重刑主義本體論

陳新委,王震

(吉林師范大學 經濟管理與法學學院,吉林 四平 136000)

一、重刑主義緣起

當今社會,關于重刑的討論不絕于耳,學者們認為我國歷次刑法修正案均在不同層度上有著 “重刑” 的傾向。只是對其核心概念—— “重刑” 的解讀少之又少,對當今很多國家呈現的重刑立法傾向所隱含的刑法指導思想—— “重刑主義” ——的論述更少。重刑主義自古有之,其最早可以追溯至春秋戰國時期,而重刑的歷史可能更加悠久。隨著歷史的發展,直至清末沈家本修法之前的歷史時期均有著(傳統)重刑主義的傾向,所謂的 “德主刑輔” 只是重刑下的一種 “優美” 修辭手法,是 “禮法交融” 現實狀況下的粉飾。西方資本主義國家步入近代以降,民主自由主義的逐步覺醒和發展,重刑主義的現實反映在一定層度上有所減弱。但是近些年,由于恐怖主義的猖獗、貪污賄賂犯罪頻發等原因,一些國家的立法及刑事政策普遍呈現重刑的傾向,重刑主義又回到或稱為活躍在當代世界舞臺。與之相關的刑法理論層面如敵人刑法、風險刑法及積極主義刑法觀等是否是重刑主義披上神秘面紗的 “卷土重來” 亦未可知。更為關鍵的是,何為重刑主義或者說以前的重刑主義概念是否仍舊適用于今日之社會,是否應該存有新的概念釋義對當代的重刑立法或刑事政策提供新的理論支撐,尚無定論。

重刑主義從來不是一個固定的概念,也必不從屬于某一個時代或個人。其是由四個漢字所構成,其概念(內涵及外延)必然會隨著時代發展、文明進步和人們認知水平的提高而不斷發展、充盈或部分剔除,從而呈現新舊不同的兩種概念。但這并不意味著前后兩者毫無關聯,相反卻呈現 “去其糟粕,取其精華” 式的傳承性或沿襲性,只是為了減少誤解,將重刑主義分為傳統重刑主義與修正重刑主義。但本文始終堅持,修正重刑主義更多的是對重刑主義內涵作時代性解釋,不可避免的也會有一定的時代局限性。

通過對傳統重刑主義的歷史梳理及結合時代性,嘗試對傳統重刑主義進行重新解釋,構建當代適用于部分領域立法、執法指導思想新的重刑主義——即修正的重刑主義。

二、傳統重刑主義梳理

重刑主義內涵與外延的文字描述具有歷史性,也就意味著對于重刑主義的具體概念、具體表現和特點應當與其所處的歷史時期相對應,而不能以歷史虛無主義的觀點對其予以考察。同時,重刑主義也有一定的歷史傳承性,一些內涵和表現具有古今通用的表述,如死刑。在本部分主要是站在歷史的角度去考察古代重刑主義的具體表現,反思其當時存在合理性與不合理性。

(一)概念界定

重刑主義是一種法律思想,其具體的內涵要根據限定詞 “重刑” 概念及所處歷史階段所確定。有學者認為,重刑指中國古代刑法中的嚴刑峻法的制度與思想;[1]也有學者認為,重刑主要包括不應當入罪而入罪、不應當施加刑罰而施加以及應當施加輕刑卻施加重刑。[2]可以看到后者關于重刑概念的界定具有當代的特色,而不具有古代法制的歷史性特點而難以認同。從主體角度而言,雖然民眾在日常生活中對于案件評判角度也可能呈現重刑的傾向,由于古代禮法合一的現實狀況,將重刑主義的思想概括包含有社會民眾思想會使得重刑主義的外延過于寬泛,也缺乏研究的可能性,故其主體不包括普通大眾,而只能是國家機關。

因此,就傳統重刑主義而言,重刑主要是指古代法制所呈現的嚴刑峻法,重刑主義是指在有權機關法制過程中所呈現的嚴刑峻法的 “態度” (包括入罪態度、刑罰態度及執行態度)。具言之,由于我國古代的法律呈現諸法合體的立法模式,其并不存在今日法律部門,也不存在實體法與程序法的劃分,對于其具體表現的研究容易出現 “大雜燴” 的論述,需要結合當代刑法研究的成果,將其具體劃分為三個維度,即入罪層面、刑罰層面、刑罰執行層面,對其分維度、分層面的研究便于古今對照,梳理古代法律所呈現的具體表現從中或借鑒運用或批判反思。

(二)傳統重刑主義的歷史梳理

1.入罪層面

入罪層面主要解決的問題是從犯罪圈的角度即何種行為或侵害結果可以入罪方面梳理古代法制所呈現的重刑傾向,如罪及無辜、言論治罪。

(1)罪及無辜。其是指對于無辜或者說與案件毫無關聯之人定罪處罰的連帶責任處罰制度,即株連。其包含血緣株連(緣坐)、地域連坐、職務連坐等。連坐制度實質上是根據與犯罪人有關的血緣、職務、地域等因素確定擴大處罰范圍的連帶懲罰制度,具體對于被連坐人是否判處刑罰、處以何種處罰均有法律明文規定。如《唐律》規定 “諸謀反及大逆者,皆斬;父子年十六以上皆絞,十五歲以下及母女、妻妾(小字:子妻妾亦同)……沒官。伯叔父、兄弟之子皆流三千里,……?！?可以看到,緣坐制度中因犯謀反、謀大逆罪名而被連帶的被連帶人根據血緣關系的由近至遠刑罰呈現由重到輕的趨勢;年齡上,對其子以16歲為界限,以上則被判處絞刑,以下則沒官;性別上,承擔重刑罰的為男性,女性所判刑罰與與十五歲以下同。

通過將上述《唐律》內容對比,發現連坐在這其中所起的作用是將犯罪行為人與其他人(被連坐人)通過一定的因素(如血緣、地域等)聯系起來的聯結作用,對于被連坐人是否進行處罰以及如何處罰則由具體法條進行規定,也就是說連帶制度所起的作用是一種確定(擴大)處罰范圍的制度,其本質上不能起到明確確定刑罰的作用。因此,該制度是擴大了入罪的范圍并不是具體的刑罰執行,其屬于入罪層面的內容。當然,本文所論述部分并沒有窮舉所有該制度的古代各朝代的所有法條,但觀察親屬連坐(緣坐)、官吏職務連坐、鄰保連坐等具體表現形式[3],其實質內核均為 “連坐” , “連坐是群體共同法律責任”[4]——即一人有罪、非犯罪關系的而有其他關系的無辜人均需承擔責任的本質屬性卻是不容更改的。據此,可以認為連坐制度均屬于入罪層面。

(2)言論治罪。其是指單純以言論即可對說話的人進行定罪處罰。與當代的言論入罪具有本質不同,當代言論入罪需要具有對法益的侵害或者侵害危險,如日本刑法的偽證犯罪就要求 “虛假陳述等有侵害裁判以及懲戒處分這種國家審判職能之公正的危險”[5]。我國古代言論治罪并不需要具有侵害結果,甚至不需要造成侵害的危險。

文字是內心所想的外在承載方式,我國古代各朝統治者對于語言、文字的態度是不同的。如唐朝杜甫在其《兵車行》中對唐玄宗窮兵黷武之舉的批判未獲罪,宋朝洪邁認為唐朝人的詩歌針砭時弊無所避諱[6]。而由于言語或文章獲罪的規定與實例也多有之。如《大清律》規定 “凡罵人者,笞一十?；ハ嗔R者,各笞一十?！?/p>

具體案例最為人知的當屬 “文字獄” 。文字獄自古有之,我國最早的文字獄為公元前548年齊國史官因客觀書寫歷史而被權臣崔杼殺害,至北宋典型的文字獄有進奏院案、烏臺詩案、劉摯書信案、黃庭堅碑文案等。[7]文字獄在明清時期發展至 “頂峰” 。整體來看,文字獄是統治者從思想文化領域禁錮文人的思想,穩固自己統治的一種手段。但是這種手段卻將本不應該納入刑法規制范疇的行為納入進來,過度擴張了入罪范圍。

需要指出的是,在本處所指的言論治罪不同于 “言論治重罪” ,從關系上講二者是時間順序的不同或者是所屬的刑事訴訟程序階段的先后不同,前者是指對于不應當入罪的行為而納入刑事法律的規制范圍,其回答的是否要納入刑法評價范圍的問題;后者是對于言論入罪以后對其判處較重的刑事處罰,所關注的是入罪以后判處什么樣刑罰的問題。

2.刑罰層面

我國古代封建王朝在具體執政過程中崇尚報應主義,民眾也多信奉因果報應。古代各朝代基于報應主義思想,即便是和平時代,其所制定的刑罰也大多較重,死刑眾多、肉刑發達、言論治重罪、輕罪重罰等。以死刑為例,在清朝刑律改革之前,死罪就有840條。[8]

肉刑發達,現在一般將五刑分為奴隸制五刑和封建制五刑,前者是以肉刑為核心的刑罰(種)。苗民制五刑,劓、刵、椓、黥、大辟,前四者均為肉刑。根據文史資料,在商代墨、劓、剕、宮、大辟的五刑已有記載,到西周五刑適用較為普遍。[9]隨著時代的發展,具有嚴重原始、野蠻色彩的肉刑在漢文帝時期被廢除而逐步趨向文明。[10]其后有的朝代依然規定有肉刑,但漢文帝廢除肉刑舉措的進步性不可否認。

在四個肉刑當中,前三個為恥辱刑,指產生羞辱效果的刑罰[11];后者是一種 “反映刑”[12],即對犯人犯罪時使用的身體部位直接加以傷害的刑法。

恥辱刑以墨刑為例,其是指對犯罪行為人面部刺字的一種刑罰,后期該刑種逐步擴大或變種發展為刺字法。在清朝規定已達完備,詳細規定了墨刑的適用范圍、刺字的范圍、刺字的內容、對于部分罪名的初犯及再犯刺字要有所區分等,直至清末法制改革才徹底予以廢除。[13]該刑種在執行以后,在古代醫療技術、條件不發達情況下,該犯罪標識是難以通過科學醫療手段予以抹掉,是一種終身的恥辱標志。在交通不發達的古代,大多數人生活范圍有限,犯人一旦被刺字,其在生活范圍內的社會評價會形成否定評價,一生都難以改變。即便在一些情況下脫離了現有的生活范圍而到達新的地方,其身體上的刺字所附帶的否定評價也難以在新的生活環境改變。但是事極必反,對大量的犯罪人適用該刑,特別是當身邊人大多被刺字的情況下,勢必在會導致該罪的社會否定評價影響——恥辱刑的恥辱感降低,難以發揮其刑事懲罰效果。

反映刑以不能再犯同一種罪的理念對犯人去除第一次犯罪的 “工具” ,如以手盜竊斷其手。具體到宮刑而言,《尚書正義》記載 “宮,淫刑也,男子割勢,婦人幽閉,次死之刑?！盵14]對男子實行宮刑的處刑方式也經歷了從 “椓” 到 “割勢” 的過程,其是由于時代發展、金屬制品的出現而改變。[15]由最原始的擊打到后期金屬切割,雖然同樣都很殘忍,但其也 “無可奈何” 地體現了時代文明的進步。

3.刑罰執行層面

刑罰執行層面主要梳理歷史上各朝代對于犯罪人確定刑罰后執行處罰刑種的具體方式和是否公開執行。包括死刑執行方式殘酷、執行公開等。

我國歷史上對犯人執行死刑的方式多種多樣,有炮烙、焚、沈河、陵遲、支解、磔、要斬、梟首、斬、戮尸等。執行方式各異、殘酷性與輕重各異,其所體現的野蠻、非人道性是需要時刻予以警惕的。

執行公開。從今日之法律角度,執行公開是一個 “優美” 的詞語,只是古時所公開的內容今日看來并不 “文明” 。在這里執行公開指對于刑罰(死刑)的執行應當對民眾公開。古代歷朝歷代對于刑罰執行的公開是威嚇民眾的需要。無論是執行場所的開放、參與主體的公開亦以及執行過程的公開致死刑執行具有了一定的儀式性,在一定層度上告知民眾 “惡有惡報” 的理念并予以強化,其特有的儀式品性反應了 “重刑” 觀念的社會基礎。[16]

(三)小結

正所謂客觀決定主觀,上述入罪、刑罰及執行三個層面的實踐都是重刑主義在現實生活中的具體反映與對照,是重刑主義最為真實也是最為客觀的寫照。當然還需要闡明的是,對于重刑主義的認知是站在當代的角度去梳理我國古代各朝代的立法、司法及執行層面,其在當時或者說在當時民眾心理是否屬于重刑并不具有必然性。

站在今日的角度觀之,傳統的重刑主義在上述三個層面都有著明顯而且具體的表現,其近乎無限制地擴大入罪范圍、擴大犯罪圈,嚴厲而又嚴酷的刑事懲罰以及不人道、不文明的刑罰執行方式,都是需要反思及剔除的部分。但是,其對于部分犯罪實施墨刑所體現的 “標簽” 懲罰與美國《梅根法案》中的性侵犯罪人個人信息公告制度在本質上似乎暗合,韓國的化學去勢(化學閹割)懲罰與宮刑似乎只是執行方式上的區別,新加坡的鞭刑與古代的笞、杖刑神似,這些也是我們需要警惕和反思的。

三、修正重刑主義構建

在結束封建統治,步入近現代社會以來,民主、自由等思想開始覺醒,傳統重刑主義似乎已經不應該有出現或適用的余地,但不可否認的是重刑主義仍舊存在于當今的國內外立法、司法及執行當中。只是部分重刑主義的內容與當代而言缺少合理性而沒有了適用的余地,而且還在理論層面出現了新分類——酷刑,都在一定層度上沖擊了傳統重刑主義的內涵。為此,需要結合當代實際構建修正的重刑主義,為當代一些國家或地區的重刑化傾向進行理論層面的反思。

(一)概念界定

如何界定重刑主義,需要界定何為重刑,修正重刑主義與傳統重刑主義又有何種區別等內容。

1.重刑的概念界定

原則上贊同前述第二種關于重刑概念的界定,其主要內容涵蓋了上述入罪層面及刑罰層面的兩個內容,但是卻并未涉及執行層面。因此,重刑主要是指基于人道主義下的不應入罪而入罪、不應施刑而施刑、應當施加輕刑卻施加重刑以及應該秘密執行而公開執行。

2.修正重刑主義概念界定

修正重刑主義是指以人道主義為指導,在符合刑法基本原則前提下,立法者、司法者及執行者對于部分具有法益侵害或侵害危險的犯罪行為(如危害國家、恐怖主義犯罪及嚴重人身侵害等)相較于其他犯罪行為在入罪層面、刑罰層面及刑罰執行層面等階段(以下簡稱 “三層面” )秉持的從嚴、從重處理的思想、 “態度” 或理念。

3.修正的重刑主義與傳統重刑主義的聯系與區別

二者在內涵與形式上具有相通性,即二者都是針對一定的犯罪所持的從嚴、從重的處理理念,都涉及刑事領域的各個階段。

但是二者更多的是不一致性。首先,本質不同。修正重刑主義是人道性(主義)的產物,而傳統重刑主義缺少人道本質。從報應論的角度來講,我國古代的法律規定與實踐并不存在太大的問題,行刑的等價性奠定了古代法制的整體基調,其所制定的剝奪生命、毀損身體、剝奪性行為能力、體罰、剝奪人身自由等刑法都具有合理性及正當性,但是其卻忽略了人道性(人道主義)對刑罰報應性的修正作用。所謂人道性要求給犯罪人以人道待遇、不剝奪其作為人所不應受剝奪的權益,從制刑角度上述的前四種刑罰都不具有人道性。[17]刑罰人道主義是刑事政策的重要內涵,也是刑法適用的一項基本價值觀,同時也是對國家刑權力運作所提出的一個道德義務。[18]故而可以說,人道性(主義)是對我國古代堅持刑罰報應觀念的一個最為重要的修正,同時也對當今各國進行上述 “三層面” 階段相關活動時,必須時刻注意在符合報應觀念的基礎上是否符合人道主義的本質要求。

其次,修正的重刑主義具有法定性。就我國現行刑法所規定的3個基本原則是當代我國任何機關在進行刑事活動都不得違背的原則,自不需多加贅述。而傳統重刑主義由于皇帝至上,皇帝凌駕于法律至上,自然在一定層度上會出現對法律規定的沖擊和破壞。

最后,兩者的適用范圍不同。修正的重刑主義并不適用于所有犯罪,其適用范圍應當有所限縮?；谧匀环概c法定犯的區分標準,首先應當排除自然犯的適用,其只能適用于部分法定犯。由于自然犯具有悠久歷史與民眾的法道德或樸素法感情之間結合呈現 “禮刑交融” 的現實情況,民眾對于此類犯罪在日常生活中對其罪狀耳濡目染的具有認知并融合進自己的道德評價。換言之,經過多年的發展,自然犯罪的立法大多趨于穩定,法條的規定、刑罰的配置形成普遍認知、具有一定科學性和司法實踐數據支撐,對于此類犯罪就不應當予以改動,甚至大范圍加重其法定刑。而對于法定犯由于時代的快速發展其內涵也在一定層度上隨著社會發展而不斷改變,甚至部分犯罪具有嚴重的社會危害性,對于這類犯罪在 “三層面” 階段可以引進重刑主義。而傳統的重刑主義則不然,如連帶制度。

(二)酷刑修正下的重刑主義

1.酷刑概念

有學者認為,酷刑指通過對人身體或身體的特殊部位的摧殘,使受刑人感到痛苦、死亡或人格喪失尊嚴來達到承接目的的刑罰,也即(中國)古代酷刑。[19]

酷刑指公職人員或以官方身份行使職權之人唆使、同意或默認他人,故意對實施對他人肉體上和精神上產生巨大痛苦的行為,[20]且法定的刑罰皆不是酷刑。即國際公約所確定的酷刑。

2.具體修正

酷刑始終是全人類應當反對的一種刑罰,無論如何都應當予以反對是毋庸置疑的。無論是古代酷刑,還是國際公約所確定的酷刑概念,都有其合理性和科學性。但由于本文重刑是對一國刑事法律規定的審視,與國際公約的酷刑關聯性較弱,在本部分的酷刑主要指古代酷刑。

從古今對比角度來看,由于這些刑罰或刑罰執行方式本身所具有的殘酷性、非人道性而為現代文明所拋棄。按照該定義,古代刑罰及執行方式——墨、剕、宮、笞、杖以及死刑執行方式、執行公開等屬于酷刑的范疇。

對傳統重刑、古代酷刑以及修正重刑主義的定義予以梳理并將三者進行對比得出結論,修正的重刑主義脫胎于傳統重刑,而又對古代酷刑有所摒棄和抵制,其本質內核才具有了一定的合理性和當代適用性。換言之,抵制古代酷刑所呈現的 “惡法非法” 理念對傳統重刑進行改造,修正的重刑主義內涵也理所當然的內含抵制古代酷刑的基本要求和理念。當然,由于酷刑定義本身所具有的地域范圍限制,國情不同造就認知理念不同,立足于我國國情及我國歷史傳統,通過域內外刑事法的對照,對當代部分國家或地區在刑事法當中以明示或暗示的方式規定和適用古代酷刑的立法或司法予以警惕(而非完全否定),提出酷刑對重刑的修正路徑。

酷刑對重刑主義的修訂體現在立法前、立法后各個階段。具體來講,在立法前,域外立法是否適用于我國、是否應當在我國進行立法規定而進行法律移植,以國外 “化學閹割” 的規定為例,其能否適用于我國應先審視其本身是否屬于酷刑的范疇,如果認為該刑罰屬于酷刑,則不應當規定與適用;如果不屬于酷刑,再思考其是否屬于重刑的范疇。在立法后,雖然某一規定已經經過法定程序寫入法典當中而具備了合法性,但是還需審視其是否屬于酷刑。如果屬于酷刑,應當及時啟動修法程序予以廢止;如果不屬于酷刑,則應在重刑主義范疇內思考其具體的應用與實踐。

因此,對于某一法律規定,酷刑起到甄別及剔除的作用,酷刑作為重刑的 “鑒別員” 而存在。換言之,修正重刑主義在具體實踐落實過程中都是在排除酷刑基礎上的具體適用?？嵝痰拇嬖谂c否或者說是否符合人道主義的基本要求,是修正重刑主義與傳統重刑主義的核心區別所在。

(三)修正重刑主義下的 “三層面” 分析

修正重刑主義對部分犯罪行為人應當從嚴、從重懲罰,但是其應當堅持基本的當代刑法價值、理念與原則,其相對于傳統重刑主義在 “三層面” 堅持不同的原則與理念,分述如下:

1.入罪層面

犯罪行為應當具有嚴重的法益侵害性或者社會危害性,完全沒有侵害結果或者侵害危險的行為不得入罪。另外,需要堅持罪責自負原則,沒有實施危害行為的人,不得將其作為犯罪嫌疑人,不存在罪名上的 “莫須有” 。

2.刑罰層面

在預防主義的修正下,傳統的、對等的 “以眼還眼” 的同態復仇理念不應再適用于今日之刑罰。應當摒棄恥辱刑、身體刑,反映刑中應抵制肉刑、慎用死刑。國外一些國家規定的 “化學閹割” 刑罰,雖然有的將其表述為 “性犯罪者性沖動的藥物治療” 手段,但是其以身體本身作為處罰結果承載者的刑罰仍舊值得警惕。

3.刑罰執行層面

隨著社會的發展,刑罰執行應當具有一定的隱蔽性和秘密性,魯迅先生筆下 “蘸人血饅頭” 的愚昧封建的事情不應再出現。另外,在刑罰執行方式、方法上應當人性化,關于死刑的執行方式自清朝光緒帝以來逐步走向文明,而后逐步確立槍決執行方式,再到逐步走向注射死的執行方式。同時,上述肉刑、身體刑的執行方式也隨著刑種的廢除而廢除。

四、總結

傳統重刑主義與修正重刑主義的區分更多只是為了表述兩者所具有的區別性,也是為了表達二者所具有的時代傳承性,而不是為了將他們進行割裂。為重刑主義 “正名” ,從理論上為當代刑事立法及刑事政策提供理論支撐,在符合一定條件下對部分犯罪所秉持的 “重刑主義思想” 具有合理性、正當性。誠然,我國歷史上的重刑主義思想及實踐,其所體現的殘酷性、非人道性應當予以剔除。當今世界各國刑法、刑事政策在不同層度上所體現的重刑(化、趨勢)需要正確認識和甄別其內容,不應當一概予以否決,需要將當今時代與古代的 “重刑” 進行不同的理解,不可等同。

修正的重刑主義本體論,是在反思古代重刑主義具體表現出的殘酷性基礎上,結合當代域內外立法實踐所進行的概念界定和理論回答。其回答了在當代何為重刑、何為重刑主義的基礎上,以酷刑這一 “先鋒甄別員” 對當代刑事立法、司法進行鑒別、保留與剔除,發揮修正重刑主義在當代入罪、刑罰、刑罰執行層面所具有的科學指導性。修正人們所秉持的重刑主義 “妖魅化” 觀念。