并沒有承諾自身是實現各種可能目標的最好、最有效的手段，所以強版本的支持者要么就是預設了法治就是那種最有效的手段，要么就是在功效原則的基礎上添加了其他的考量因素。而且，從所欲追求之目標的角度來看，追求良善目標的統治者更有理由按照節制的手段去進行。這個“理由”并不是規范性的主張，而是經驗性的。因為我們很難想象一個完全不尊重一般民眾之尊嚴的政體，會一絲不茍地按照普遍性、公開性、明確性等要求去構建法律體系。富勒也曾指出，法律帶給人們的安全感正在于，即便是最邪惡的政體，其將殘忍、不容異議與非人道寫入法律時都會猶豫再三［35］。歷史的經驗也已經表明，那些真正壓迫人民的法體系都沒有實質性地符合法治的各項標準。

五、整體性的非工具主義法治觀

在工具主義觀念中，實際上是混淆了法治的功能與法治的正當性基礎。此處必須要澄清的是，對于法治工具主義的批判并不等于否定法治具有工具品性，無視法治的工具品性無異于否認法治的功能［36］。但本文旨在主張，以功效原則為主要特征的工具主義觀念( 也就是強版本) 并不足以證明法治本身的正當性。功效問題關注的是法治可能或者被期待帶來何種結果，而正當性問題考慮的是為什么要選擇法治。在文章開篇筆者已經指出，工具主義法治之所以不能簡單地等同于“以法而治”，原因就在于所有冠以“法治”之名的理論必須要考察法治的正當性基礎。而工具主義的理論，要么根本沒有將法治的正當性問題作為一個獨立的議題來考慮，要么就是錯誤地用法治所能實現的結果來解釋正當性問題。而非工具主義法治觀的優勢則在于，能夠更好地回答為何法治是一種更優的選擇，也就是能夠為選擇法治的理由作出更充分的闡釋。

首先必須要明確的是，這里的“非工具主義”是什么意思。從字面上來看，它是工具主義的反面，但如何從正面去進行定義? 在價值論的范疇中，“工具性價值”經常作為“內在價值”或者“終極價值”的對立面而存在。但是，非工具主義法治觀并非是在主張法治是某種具有終極價值的事物，從而認為法治為人們服從法律提供了決定性的理由。根據前文的論證可知，工具主義法治觀不僅在價值論上認為法治具有的是工具性價值，還在方法論采用了獨立于目的的工具性論證( 這一論證的基礎是“目的—手段”二分法) ，并在實踐層面上主張法治具有無限適應性。因此，對于非工具主義法治的定義也要從這三個維度進行。

( 一) 非工具主義法治觀的三個維度

1．價值論上對非工具性價值的重視。一些論者認為，非工具主義法治觀最核心的特征就在于主張法治并不僅僅是一種工具，而是在本質上具有非工具性的內在價值。但實際上這一點并不足以區分非工具主義法治觀與工具主義法治觀，因為即便是持有工具主義觀念的論者，也會承認法治具有重要的非工具性價值。二者之間的關鍵區別在于，哪種價值最能體現法治的特殊性。非工具主義法治觀認為，工具性價值只能體現法治的部分特征，而法治真正的價值并非在于其工具性特質。

有論者認為，法治的諸項要求旨在保護人類尊嚴①富勒認為，每一次違反合法性原則都伴隨著對人類尊嚴的侵犯; 拉茲也認為，如果法律要尊重人的尊嚴，那么法治就是必不可少的。。但實際上，法治并沒有承諾每個人的尊嚴都將被尊重，而是尊重了每個人作為理性行動者的地位［37］。因此，滿足了合法性原則，并不意味著受該法律體系約束的人們之尊嚴就得到了尊重，而是意味著該法律體系承認每一個理性行動者都應該具有依照法律進行規劃的能力②這里的表述主要考慮了無行為能力人和限制行為能力人在法治中的地位。對于這些行為能力上存在缺陷的人而言，法治很難對他們的規劃造成有意義的影響，但是法治也承諾了這些人在具備相應的行為能力時能夠在合理的框架內去進行規劃。同時，法律有時候會限制這些人的自由，這看上去就“侵犯了”他們的尊嚴，但監護人的存在也并非是為了剝奪這些主體的尊嚴或者自主性，而是使得他們盡可能地像一個理性行動者那樣去行為。。富勒也認為，法治隱含的一個前提就是:“人是或者能夠變成一個負責的理性行動主體，能夠理解和遵守規則，并且能夠對自己的過錯負責?！保?8］這個前提意味著，法治之下的人們( 尤其是處于相對弱勢地位的一般民眾) 并非是要實現某種目的，而是本身就應該被視作為目的來對待——法治的正當性基礎也正寓于這一論斷之中。而且“負責任”一詞也表明，法治之所以尊重人們作為理性行動者的地位，正是因為他們能夠為自己的行為承擔責任，只是法治更愿意將這一課責的過程公開化、透明化，以此來區別于私人之間的課責。所以，這里的“負責任”實際上具有兩重含義:第一，法治將一般民眾視為能夠理解和運用理由的主體，因此一般民眾是通過運用實踐理性來遵守法律的規定，而不是被迫去服從法律，或者只是簡單地與法律規則相一致;第二，法治將官員視為能夠被課責的主體，也就是其能夠對公權力行為承擔責任，并回應公眾的質疑和問責［39］。

2．方法論以道德關系為基礎。非工具主義法治觀摒棄了“目的—手段”二分法，因為這一研究方法不僅使得所有關于法治的考量因素都變成了單純的目的和手段計算，還使得法治成為了實現一些不當利益的有效手段，從而嚴重貶損了法治作為一個重要政治道德理想的價值。非工具主義法治是從官員與一般民眾的道德關系入手，考察二者之間存在的這種關系如何產生與維系。

富勒曾將法治之下官員與一般民眾之間的關系總結為互惠性，并在此基礎上闡釋法治的道德意涵。但是，富勒忽略了互惠性是建立在一種自利的利益衡量之上的——其是圍繞利益展開的。如果官員或者民眾沒有在法治中獲得利益，是否就意味著法治的正當性則不再存在? 顯然不是這樣。首先，利益具有多樣性，每個人都具有不同的利益訴求，因此利益是否得到滿足也就具有多重標準; 其次，利益可以分為長期利益和短期利益，官方群體會更傾向于關注長期利益( 例如，是否有利于法體系的長期存續) ，而一般民眾更關注短期利益( 例如，自己的訴求是否得到了及時的回應) ，這就決定了二者對于利益的考量存在時間差，評價也可能迥然不同。因此，將法治建立在互惠性基礎上也并不能夠說明法治在本質上具有道德屬性。但是，由于每個人都不是圣人，所以相互關系的維系也不可能完全拋棄利益衡量，問題在于如何看待官員與一般民眾之間的這種相互關系。

互惠性或者相互利益并不是相互性的唯一表現形式——在相互利益的情形中，相互關系只是工具性的，是用來實現特定目的( 利益) 的手段;而在另一些情形下，相互關系并不是工具性的，其本身就是目的( 例如，友情) 。后者所體現出來的相互性，則可以解釋為“相互善意”［40］。當然，認為法治所追求的官員與一般民眾的相互關系是指相互善意則言過其實了，畢竟這種關系與友情的道德性質是不同的，而且期望官員與一般民眾之間會形成如此濃厚的實質關系也是不現實的。但是，相互善意留下的啟示是，相互關系并不必然要基于純粹的利益衡量，而是本身就可能成為具有內在價值的道德關系。非工具主義理論則抓住了相互關系在這個意義上的道德性，并認為法治的道德性也正是來源于此。如果有關法治的考量不以此為目標，那么官員也只會將法律實踐的參與者視作實現特定社會目的的工具，而不會意識到每一個人都是本身值得尊重的理性行動者。

3．實踐特征。結合價值論上法治對于理性行動者的重視以及方法論上對相互性道德關系的考量，法治在實踐上也就體現為與善的親緣性和對惡的體系性限制，而并非像工具主義論者所主張的那樣具有“無限適應性”。富勒之所以認為合法性原則具有相對于實體目標的中立性，同時又主張法體系若以某些實體目標為目的將會損害合法性，正是因為他混淆了法治的中立性與法律的中立性。根據本文第三部分的分析可知，法律工具主義并不等同于法治工具主義，法律可以作為服務于各種目標的、價值中立的工具，并不代表著法治也是能夠與各種實質目的相適應的、無關乎任何價值的工具。

富勒亦曾提及，法治在實體目標持有中立的態度，但并不代表對于人的理解也是中立的［15］。尊重理性行動者，指的就是將人們視為能夠理解和應用理由的行動者。法律作為一種實踐理由，就是通過影響行動者的實踐推理過程從而使得人們的行為能夠與法律相一致。法治在這一過程中所起到的作用并非是如至善論者所期望的那樣使人們趨向于從事善的行為，而只是留下了一個能夠容許人們運用實踐推理來進行規劃的空間，從而使得個人作為一個理性行動者的能動性得以發揮出來。在這個層面上來看，法治的確沒有承諾任何的價值，即便是自由或者自主性的價值，因為法治是否能夠實現那些實質價值仍要考慮法律自身的內容，僅憑法治本身無法確保其實現。但毋庸置疑，這樣的一個法體系( 相較于非法治的法體系而言) 為實現行動者的個人規劃留下了更大的空間，因為在合法性原則的保障下，理性行動者的個人規劃將會更少地受到官方群體的恣意干涉。這也就是說，符合法治的法體系為人們提供了一個對規劃友好的環境( planning-friendly environment)［41］——這個環境的維護一方面取決于官方群體明確地列出其可能介入干涉的情形，另一方面也取決于官方群體為行動者的合理規劃所提供的積極保障。

那么，良善政體將法治視為一種可欲的理想，而邪惡政體將法治視為一種便利的工具，這會在實踐上帶來什么不同? 對前者而言，其傾向于擴大和保護行動者能夠進行規劃的范圍;而后者則恰好相反。法治并沒有承諾某種普遍性的善，其只是為個人自行追求善提供了必要的條件和幫助。同理，法治所增進的并不是一種所謂的體現了共同體整體意志的善，而是為多元主義的善提供了可能性。但是，邪惡的政體并不會為人們的多元化價值追求留下如此充足的空間，因為他們必然以操控民眾為實現特定利益的手段。所以良善政體則提供了有利于實現多種善的條件，而邪惡政體則會限制個人對善的追求。

可能存在一種反對意見，認為這里對于法治的理解似乎與哈耶克式的法治觀別無二致，因為哈耶克也認為法治能夠更好地實現個人目標。但事實并非如此?；趥€人主義的法治觀認為，如果一個行動者想要實現個人的利益和目標，那么法治將是有益的工具。但是其并未考慮，如果個人的目標將會損害他人的利益或者破壞法體系的長期存續，那么這個目標是否還能夠被法治所保護? 也就是說，這種法治觀似乎將個人價值的實現放在了首要地位，但卻忽視或者否定了人們的這種個人價值可能會與其他利益產生矛盾的可能性。與那種個人主義式的法治觀不同，非工具主義法治保障的是理性行動者的規劃，而“理性”這個概念本身就決定了，行動者的規劃不能是有損他人利益或者整體利益的。而且，無論是官方群體還是一般民眾都是在為一種忠于法律( fidelity to law)①這個表述來自1958 年富勒在《哈佛法律評論》上對哈特作出的回應，該文章標題為“Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart”。的事業而奮斗，正如上文所言，他們之間的關系并不是工具性的，而是非工具性的。也正是這種非工具性的、相互性的關系，決定了法治的實踐并不可能只服務于一方的利益。

( 二) 整體性的體現

綜上對非工具主義法治觀三個維度的分析可以發現，非工具主義觀念并沒有延續工具主義觀念有關“目的—手段”二分的分析范式，而是將道德關系作為其核心概念。其中，法治中對每一個理性行動者之規劃能力的尊重，奠定了法治的價值基礎;基于這一價值基礎，官員與一般民眾則體現出一種獨特的相互關系，且這種相互關系并不是工具性的( 也就是并非旨在實現特定的目的) ，而是本身就具有道德意義;法治中相互關系的道德性則體現在，其為善的目標留下了更大的空間，但卻系統性地限制了惡的目標。

上述這種非工具主義分析路徑相較于工具主義觀念而言，具有整體性②德沃金也曾言及一種作為合法性價值的整體性，但是他所言的整體性更多是強調人們在法律面前的平等性。參見［美］羅納德·德沃金《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社2014 年版，第199－201 頁。的特點。但本文所主張的這種整體性主要是通過“法治原則的整體性”和“法治實踐的整體性”這兩個方面來體現的。一方面來看，非工具主義觀念的整體性體現在將法治諸原則視為一個不可分割的整體。法治類似于一個有機體( 比如人類) ，其中的各項原則就構成了使這個有機體正常運行的各個組織( 或者器官) 。一個有機體的存續與各個器官的健康相關，但就像不存在完滿的法治一樣，有機體的各個器官也不可能完全健康。例如，即便一個人的腸胃消化能力很差，但是也不足以危害有機體的生存。同理，個別法治原則未能完滿實現，也并不足以危及法治整體所具有的功能與價值。工具主義觀念將法治這一有機體的機能和這一有機體的存在區分開來，所以相關論者才會去關注違反了一個或兩個合法性原則時法治有沒有受到損害，以及合法性原則內部是否存在矛盾?？巳R默指出，在富勒的八項原則中存在兩組矛盾: ( 1) 完滿的第一原則( 普遍性) 與第四原則( 明晰性) 矛盾;( 2) 完滿的第七原則( 穩定性) 與第八原則( 官方行為與法律之間的一致性) 矛盾，因為基于穩定性的考量而放棄變革，必然會導致依據舊法的官方行為不適應社會現實［42］。但非工具主義觀念則認為有機體的機能并不是工具性的，而是其本身就構成了有機體的存在。因此，對于法治的考量也不能原子式地分析每一個形式的或者實質的原則，而是要從整體的角度去進行。另一方面來看，非工具主義觀念的整體性還體現在法治同時關注官方群體和一般民眾，并且認為法治需要這兩方主體的共同行為來構成。也就是說，是雙方的相互關系為法治提供了可能——如果僅有官方群體以法而治的行為，或者僅有一般民眾的普遍服從，都不足以體現法治的特征。所以，使人們服從于規則管理的事業是一種需要雙方共同合作的事業，否則就只能是一方對另一方的壓迫。

六、結語

法治工具主義是一種極易走向歧途的法治觀念，也可能成為人治的另一種表現形式。盡管法治工具主義看似能夠適應任何潛在的目標，但本文已經指出這種論證存在著價值論、方法論和實踐論的三重缺陷，所以其并不能夠為法治提供一種可接受的正當性基礎。非工具主義法治觀在揚棄“目的—手段”二分法的基礎上，將官員與一般民眾之間的道德關系作為分析法治的起點，并將法治對理性行動者的尊重作為法治的正當性基礎，從而也解釋了法治的價值所在。非工具主義觀念為我們留下的啟示是，法治并非只是( 或者主要是) 服務于功效，而是為了使法體系之下的人們形成一種更深層的實質關系，以此來促進共同體與法體系的繁榮發展。若是忽略了這一點，法治就只會淪落為一種技術性的概念，難以保存其自身獨特的價值。

仍需注意的一點是，對法治工具主義的批判并不等同于否定法治在社會實踐中發揮的工具屬性。從改革開放初期的“摸著石頭過河”，到現在自主地探索和發展中國特色社會主義法治理論，我國的社會、經濟、民生等諸多方面都發生了翻天覆地的變化?？梢哉J為，新中國的壯大離不開法治的工具性功用。但是，社會主義法治的制度優勢在于始終將人民放在主體地位，并且強調要讓人民在法治中擁有獲得感，這種獲得感正是源自官員與民眾共同忠于法律的相互關系之中。因此，法治的正當性并不在于其實現了何種社會、經濟目標，而在于生活在法治下的一般民眾能夠真正地獲得尊重，這也是非工具主義法治觀的精神實質。