合憲性審查視野中公平競爭審查范圍之探析

苗沛霖

( 鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001)

一、引言

公平競爭是市場經濟秩序的基石與核心，是市場機制高效運行的前提與基礎。而公平競爭審查則對于營造公平競爭的市場環境、法治環境，推動形成統一開放、競爭有序的高標準市場體系，具有重要的制度性意義。雖然2022 年新修改通過的《中華人民共和國反壟斷法》( 以下簡稱《反壟斷法》) 明確規定“國家建立健全公平競爭審查制度”，大大提升了該制度的法制化水平，但相關規定畢竟過于原則和抽象，缺乏現實的可操作性和適用性，因此，國務院于2016 年印發的《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》( 以下簡稱《意見》) ，以及市場監管總局等五部門于2021 年印發的《公平競爭審查制度實施細則》( 以下簡稱《實施細則》) ，仍然是認識和分析我國公平競爭審查制度的主要文本依據。

盡管我國現行的公平競爭審查制度自正式建立以來發揮了積極的功效，但仍然存在“審查范圍不夠明確、審查標準不夠細化、例外規定可操作性不強、制度剛性約束不足”［1］等問題與局限，以至于如何進一步健全和完善該制度成為理論界和實務界持續關注的熱點和重點。毫無疑問，公平競爭審查目前面臨諸多障礙與困境，但其中審查范圍不清晰、有遺漏，顯然是至關重要的方面，如果審查的對象可以游離于審查范圍之外，勢必會影響制度的有效性和權威性。既然“公平競爭審查本質上是憲法問題”［2］，尤其是因審查范圍涉及國家權力的合理配置以及政府與市場之間關系的憲法定位，那就應當從深層的憲法根源去尋求制度變革的路徑和方向。為此，本文擬從合憲性審查的視角反思公平競爭審查的范圍，以期在對審查范圍進行系統性、全局性考量的基礎上，推進公平競爭審查制度的合理建構與縱深發展。

二、公平競爭審查范圍之現狀及其反思

按照公平競爭審查的制度初衷和內在要求，凡是基于行政權力出臺的、涉及市場主體經濟活動的各類政策措施，都應進行公平競爭審查。公平競爭審查與合憲性審查能否融合的關鍵，就在于公平競爭的審查對象能否納入合憲性審查的范圍之內，進而成為合憲性審查的對象，這是公平競爭合憲性審查得以成立的邏輯前提。如果作為公平競爭審查對象的政策措施根本就不可能被納入合憲性審查范圍之內，自然也就無所謂合憲性審查。因此，本文首先試圖通過對公平競爭審查范圍的分析，以探尋公平競爭審查與合憲性審查對接與融合的作用場域。

( 一) “政策措施”的基本類型與立法技術上的困惑

根據《意見》的規定，公平競爭審查分為兩種情況:一是對于涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施，由政策制定機關在政策制定過程中對照審查標準進行自我審查; 二是對于行政法規和國務院制定的其他政策措施、地方性法規，由起草部門在起草過程中進行公平競爭審查?！秾嵤┘殑t》對此稍微做了擴展和補充:在第一類審查對象中增加了“一事一議”形式的具體政策措施，并將這一類審查對象統稱為“政策措施”;在第二類審查對象中增加了“自治條例和單行條例”。由此可見，在現有的制度框架內，按公平競爭審查對象的效力層級來排列，其范圍是:行政法規和國務院制定的政策措施;地方性法規、自治條例和單行條例;政策措施，包括規章、規范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施。

前兩類審查對象屬于“誰起草、誰審查”的情況，《意見》和《實施細則》只是簡單提及而未作詳細規定;第三類審查對象屬于“誰制定、誰審查”的情況，是《意見》和《實施細則》的重點關注，“審查機制和程序”“監督與責任追究”等制度設計基本上是針對此類審查對象而建構的①實際上，學界正是基于第三類情況而將我國的公平競爭審查概括為“自我審查模式”。在《意見》的基礎上，《實施細則》增加規定:以縣級以上地方各級人民政府名義出臺的政策措施，由起草部門或者本級人民政府指定的相關部門進行公平競爭審查。這里的制定主體是縣級以上地方各級人民政府，審查主體是起草部門或相關部門，但由于審查主體是由制定主體“指定”并隸屬于制定主體，因此，這種情況下的審查仍然屬于“自我審查”。。這一結構布局和重心定位，有其現實的必要性與合理性，因為，地方保護、區域封鎖，行業壁壘、企業壟斷、違法給予優惠政策或減損市場主體利益等反競爭現象，主要就是以各類政策措施的形式表現出來的。把公平競爭審查的重點聚焦于政策措施勢所必然。

其一，“政策措施”是《意見》和《實施細則》使用的一個重要概念，但這并不是一個規范嚴謹的法律用語，其他立法文本中很少有與之相同或近似的稱呼與表述，而《意見》和《實施細則》也都未對這一概念的內涵作出明確的界定，對其外延的列舉也會使人產生諸多疑問。究竟何謂“政策措施”，其與法律法規以及規范性文件之間分別是什么關系? 規章是屬于“法的范疇”，還是屬于“政策措施”的范疇?現有關于“政策措施”的列舉是否科學、周延，是否窮盡了政策措施的所有類型，在此之外的政策措施是否可以游離于公平競爭審查范圍之外? 對這些問題的回答不僅僅是為了理論上的正本清源，同時有著直接的實踐意義。例如，根據《中華人民共和國立法法》( 以下簡稱《立法法》) 所確立的我國法律體系，規章是正式的“法”的淵源形式之一，這樣，公平競爭審查的制度設計與《立法法》上的相關規定如何實現有機對接，便成為一個不可回避的問題。尤其是《實施細則》在《意見》之外，將“一事一議”形式的具體政策措施與規章等規范性文件一起同列為“政策措施”的范疇，這就徹底改變了人們對“政策措施”的傳統認知。按照《意見》的現有規定，作為公平競爭審查對象的政策措施顯然屬于抽象行政行為的范疇。而從字面意義理解，“一事一議”形式的具體政策措施應當是對具體的人或事所作出的一次性處理決定，顯然應當屬于具體行政行為的范疇。對這類行為完全可以也應該在行政復議或行政訴訟框架內進行法律救濟，《實施細則》規定的審查機制和程序實際上并不適合對這類行為的審查。同時，公平競爭審查制度的初衷是要“從源頭上規范政府相關行為”，而具體行政行為顯然并不屬于源頭性的行政行為，而是二次行為、派生性行為，然而只有具有普遍約束力且反復適用的政策措施才具有源頭性的意義，并應該成為公平競爭審查制度的規制對象。就此而言，《實施細則》的補充性內容是否符合《意見》的規定和精神，是值得探討的。

其二，制定行政規范性文件是行政機關依法履行職權的重要途徑，事關法治政府建設和市場主體切身利益。無論是在學術話語中，還是在法律文本中，“規范性文件”都是一個被普遍接受并廣泛使用的概念?！耙幏缎晕募币呀浭且粋€約定俗成、指向明確且不存在歧義與紛爭的學術概念和法律用語?！兑庖姟泛汀秾嵤┘殑t》卻舍棄了這一規范化的表述方式而選擇適用了“政策措施”，這不僅會在外觀上影響制度用語本身的規范性和嚴謹性，而且也會無謂地給概念的理解和實際工作中的把握與運用帶來不必要的困惑。在此意義上，用規范性文件這一表述來指稱公平競爭審查的對象似乎比政策措施更確切一些。當然，為了加強對此類規范性文件的規制，首先就需要基于性質、內容、效力對其進行類型化處理，以實現精準化、全覆蓋的審查監督。

( 二) 公平競爭審查范圍的遺漏與補救

如果以“把所有規范性文件納入備案審查范圍”為標準來衡量，《意見》和《實施細則》所設定的公平競爭審查對象顯然有著范圍上的遺漏，致使一些規范性文件可能游離于審查監督體系之外，從而導致公平競爭審查存在著“真空”領域和“空白”地帶。

首先，在《意見》和《實施細則》所確立的公平競爭審查對象中，既包括行政法規、地方性法規等明確屬于“法”的范疇的規范性文件，也包括規章、政策措施等其他規范性文件。盡管它們在本質上都屬于制定公共政策的立法性行為，自然都應當受到立法性的規制與監督，但《意見》和《實施細則》對這兩類規范性文件卻做了區別對待，對于前者由起草部門在起草過程中進行公平競爭審查，對于后者由政策制定機關在政策制定過程中進行自我審查。因此，所謂的“自我審查模式”實際上僅適用于規章、政策措施等低層次規范性文件，而行政法規、地方性法規等高層次規范性文件的審查主體是“起草部門”而非制定機關，審查階段是“在起草過程中”而非在制定過程中。雖然，起草部門提出的草案與制定主體最終正式通過的法規之間有密切的關聯，甚至會被制定機關原封不動地采納并通過，但起草部門畢竟不能等同于制定機關，法規草案也不能等同于正式生效的立法文本，因此，起草部門的審查至多只能算是“半個審查權”，它不能代替也不能等同于制定主體的自我審查。此外，《意見》僅僅是國務院的指導性文件，其規范性和約束力顯然不如國務院的行政法規，《實施細則》充其量僅僅是一個部門規章。這說明《意見》和《實施細則》無法作為對行政法規、地方性法規的審查依據。為此，就必須尋找《中華人民共和國憲法》《立法法》等更高位階的法律依據，這既有系統完備的規范依據，而且也不存在法理上或制度上的障礙。

其次，我國規范性文件的類別繁多、結構復雜，既有以“法”的形式表現出來的法律法規規章，也有以其他規范性文件形式表現出來的政策措施、決定命令;既有中央層面制定的，也有地方層面制定的;既有各級政府制定的，也有政府工作部門制定的。就公平競爭的審查對象而言，根據《意見》和《實施細則》的現有規定，下列規范性文件顯然不在公平競爭審查的范圍之內。

1．法律。在我國，當“法律”與行政法規、地方性法規等相并列時，其特指的是全國人大所制定的“基本法律”以及全國人大常委會所制定的除基本法律以外的“其他法律”( 憲法第六十二條、第六十七條) ?！兑庖姟泛汀秾嵤┘殑t》顯然完全沒有涉及，也無權涉及對“法律”的公平競爭審查問題。在上述各種被遺漏的審查對象中，由于“法律”的制定主體和效力位階最高，在整個公平競爭制度體系中具有支撐性和主干性作用，對其能否進行審查直接關系公平競爭審查制度的全局性建構。同時，如果對法律的審查能夠成立，那么，其他被遺漏對象的審查問題將會迎刃而解。

在我國金字塔狀的法律體系結構中，法律是僅次于憲法的規范性文件，其效力高于行政法規、地方性法規和規章，同時，公平競爭的基本原則、重要制度只能由法律加以確認，如《反壟斷法》《中華人民共和國反不正當競爭法》。因此，確保法律的規定符合憲法關于市場經濟和公平競爭的原則精神，對于形成系統完備、科學嚴謹的公平競爭規則體系具有基礎性和決定性的意義，這就需要對法律同樣進行公平競爭審查，為形成統一開放、競爭有序的現代市場體系提供堅實的法治保障。尤其是考慮到公平競爭是市場主體從事經濟活動的前提與基礎，并與憲法上的經濟自由或營業自由密切相關，任何機關或組織都不得限制競爭自由、侵害公平競爭。如果將公平競爭權視為憲法上的基本權利，“就應當進一步擴大公平競爭審查制度的適用范圍，對相關法律、法規亦應進行合憲性審查”［3］。當然，《意見》和《實施細則》作為國務院及其主管部門的文件規定，無權涉足和回應法律的審查問題，但這不能成為排除審查的理由，因為，這畢竟使公平競爭審查制度的完整性受到很大影響。

2．司法解釋。關于司法解釋應否納入審查的范圍，《立法法》未作明確規定。但2006 年通過的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》則從法律的層面明確把備案審查的范圍擴展至最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋。依據該法第三十一條，兩高的司法解釋同樣應當接受備案審查，從而拓展和完善我國的立法監督制度。十三屆全國人大常委會第四十四次委員長會議通過的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》，為規范和推動司法解釋的備案審查工作提供了更加完善的規范依據。司法解釋在公民所提的審查建議中占有相當大的比例，這是因為司法解釋實際上帶有立法的性質，許多規定直接涉及公民的權利義務，且司法解釋在實踐中具有普遍性效力并日益成長為我國法律體系中一種獨立的規范類型。

基于司法解釋屬于“具體應用法律的解釋”這一邏輯前提，對司法解釋的審查自然應當以該解釋是否符合其所解釋的“法律”為標準，因此，這種審查自然應當屬于合法性審查的范圍?！八痉ń忉屩詫儆谖覈恼椒蓽Y源，是因為司法解釋對司法主體與執法主體具有普遍的約束力，效力所及的任何團體、機關、個人都必須遵照執行?！保?］而司法解釋制定過程的民主性、公開性又不及正式的立法程序，司法解釋本身的科學性、正當性也一直備受爭議，在這種情況下，司法解釋成為備案審查的焦點也就可以理解了。

3．地方各級人大及其常委會的決定和決議?！兑庖姟泛汀秾嵤┘殑t》僅規定了對地方性法規、自治條例和單行條例的公平競爭審查，而對制定主體處于同一位階的地方各級人大及其常委會的決定和決議卻未作規定。事實上，有的政策措施恰恰是以地方各級人大及其常委會的決定或決議的形式出現的，并存在著明顯的反競爭效果。尤其是政府對經濟活動的干預在很多情況下都是以財政專項補貼的形式進行的，都需要財政資金的投入和支持，“專項補貼尤其是定向大額財政補貼通常將會嚴重影響相關市場的公平競爭。獲得補貼的企業因此往往取得額外競爭優勢，這明顯有悖于市場公平競爭精神”［5］。在現實生活中，地方人大常委會通過的決議決定雖然沒有地方性法規之名，但卻規定了公民、法人的權利義務或者有關機關的職權職責，并設定了相應的法律責任，因此，具有地方性法規之實，應當視作為法規性質的規范性文件并接受相應的立法監督。但許多地方并未將其列入地方性法規名錄，也沒有對其進行審查。對此，全國人大常委會法工委提出要“及時與有關地方進行溝通，督促補充報送備案”［6］。并在此基礎上就地方人大常委會決議決定有關報備問題開展專項研究，強調要把所有規范公民、法人權利義務關系的規范性文件都納入人大常委會監督工作范圍，以實現備案審查對象的“全覆蓋”。

總之，《意見》所建立的公平競爭審查制度關注的主要是“行政機關”制定的各類排除、限制競爭的政策措施，而忽略了立法機關以及其他有關部門的規范性文件同樣可能存在反競爭的效果。實際上，“立法機關出臺的各項法律、地方性法規等都有可能出現限制公平、排斥競爭的現象”［7］，自然也都應當受到公平競爭審查。從目前的審查范圍來看，公平競爭審查制度存在諸多遺漏，不僅法律、兩高的司法解釋等高位階的規范性文件不在其中，地方各級人大及其常委會的決定和決議等低位階的規范性文件實際上也游離于審查范圍之外，這顯然與作為公平競爭審查制度藍本的澳大利亞競爭審查制度( Competition Review) 和經合組織( OECD) 競爭評估制度( Competition Assessment) 有著明顯的不同①OECD 認為，競爭對于提高經濟效率、增加商業機會、降低產品成本至關重要，雖然大多數國家政策不會對競爭產生過度損害，但仍然存在有意無意地不必要排除限制競爭的可能，因而就需要通過競爭評估分析以對那些可能排除、限制競爭的政策進行修正完善。這里的“政策”包括國家法律、規章制度和條例等各種規范性文件。［See OECD: Competition Assessment Toolkit ( Volume I Principles) ，2017，Version 3，p．32．］澳大利亞的競爭審查制度同樣要求對所有限制競爭的法律法規進行審查。( See Australia’s National Competition Policy:Its Evolution and Operation．Available at https: //www．aph．gov．au/About_Parliament/ Parliamentary-Departments/Parliamentary Library/Publications_Archive/archive/ncpebrief，last visit on Dec．28，2021．)。審查范圍缺失最主要的原因是《意見》和《實施細則》的規范屬性和效力層級決定了其不僅無權處置“法律”的審查問題，也無權為行政法規、地方性法規做出安排。這不僅難以發揮公平競爭審查制度的整體效應，也難以實現從源頭上規制行政壟斷的制度初衷。為此，就需要超越《意見》和《實施細則》意義上的公平競爭審查概念，從憲法層面上去理解公平競爭審查的完整內涵，并依托合憲性審查去拓展公平競爭審查的制度空間，從而形成一種全覆蓋、體系化的公平競爭審查體系。

三、公平競爭審查范圍的拓展與合憲性審查的回應

( 一) 公平競爭審查范圍與合憲性審查范圍的交集

公平競爭審查的對象應當既包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等立法性文件，也包括規章、規范性文件等政策措施。其中，法律法規、司法解釋、規章同時也是合憲性審查的對象，由此公平競爭審查的范圍與合憲性審查的范圍發生了交集與重合，因而，對這些規范性文件進行合憲性審查不會產生疑義。

的確，“公平競爭審查的最高層級形式是公平競爭的合憲性審查，即由憲法授權的專門合憲性審查機構審查憲法以外的規范性文件是否符合憲法，該審查具有最高的法律效力”［8］。因此，只要涉及市場主體經濟活動的規范性文件，其制定和實施與立法行為一樣都應當接受公平競爭審查和立法性監督。然而，作為公平競爭審查重點的政策措施能否成為合憲性審查的對象，或者說，這些規范性文件是否有可能直接違憲并納入合憲性審查的范圍，仍然是需要進一步討論的關鍵問題。實際上，《意見》建立公平競爭審查制度的鋒芒所向首先就是這些政策措施，制度重點在于解決濫用行政權力排除、限制競爭的問題，因此，政策措施能否被涵蓋進公平競爭合憲性審查的范圍之內，應當成為公平競爭合憲性審查的重點關切。

( 二) 政策措施是否可能直接違憲

在現實生活中，除了在較長時期內具有相對穩定性的經濟政策可以轉化為法律法規外，基于經濟生活的即時應變性和動態波動性特征，相當數量的涉及經濟活動的規定和做法很難也不必要被固化為普遍且穩定的法律規則，而應是審時度勢、相機抉擇的政策性安排。而且，從實際情況看，相當一部分影響公平競爭的政策措施都是以這些規范性文件的形式出現的，市場主體所提出的審查建議大多針對的是名目繁多的各類規范性文件或者政策措施。

由于合憲性審查程序的啟動一般應當先窮盡合法性審查渠道，所以，有關的政策措施是否可能越過合法性階段而直接成為合憲性問題，或者說，其是否可能直接與憲法相抵觸而產生合憲性的疑問，并進而成為公平競爭合憲性審查的對象? 這是公平競爭合憲性審查在理論上首先需要予以辨析的前提性問題，也直接關系著公平競爭合憲性審查在實踐中有無存在的價值和必要。

在公平競爭審查中，有沒有上位法的依據更是一項最廣泛適用的審查標準。在《實施細則》所設定的四大類55 小項“審查標準”中，有20 項都是以“沒有法律、行政法規或者國務院規定依據”作為審查標準的。在此情況下，對相關政策措施的審查，首先要對照上位法的規定進行合法性審查，如果沒有法律法規等上位法依據，即可認定其違反了公平競爭合法性審查的規定。的確，大多數公平競爭審查問題都可并入合法性審查的范圍，然而，這并不意味著政策措施沒有直接違憲的可能性。

涉及公平競爭的政策措施等規范性文件，雖然未必具備法的外觀形式，也不屬于我國《立法法》所劃定的“法”的范圍，但卻調整著外部社會關系、影響著公民和組織的權利義務，且能夠反復適用并具有普遍約束力，因而實質上都具有“法”的性質和特征并發揮著法的作用，它們同樣存在著與憲法法律相抵觸的可能，自然都應當納入公平競爭合憲性審查的范圍［9］。而且，在現實生活中，大量影響公平競爭的政策措施都是以名目繁多的決定、決議、命令等政策措施的形式出現的，如何使這些規范性文件受到憲法層面的控制，便成為公平競爭審查的重點。

( 三) 對政策措施進行合憲性審查的必要性

制定政策措施等規范性文件是行政機關依法履行職能、進行經濟治理的重要方式。從實際情況看，作為行政立法主要類型的行政法規和規章，無論是立法內容還是立法技術都比較成熟和規范，但其他規范性文件則存在著種種混亂與無序現象，公平競爭審查中的所謂政策措施實際上大都也是以這些規范性文件的形式出現的。雖然合憲性審查在公平競爭審查中的作用空間有限，但這并不意味著這些規范性文件可以完全游離于合憲性審查之外。

其一，隨著中國特色社會主義法律體系的形成和發展，涵蓋社會關系各領域各方面的法律部門已經齊全，各法律部門中主干性法律、行政法規和地方性法規已經比較完備，從而在經濟治理和市場監管方面已經基本實現了“有法可依”，并為相關政策措施的制定提供了相應的上位法依據。然而，有限的法律文本永遠不可能對無限豐富的社會現實包攬無遺，經濟生活更是變動不居、極其廣泛，要為所有的經濟政策行為都提供明確具體的法律指引是不可能的。這樣，在法律法規存在立法空白而改革實踐又亟待規范的情況下，相關政策措施所推進的一些創新性改革探索，如果僅僅因為其沒有上位法依據就直接對其予以否定，顯然是一種過于簡單化的思路，甚至會貽誤改革的時機與進程。而此時如果從抽象而概括的憲法原則與精神出發去進行審視評價，則可以使合憲的改革措施直接獲得憲法上的支持，使不符合憲法精神的做法及時得到制止。尤其是對于內容廣泛、變化迅速的經濟自由、經濟自主權問題，靜態的法律法規文本未必能夠及時做出回應，此時就可以用憲法的尺度對相關的政策措施加以衡量。對于越權干預應由市場調節、企業自律事項的政策措施，就有可能需要依據憲法的原則和精神加以判斷和界定。

其二，即使在有法律法規等上位法依據的情況下，合憲性審查也并非完全無用武之地。因為立法文本之間高度和諧統一的規范秩序，只能是一種不斷接近和追求的理想圖景，下位法與上位法相抵觸、同位法之間相沖突在任何時候都是難以避免的現象，如果不同的法律對同一事項有著不同的規定，顯然就無法適用這些相互沖突的規定去對下位法進行審查，此時就需要以具有最高法律效力的憲法作為審查依據。

其三，如果說學術界對于低位階的規范性文件是否可能直接違憲還存在諸多爭論的話，立法部門對此問題的認識似乎更為務實，許多省級人大常委會所出臺的關于備案審查的地方性法規，都提出了對地方規范性文件的合憲性要求①例如，《廣東省各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查條例》( 2019 年) 第十三條規定:“對規范性文件主要審查是否有下列不適當的情形:( 一) ……同憲法、法律、行政法規、本省地方性法規，以及上級或者本級人民代表大會及其常務委員會的決議、決定相抵觸的，……”《海南省人民代表大會常務委員會審查備案規章的規定》( 2000 年) 第五條規定:“備案規章有下列情形之一的，由制定機關改變或者由本級人大常委會予以撤銷:……( 二) 同憲法、法律、行政法規和方性法規相抵觸的;……”。有的地方規章同樣對行政規范性文件的合憲性作出了明確規定，或正面要求“應當遵循憲法的基本原則”②如《廣東省行政機關規范性文件管理規定》( 2005 年) 第七條規定:“制定規范性文件，應當符合憲法?！被蛘叻聪蛞幎ā安煌瑧椃ㄏ嗟钟|”，如《天津市行政規范性文件管理規定》( 2008 年) 第五條規定:“行政規范性文件的內容不得違反憲法?！薄秶鴦赵恨k公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》( 國辦發〔2018〕115 號) 更是明確將“內容是否符合憲法、法律、法規、規章和國家政策規定”列為對行政規范性文件進行合法性審核的一項重要標準。。這些規定都涉及對規范性文件是否與憲法相抵觸的審查與判斷問題，既說明了其他規范性文件存在違憲的現實可能性，也為開展公平競爭審查提供了重要依據。

其四，從實際情況看，在我國，各種“政策性文件”卷帙浩繁，涉及經濟社會生活的方方面面，雖然這些政策措施對于滿足經濟治理和社會發展的需要發揮了重要作用，但也存在著規范性、正當性不足的問題，一些地方政府出臺的“土政策”游離于制度約束之外，甚至以政策代替法律、架空法律。其中，政府對市場經濟活動的干預行為很多都是以政策措施的形式表現出來的，基于對地方利益或局部利益的過度追求，以及公平競爭意識的缺失，本應促進公共利益的政策措施不但沒有起到促進競爭的作用，反而造成了對公平競爭的損害，從而出現觀念迷失、角色錯位的情形。實際上，影響市場公平競爭的深層根源往往是地方政府間的競爭，而這種競爭往往以規范性文件的形式表現出來，即地方政府或其他行為主體通過制定形形色色的政策措施，來吸引流動性要素、提高本地產品的競爭力和外銷市場份額、增加當地的財政收入，“即使企業效率低下或者存在限制競爭行為，在涉及本地區經濟發展時，地方政府也常常睜一只眼閉一只眼，甚至為其提供便利”［10］。這不僅嚴重影響了市場的公平競爭，也極大損傷了憲法法律的權威。

( 四) “有件必備”與公平競爭審查范圍的全覆蓋

應當看到，《意見》和《實施細則》的規范屬性和效力層級決定了其不僅無權涉及對法律、司法解釋的審查問題，也無權為行政法規、地方性法規、地方人大常委會的決議決定等規范性文件的審查問題做出安排。為此，就需要超越《意見》和《實施細則》意義上的公平競爭審查概念，從憲法層面上去理解公平競爭審查的完整內涵，并依托合憲性審查中的備案審查制度去拓展公平競爭審查的審查范圍，從而形成一種全覆蓋、整體性的公平競爭審查制度體系。

“以備案全覆蓋帶動審查全覆蓋，以審查全覆蓋實現監督全覆蓋”，既是備案審查的內在邏輯，也是公平競爭合憲性審查的必然要求。只有將影響市場競爭秩序、涉及市場主體行為的各類規范性文件依法納入備案審查的制度框架內，才能有效避免自我審查模式所存在的審查范圍的漏洞或空檔，真正解決政策制定機關的權力任性問題，防止和糾正區域封鎖、地方保護等現象。

備案審查的成功經驗和做法為界定公平競爭合憲性審查的范圍提供了重要的啟示。只有將所有涉及市場經濟活動的規范性文件全部納入備案審查范圍，真正實現備案審查全覆蓋的要求，才能契合公平競爭合憲性審查的制度初衷并達到預期的效果。為此，可以考慮以現有的立法規定和實踐經驗為基礎，以國家統一立法的形式，強化對報備機關的責任追究措施。同時，列舉規范性文件的制定主體清單以及需報備的規范性文件種類，確立規范性文件的管理事項類別以及合法性審核的內容，明確備案的法定程序、格式標準以及需提交的備案文件，確保涉及市場主體權利義務及市場公平競爭規則的規范性文件全部納入備案審查的范圍，由此使得“除憲法以外的法律法規都包含于公平競爭合憲性審查中，不再僅僅限于行政機關制定起草的規范性文件”［11］，從而為公平競爭合憲性審查范圍的全覆蓋提供切實的制度保障。

四、公平競爭審查中合憲性與合法性的關聯與界分

( 一) 合憲性審查與合法性審查的相互交織

雖然學術界對合憲性審查與合法性審查之間相互關系的認識一直存在爭議，但如果刪繁就簡來認識的話，合憲性審查與合法性審查最直接的區別就在于審查依據不同。簡言之，合憲性審查就是對有關規范性文件“是否符合憲法”而進行的審查，合法性審查則是對有關規范性文件“是否符合除憲法之外的其他上位法”而進行的審查。但如果對合法性審查中的“法”作廣義理解的話，這里的“法”既可以包括作為上位法的法律、行政法規等，也可以包括作為國家根本法的憲法，此時的合法性審查顯然可以涵蓋合憲性審查，合憲性審查是合法性審查的一部分;而如果認為法律、行政法規、地方性法規是對憲法的延伸和具體化，那么，合憲性審查又可以擴展至合法性審查。當然，合憲性審查與合法性審查之間難以明確界分的原因，不僅僅是由于概念內涵上的相互交織，更重要的是層級結構關系所致。

在我國憲法體制中，法律規范之間的層級結構和邏輯關系，決定了合法性審查與合憲性審查存在著密切的內在關聯甚至是渾然一體的關系，二者不可能有實質性的決然界分。憲法作為國家的根本法，其中的原則性規定往往需要普通法律的進一步承接和細化，才能轉化為生動具體的法治實踐。這樣，憲法的價值功能在很大程度上往往由普通法律法規來予以分解和承擔，尤其是政策措施，其直接的立法權源條款往往是作為其上位法的普通法律法規，其直接“違反”或“抵觸”的往往是作為其制定依據的上位法而不是憲法。但由于其上位法是依據憲法而制定的，因此，即使沒有出現直接違憲的情況，也會產生因違反法律法規而間接違憲的情況，政策措施在實踐中的違憲情形多數都屬于間接違憲。這就決定了合憲性審查的目標在很多情況下通過合法性審查就可以實現，合法性審查實際上就是間接地在進行合憲性審查。

由于合憲性審查與合法性審查的審查主體和審查對象是重合的，審查方式和程序是統一的，審查目標是高度一致的，二者的區別主要在于審查依據的不同，合憲性審查只不過是把合法性審查的依據提升到了憲法層面而已，因此，二者在許多情況下實際上是可以融為一體的。既如此，也就不必要在合法性審查之外再增設新的機構和程序，需要進行合憲性審查的，審查主體可直接進行合憲性審查;在合法性審查范圍內即可完成的審查工作，則直接進行合法性審查。當然，對同一個審查對象進行的審查，一般應當采取合法性審查優先原則和“窮盡法律救濟”原則，即如果通過合法性審查可以解決的問題，就不必進入到合憲性審查階段。例如，《意見》在為政策措施劃定了十八項“不得”的基礎上，又設置了兩項兜底性條款:一是沒有法律、法規依據，不得制定減損市場主體合法權益或者增加其義務的政策措施;二是不得違反《反壟斷法》，制定含有排除、限制競爭的政策措施。這說明，對政策措施首先要依據《反壟斷法》及相關的法律法規進行合法性審查，只有在窮盡了合法性救濟手段之后問題仍不能得到解決時，才有進行合憲性審查的必要，這不僅是為了減輕合憲性審查的負擔，更是由法的層級關系所決定的。

因此，在強調合憲性審查的價值和意義時，并不意味著要弱化或否定合法性審查及其他類型審查的作用，只有使它們之間相輔相成、相互促進，才能編織起完整而嚴密的審查監督網絡。采取合法性審查優先和盡量“回避憲法判斷”原則，不僅是因為通過合法性審查可以過濾掉大量的普通法律性問題，從而為合憲性審查減壓，而且是因為憲法并非無所不包的法律全書，在普通法律面前保持適度的克制和謙抑，只會增強憲法的權威性和崇高性，避免不屬于合憲性審查范圍的事項擠占有限的審查資源，從而確保合憲性審查機制發揮出最大的功效。

( 二) 合憲性審查與合法性審查的相對分離

盡管合憲性審查與合法性審查有著密切的內在關聯，甚至合憲性審查在很大程度上可以為合法性審查所吸納，但合法性審查并不能解決合憲性審查的所有問題，無論是對保障憲法實施還是對促進公平競爭而言，合憲性審查都具有不可替代的重要作用。在合憲性審查直到近些年才被提到議事日程的時代背景下，更有必要凸顯合憲性審查的獨特價值和意義。

首先，雖然“合憲性審查與合法性審查都是我國現行憲法和立法法等法律規定下的立法監督制度”，但“合法性不等于合憲性，法規規章和規范性文件的‘合法’并不意味著就當然‘合憲’”［12］。這是因為，制定政策措施等規范性文件時所依據之“法”是否合憲是不確定的，有時作為上位法的法律法規本身就面臨著合憲性的質疑和挑戰，也就是說，作為合法性審查依據的“上位法”存在著與憲法不一致甚至相抵觸的可能。在這種情況下，合法性審查自身的局限性決定了其不可能完成合憲性審查的使命。同時，在“立法空白”“立法滯后”的情況下，或者在“上位法”無權涉足的“憲法事項”或“憲法領域”中①例如，根據《立法法》第七十三條的規定，地方性法規可以就地方性事務以及國家尚未制定法律或者行政法規的事項作出規定。在這種情況下，地方性法規顯然不可能有法律、行政法規等上位法依據，也不可能對其進行合法性審查。這在現實生活中并不鮮見，如某地方性法規明確規定:“餐飲經營者應當設計滿足不同消費需求的標準化菜肴或者套餐，提供半份菜、小份菜、位菜等，便于消費者選擇?！边@一強制性條款顯然與憲法上關于社會主義市場經濟以及自主經營的規定不符，與最大限度地減少政府對市場微觀干預的改革目標不符，此時就需要從憲法層面對其作出合憲性評判。，合法性審查便失去了用武之地而需要憲法直接出場，合憲性審查由此發揮著合法性審查無法替代的功能。

其次，所有高于被審查對象的“上位法”，都可以作為“合法性審查”的規范依據，顯然，在合法性審查的范疇之內，無法解決對“法律”的審查問題。在我國的立法體系中，法律的效力位階僅次于憲法，而高于行政法規、地方性法規，其既是合法性審查的最高規范依據，又是合憲性審查的對象，而對法律的審查只能依據憲法來進行，也就是說，對全國人大及其常委會的立法活動只能進行合憲性審查而不存在合法性審查問題。市場的統一與開放事關國家經濟發展的戰略全局，與市場統一相關的事項自然應由全國人大及其常委會以“法律”的形式加以規定。而這些“法律”當然需要符合憲法的原則和精神，并需要從憲法層面進行審查和監督，以此為形成全國統一的大市場提供統一的制度保障。

再次，從方法論角度看，合憲性審查有別于合法性審查?！巴瑧椃ㄏ嗟钟|更多地表現為‘原則抵觸’”［13］，合憲性審查也就主要是審查其他規范性文件是否符合憲法的原則和精神。就公平競爭而言，其意義就在于審查各種規范性文件對公平競爭和公民基本經濟權利是否存在限制，以及這種限制是否必要和適當，從而在市場監管與市場競爭之間實現一種適度的平衡。有的政策措施雖然沒有直接與憲法或上位法的具體規定相抵觸，但卻嚴重干涉了市場經濟秩序和市場主體的經濟自由與基本權利，對于這些明顯“不適當”的情形，就需要依據憲法的原則精神進行衡量和判斷。而同法律法規等上位法相抵觸則更多地表現為具體的“規則抵觸”，即下位法的規定與上位法的規定之間是否存在明顯的矛盾與沖突。這樣，關于合法性審查標準就比較容易形成共識且常常在法律上有明確具體的規定。顯然，合法性審查在很多情況下通過文義上的字面對照比較即可完成，而合憲性審查則往往需要對憲法精神和原則有精準理解與深刻把握，需要審查主體具備較高的憲法理論素養和思維能力，或許這也是各個層級審查主體對合憲性審查均表現得極為謹慎的一個重要原因。

綜上，合法性審查既不能解決合憲性審查所面臨的全部問題，更不能完成合憲性審查所承擔的獨特使命，行之有效的合憲性審查是維護法制統一必不可少的制度裝置，也是強化公平競爭審查效能的重要路徑。

( 三) 合憲性與合法性的互補與協調

如前所述，公平競爭審查涉及的并非純粹是合法性問題，在現實生活中，許多規范性文件是基于改革發展的需要但又缺乏上位法依據或上位法規定的情況下制定的。此時，審查主體往往難以單純通過規范條款之間的簡單比對或文義解釋，就得出一項政策措施合憲合法與否的結論，政策措施背后是否有足夠的憲法理念來為立法目的及其實現手段提供支撐，往往是進行審查判斷的關鍵因素。這就要求對規范性文件的審查不能僅僅局限于合法性層面，還應當在必要時擴及合憲性審查。

由于合憲性審查在很多情況下是依據憲法的原則和精神而進行的審查，因此，這種審查往往表現為一種主觀判斷，涉及的主要是目的的正當性、手段間的合理選擇，以及立法所欲達到的目標和所限制的基本權利之間保持適度均衡。就公平競爭審查而言，其核心在于政策措施對公平競爭和市場主體權益的損害是否為最小的選擇，這關系著市場公平競爭秩序的最優化實現。評價政府干預市場的行為是否正當，顯然不能僅僅局限于形式上的合法性，更重要的是市場競爭是否受到實際影響和損害。這就需要突破合法性審查的局限，凸顯合憲性審查的意義。隨著憲法所保障的經濟權利和自由范圍的日益擴大和政府進行相應限制與干預力度的不斷增加，合憲性審查的適用范圍越來越廣泛。強調合憲性審查的價值顯然不僅可以更全面地判斷政府的政策措施是否影響公平競爭，而且有助于增強政府經濟權力運行的實質正當性。

在我國市場化改革進程中，除了要實現政府合理干預和市場公平競爭之間的平衡之外，還存在政府的各類政策目標之間的平衡問題。因為，各類公共政策均有其存在的價值和必要，各個政策制定主體都會認為其政策的目的是保障和實現某種公共利益?！兑庖姟匪信e的公平競爭審查的各種例外情形，都是基于國家安全、扶貧濟困、節能環保等公共利益的需要而作出的安排。這樣，“當這些關于公共利益的目標與保障公平競爭的目標發生沖突時，就需要進行有效的協調”［14］。而要進行這樣的協調，達到這樣一種平衡狀態，就需要以“競爭中立”為標準，“對政府運用權力的行為進行競爭評估”，“競爭中立既是政府干預市場的立場和原則，也是公平競爭審查制度的目標”［15］。而競爭中立正是憲法上平等原則和公平正義價值理念在市場經濟領域的具體展開。在競爭中立的引領下，政府不僅應當“對內資外資、國有企業和民營企業、大企業和中小企業一視同仁，營造公平競爭的市場環境”①2018 年11 月6 日，國家市場監督管理總局局長張茅在上海舉行的首屆中國國際進口博覽會“質量基礎設施促進貿易便利化并 推動高質量發展”論壇上的講話。，應當確保政策措施對政策目標的事項不可或缺，且不會產生排除和限制市場競爭的后果。當保障公平競爭的價值目標與其他政策所欲實現的公共利益發生沖突時，應當確立競爭政策的基礎性地位，并以此為基準在相沖突的經濟政策之間進行協調和定位。故而，競爭中立不僅是建立公平競爭市場環境的重要保障，也是評價政府干預市場的行為是否適當的重要標準。而此種意義的審查，實際上在某種程度上是對相關政策措施是否符合憲法的精神和理念進行的評價②有學者認為，在經濟立法領域，“只要該法律是促進合法的政府目的的合理方式，即為合憲有效”。按此理解，合憲性審查與合法性審查呈現為一種重合關系。李友根《經濟法規的合憲性審查標準——基于對美國聯邦最高法院判例的考察》，《法學評論》2020 年第1 期，第152 頁。，其中蘊含著深層次的合憲性審查的意蘊。

顯然，除了進行合法性判斷外，公平競爭審查還要進行合憲性審查，而如何協調合憲性與合法性的關系，仍然需要有更具針對性的可操作方案。一般情況下，在立法監督和司法審查中，首先要進行合法性審查而盡量回避合憲性審查，這是緩解合憲性審查主體的壓力，使其能夠集中精力進行真正的合憲性審查的做法，也符合國家機關之間職能分工的憲法安排。當然，這種區分并不絕對，在有的情況下，一項政策措施可能會呈現出合憲性合法性的多重面相，此時，如果機械地局限于某一種審查，不僅會徒增審查成本、貽誤審查時機，而且也是對審查職責的懈怠，導致問題的久拖不決。因此，合憲性審查不可能與合法性審查相割裂，“公平競爭審查的最高層次是進行合憲性審查，并可在進行合憲性審查過程中同時進行合法性審查”［16］。從審查順序上看，合法性審查與合憲性審查應當是一種前后相繼的邏輯關系，合法性審查一般應當優先于合憲性審查。因為，違憲的嚴重程度要甚于違法，解決了違憲問題自然也就消解了違法的問題，而即使通過了合法性審查的規范性文件，仍然可能存在合憲性的問題，此時的合憲性審查可以對合法性審查觸及不到的問題進一步審核把關，使規范性文件不僅合法而且合憲，從而實現對規范性文件的合憲性與合法性的全方位監督。

五、結語

公平競爭審查制度的形成與發展與憲法體制的頂層設計和經濟體制的轉型升級緊密相關。作為規范政府有關行為、化解經濟治理風險、維護市場經濟秩序的重要制度工具，公平競爭合憲性審查的價值作用由此顯得極為突出和重要。在公平競爭審查范圍予以拓展的情況下，必然引發合憲性審查與合法性審查之間的關系協調與定位問題。合憲性審查與合法性審查之間雖然存在一定差異，但也有著密切的內在關聯;實現合憲性審查與合法性審查之間的有機銜接與貫通，既是發揮憲法在克服市場經濟深層次矛盾、破除公平競爭制度障礙方面重要作用的有效路徑，也是推動合憲性審查向公平競爭審查延伸，進而完善公平競爭審查制度體系的時代要求。