算法推薦背景下注意義務的邏輯嬗變與實踐進路

李 淵 石晶玉

（西北大學 法學院，陜西 西安 710127；哈爾濱商業大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150028）

引論：繁榮表象與現實困境

ChatGPT 的橫空出世，預示了算法革新技術、顛覆產業、影響社會的全新方式和全新可能。作為數智化時代的“基礎語言”，算法已然深入、廣泛地嵌入到越發豐富的多元場景之中，日益對社會治理和社會秩序產生直接或間接的多維影響。網絡服務提供者作為移動互聯網時代重要的底層應用，在算法推薦技術的加持下，內容生態不斷延展，帶動用戶規模增長和黏性加強，逐步實現從傳統信息存儲網絡服務提供者即技術中立者，到內容分發參與者甚至主導者的轉變，成為應對內容過載危機、實現市場供需適配、促進傳播質效提升的必然選擇和主流形式。僅就內容行業發展現狀來看，基于智能化算法推薦的廣泛應用，獨特的內容生產與運營模式疊加商業資本的裹挾，使得包括網絡用戶針對權利作品未經授權加以使用并進行公開傳播的行為肆意猖獗，呈現新型化、復雜化和高技術化等特點，造成版權保護與產業發展的嚴重失衡。

在以科技向善、算法透明為價值導向的今天，①張文顯：《全面推進中國特色社會主義法治體系更加完善》，《法制與社會發展》2023年第1期。算法黑箱的背后夾雜著紛繁蕪雜的侵權問題，使得權利人對再塑網絡侵權規則與良性運行秩序的需求更加強烈，司法實踐中針對作品侵權的聲討亦屢見不鮮，各方均試圖在不斷的訴訟與斗爭中尋求新的發展契機與法律支持。然而各地法院在具體判定平臺應當負有何種程度上的注意義務，是否應當承擔侵權責任時，在審理思路與具體認定規則等方面存在差別，有違適法統一性和司法公信力的提升。由此，國內學者探索性地論證算法推薦對注意義務的挑戰及版權過濾的實現，多維度地考察域外特別是歐美國家版權責任制度的現代化變革，并在此基礎上探尋注意義務的發展方向與網絡版權治理的立法范式。但總體來看，這些更多是關于間接侵權理論層面的探究，鮮有涉及對新興技術或商業模式下注意義務的厘定。經驗作為法律本體論的前提，面對顛覆性技術異化帶來的侵權治理風險和挑戰，尤須從行為主義的視角對相關規則的邏輯架構及體系關聯予以關照和梳理。適恰的法教義學解讀亦有利于為注意義務之價值判斷提供維穩的方法論工具，以實現對新現象、新問題的涵攝，契合數字經濟產業發展和版權法治建設需要。

一、溯源：算法推薦的范式機理與責任應對

（一）算法推薦的應用范式與運作機理

作為大數據和云計算的結合體，算法推薦憑借算法程序將海量信息數據化，通過整理、歸納、篩選形成數學模型，實現精準推送和有效供給。得益于數據挖掘的洞察力、機器學習的預見力和人工智能的行動力，算法推薦服務提供者往往通過追蹤用戶的網絡行為，根據用戶、信息以及用戶和信息之間的交互來分析、預測用戶是否對某類信息感興趣，并根據其可能感興趣的高低進行個性化主動推薦，本質上是一種信息推薦技術。時至今日，算法推薦已然成為業界普遍采用并積極優化的核心配置和重要形式。以期較為直觀地展現算法推薦的范式機理，職是之故，試就最為經典和通用的協同過濾推薦和基于內容推薦兩者進行簡要說明。

作為集體智慧的體現，協同過濾推薦模型的建構源于物的共現關系，大抵分為基于模型的推薦和基于近鄰的推薦?；谀Ｐ偷耐扑]通過算法模型（關聯規則、回歸、圖等）預測為用戶產生推薦。①馬鑫、王芳：《融合類目偏好和數據場聚類的協同過濾推薦算法研究》，《現代情報》2023年第1期?；诮彽耐扑]則是平臺預先根據目標用戶的歷史行為數據發現項和目標用戶的近鄰，而后利用近鄰項的相似度和近鄰用戶對項的加權評價值來預測目標用戶的喜好程度并予以推薦，即所謂基于近鄰項的推薦和基于近鄰用戶的推薦?；趦热莸耐扑]則根據目標用戶和項的相關信息以及目標用戶對項的客觀操作來建構推薦模型。與協同過濾推薦不同，其無須參考目標用戶對項的主觀評價意見，更多是依靠機器學習的方式，從關于內容的特征描述事例中挖掘目標用戶的愛好習慣和社交興趣圖譜，并考察目標用戶與待測項的匹配程度，而后予以推薦，本質上仍是過濾技術的延續與發展。作為應用算法推薦機制的典型代表，抖音平臺往往通過爬取用戶歷史行為信息以及平臺自身搭建內容作為數據源，建構用戶畫像和標簽模型。而后以設置內容話題與相應板塊等方式介入權利作品分發和商業價值挖掘。最終根據標題相似度、內容標簽、發布者等因素快速聚合并主動推送符合用戶需求和喜好的搜索結果，實現精準畫像、精準分發、精準反饋和精準修正，為用戶提供沉浸式娛樂體驗。在此過程中，若用戶的歷史選擇偏好涉及權利保護作品，則為其推送的很大可能是未經同意擅自上傳的所謂二次“創”作內容。由此，算法推薦在客觀上對權利作品侵權數量的激增和影響程度的加劇起到推波助瀾的作用。

（二）傳統知道命題下注意義務之厘定

知道是認知主體對認知客體的認知心理狀態，作為知道命題的聯結因素，可以說是法律推理和適用的邏輯起點?，F行立法中，知道算子的立法表述及其解釋十分混亂。①張繼成：《對“知道”“應當知道”“明知”及其關聯概念的法邏輯詮釋》，《法學》2023年第6期。避免對本土法教義學的成熟造成障礙是實證化研究的基點。職是之故，對注意義務的厘定不應超出既有知道命題，特別是知道的意志條件。否則，對理論的徹底批判勢必造就迥異的制度體系，無論從理論的融通、邏輯的自洽，抑或研究的成本來看，都是得不償失的。

作為判定間接侵權責任的前提和基準，注意義務決定了網絡服務提供者在算法推薦活動中所應達到的謹慎態度標準。不同于嚴格責任，過錯責任是責任依賴于損害由侵權者的過錯行為造成的要件制度，不僅以客觀損害事實為依據，還須對主觀心理狀態是否受到非難進行考量。在現代侵權責任法中，過錯歸責要求善盡注意義務，注意義務作為過錯責任的核心要素，隱含于所有侵權責任要件之中。質言之，檢視過錯的重要因素就是注意義務的存在及違反。②張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社，2002，第286頁?！杜＝蚍纱筠o典》將注意義務表述為“一種為避免造成損害而加以合理注意的法定責任”③［英］戴維·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988，第137頁。。依據法的一般原理，責任的本質在于義務。注意義務將行為人內向的主觀審慎外化為客觀的行為義務，具有當為性。蓋因受到法律政策、經濟成本、技術現狀諸因素影響，其根據與歸納相較復雜?；诹⒎ㄔO定，注意義務是指行為人在作出某種行為時應能預見損害結果發生的可能，并積極做好防范措施避免損害結果發生，否則須為因蓄意或疏忽導致的損害負擔相應法律責任。據此，作為一種行為規范，可以理解為是對行為人主觀預見后果和客觀規避危險的作為與不作為的責任設定。④盧家銀：《網絡服務提供者在隱私侵權中的注意義務》，《南京社會科學》2020年第6期。然而受制于客觀有限的認知水平和行為能力，無法預見且難以避免法益侵害發生的情況普遍存在，義務的尺度向來被冠以“合理”，以保證人們安全地生存和自由地發展。作為相關法律事由的抽象概括，其本質上是對社會交往中不同類型的人所設定的行為規范，⑤司曉：《網絡服務商知識產權間接侵權研究》，北京大學出版社，2016，第99頁。具有足夠解釋彈性與司法適用張力。蓋因其開放性特征擔負起建構利益動態平衡的重要作用，學界對其合理的界定亦莫衷一是、聚訟紛紜。網絡服務提供者作為公共服務與產品提供者，其注意義務可界定為，作為危險制造者或危險狀態維持者，對侵權行為所負的采取一切必要的和適當的措施預見風險、防控損害，以保護他人與他人絕對權利的義務。

在間接侵權語境中，法律并不禁止侵權行為發生，但要求利用一切必要且具期待可能性的手段切斷因果聯系，避免法益侵害事實擴大。著眼于制度同源性，肇始于1988 年的美國數字千年版權法案所確立的“避風港”規則經長期實踐和理論證成沿用至今，成為版權立法范式和國際標準。作為英美法系典型實用主義立法思路的體現，其適用前提最初被定義為根據嚴格責任原則被認定為需要承擔責任。⑥于雯雯：《網絡版權侵權責任研究》，知識產權出版社，2020，第147頁。獨立于合理使用和法定許可，立法為之設定了一種高度形式化的程序條件以資其在訴訟程序中援以抗辯。即通過形式審查，在原始權利主體明確且侵權鏈條清晰時，是否及時采取必要措施防止侵權損害后果在回聲效應下不斷強化，如若采取措施不及時或不合理，則構成注意義務的違反，須就過錯范圍內的損害后果承擔相應責任?；趯χ贫瓤蚣艿恼w借鑒，可以推導出網絡服務提供者作為程序執行人，不負有事前審查的注意義務這一體系解釋結論。綜上，通知移除項下的事后救濟義務是網絡服務提供者對于網絡用戶上傳內容所承擔的一種與物理空間類似的一般性安全保障與救濟義務，⑦張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社，2006，第177頁。而非無限安全責任。即使基于網絡侵權溯源困難與賠償不能的風險，課以其損害分配的連帶責任，但規則擬定的基點和視角卻在于通過版權責任為之提供相應保護。

然而立法并未將通知移除程序的實現作為判定侵權過錯的唯一標準。若網絡服務提供者以一般理性人標準知道或應當知道被控侵權內容利用其網絡服務公開傳播以及被控侵權內容的侵權性質，卻未作出合理反應，則會喪失享受責任限制的資格。與“避風港”規則涵括的責任承擔范圍迥異，網絡服務提供者須就網絡用戶造成的侵權損害全部承擔責任?，F行立法以動態系統論的方式對“應當知道”予以具體列舉?！皯斨馈弊鳛轱L險社會中過錯侵權的體現，包括故意和過失兩種狀態，系對主觀認識的法律分析、判斷與評價，具有一定裁量空間?！皯斕N含能夠”作為一項重要的邏輯命題，意思是凡應當知道的，必須是能夠知道的。①［德］康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社，2004，第442—443頁。在相關立法例和侵權法理論中，其判定一般采用法律擬制的基于所處社會條件下的一般理性人標準，無須完全建立在道德倫理的價值評判基礎之上，不論侵權行為人主觀上對侵權行為的發生知道與否，均須在具體侵權行為足夠明顯之時，結合動態系統論所涵括的指引性標準，綜合通過考慮權利作品的類型及熱度、平臺服務的性質及方式、是否主動干預等特定事實來推斷其能否明顯推出侵權事實或情況，即能夠知道。②易健雄：《從算法技術看網絡服務提供者的“應當知道”——也談〈民法典〉第1197條的適用》，《知識產權》2021年第12期。若能知、應知而未知，則認定其未履行在先設定的具體侵權認知義務，構成注意義務的違反。據此，只有當侵權事實如紅旗迎風般招展，才付諸以注意義務。這也就意味著，事先無須對內容版權進行主動發現與有效阻止。不同于民法上的一般注意義務，網絡服務提供者的注意義務遵循抽象概括式立法風格，急用先行，重點推進，原則性推定在非故意侵權的前提下無法發現或預見侵權行為，總體上是一種事后的、消極的、低要求的注意。

二、進路：注意義務邏輯擴張之正當性證成

從歸責邏輯看，當網絡服務提供者付諸一定作為，就意味著盡到了注意義務，若仍發生不可預料的侵權后果，則可考慮免于追究其的侵權責任，否則法感情上結果恐難令人接受。這一歸責邏輯背后的重要前提是注意義務的履行完否。學理上，義務擴張僅具指引性價值與宣示性意義，其判定仍須憑借動態系統論所涵攝的衡量因素及權重分析。經驗作為法律本體論的前提，并非不加審慎地將法益侵害的事實性邏輯偷換為法益保護的擴張性理解，而是在遵循本土立法與司法實踐的基礎之上，提供諸個有益視角，以求教于方家。

（一）價值本位：權利、秩序與權力系統化

法治理念漸趨成熟的今天，市場經濟運行中仍然存在權利、秩序與權力三者關系的困境，復合型民法價值本位仍未完美匡正這一治理痼疾。理論上，不乏存在非黑即白的二值判斷論，認為個體權利與社會公共秩序或國家權力間存在本質相悖且不可調和的掣肘與沖突。甚有學者從社會連帶法律理論的視角，認為社會才是法律的根基，共同體關系的維護是法律的根本使命，個體權利的主張構成對社會義務的拒不履行，甚至社會合作的阻礙。事實上，將社會利益看作法律所應當追求的終極目的，具有其現實意義，復合式價值體系亦對社會利益這一價值理念予以充分關照。但在奉私人自治為圭臬，尊崇形式理性，標榜主觀權利的今天，我國民法的價值本位仍然是權利本位，秩序和權力僅且作為限制性因素，在價值考量中應當后置其順位。遵照權利本位的價值取向，人之為人的理性，就是法保障權利。①張君平：《民法系統論研究》，知識產權出版社，2022，第55頁。權利作為多樣性法律生活的最終抽象化，當之無愧為私法的中心概念。即使在算法主導的今天，強調禁止權利濫用規則之規范權利行使這一立法旨趣的前提，仍是權利人享有并行使某項自然權利。據此，對注意義務的考究既應堅持權利的基礎性地位，又應積極肯認私權應受限制這一立法理念。接下來需要解決的問題是義務擴張在價值本位系統化進程中的正當性基礎。

算法塑造網絡空間治理結構的私權力，倒逼個體權利擴張。早在中世紀時期，托馬斯·阿奎那便將象征權利的“ius”一詞理解為正當要求，并從自然法理念角度把個體的某些正當性要求界定為天然權利。傳統版權視閾下，注意義務始終囿于以通知移除為基礎的消極被動模式?！熬S護通知規則的基本價值，不使其承擔一般性的事先審查義務和較高的版權注意義務”②參見《最高人民法院法發〔2011〕18 號》文件“關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見”。亦為立法所明示。然而在以科技主導的風險社會中，技術不能的現實基礎已然改變。③謝惠加、何林翀：《算法推薦視角下短視頻平臺注意義務的完善》，《中國出版》2022年第19期。時下，網絡服務提供者對網絡空間治理結構擁有相當私權力。以關鍵幀匹配技術為例，通過先行建立正版數據庫，而后提取上傳內容中的若干關鍵幀，以此在版權庫中進行技術分析和搜索比對，即可確定潛在明顯侵權內容。盡管該模式下，匹配相似度區間等因素會對比對結果產生很大影響，但在算法合理的情況下能夠越發精確。④崔國斌：《論網絡服務商版權內容過濾義務》，《中國法學》2017年第2期。當前，諸多國內外網站已經主動采用內容識別與過濾技術以應對打擊網絡盜版侵權的輿論壓力。然而針對司法實踐中訴爭較大的技術成本問題，持反對態度的學者普遍援引漢德公式（Hand Formula，B﹤P×L）來質疑義務之正當性。不可否認，無論是系統的采購、運作的維持，還是錯誤的糾正，均需付出實質成本。然單方面強調產業激勵，忽略權利的完滿保護實屬本末倒置。況且前述困境的紓解并非無路可循。對此，將在后文詳細展開論述。作為網絡侵權的參與者和控制者，在技術成熟且成本可控時，從客觀不能到主觀不為的轉變既為個體權利之擴張提供了理論支撐，亦為注意義務之擴張賦予了正當性基礎。

（二）權責一致：信義視角下注意義務恪守

從應然角度出發，根據權責一致原理，享有一定權利代表需承擔一定義務，對義務的違反將導致法律上的責任?？刂飘a生責任作為侵權法中的一種思想，美國學者沃倫·A.西維教授認為，基于占有或控制的義務產生的責任構成了侵權責任的基礎。⑤［美］沃倫·A.西維：《侵權法的原則》，李俊譯，法律出版社，2005，第38—43頁。由理論先于法律的法制發展路徑所決定，基于社會精細化、專業化發展趨勢，信義視角下的關系模式與義務體系為算法推薦背景下義務之擴張提供了有益價值視角。作為英美法系的傳統命題，信義關系直接源于對信托理論的適用或類推適用，對推進社會信用體系建設具有重要的信賴維持及價值引導功用。在信托關系中，基于受托人對信托事項之事實控制，其必須承擔信托法上的信義義務，即基于控制產生的義務。著眼于網絡服務提供行為使權利人損害最小化之結果設定，通過建構一種動態系統的論證范式，以取代擬定一個內容詳盡之契約的制度。然義務多具應然層面的意義，實然狀態下，蓋因缺乏強制力因素，權利與義務呈現惡性消減的守恒。若網絡服務提供者怠于履行或不適當履行注意義務，將導致權利人正當權益的侵害，即權利、義務雙雙消減，但總體依然均衡。據此，唯有通過法律程序及強制手段將其轉化為法律責任，權利義務的良性守恒才得以實現，而責任轉化之前提是對義務合理之設定。算法推薦背景下，傳統契約理論存在一定失衡，打破了共同體關系中更為重要的信賴紐帶及與其相應的某種期待。然“只有當必不可少的信賴被保護時，人類才有可能在保障每個人各得其應得者的法律之下和平共處”。①［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2003，第351頁。因此，鏡鑒一種蘊含新型關系和義務的制度范式便成為版權保護與產業發展的潛在需求。

作為保護科技創新免受侵權指控的基本原則，技術中立成為應用算法引發侵權的一項重要抗辯事由，并呈現泛化與濫用趨勢。傳統技術條件下，當網絡服務提供者對侵權作品予以推薦且供公眾直接獲得的，就具備法律上的可歸責性?；趯α⒎ū尘暗目剂?，顯然不涵括算法推薦。盡管從文義解釋的角度及侵權后果的高度蓋然性出發，將算法推薦納入推薦范疇并無不妥，但能否如人工推薦一樣視為平臺推薦，將直接影響過錯的認定。質言之，無論推薦機制如何設計與調整，均不能與過錯責任原則相悖。有觀點認為，算法推薦具有實質性非侵權用途，按照一般理性人標準，無法感知具體侵權行為的存在，注意義務相對更低。然在這樣一個算法泛在并由算法主導的社會，②張文顯：《構建智能社會的法律秩序》，《東方法學》2020年第5期。算法強化侵權后果的同時反而主張注意義務的消減，孤立地強調技術中立作為侵權豁免事由，而未對主體推送的價值偏向加以更多考量，存在明顯邏輯悖論。

即使承認算法作為一種客觀的、無主體意識的編程方式，不具當然可責性。當穿透以用戶需求為導向的個性化推薦的面紗，網絡服務提供者既薦入了算法服務具體用途，又干預了權利作品具體傳播，致使侵權后果暴露無遺，本質上與人工主動推薦并無區別。首先，遵照算法推薦的范式機理，技術背后往往附加人為選擇，信息數據源的收集與用戶畫像、標簽模型的建構均系平臺的主動選擇、組織和編排。其次，算法推薦蘊含鮮明的價值取向和利益判斷。算法推薦權利作品與商業廣告精準投放相結合作為流量經濟開發的主要形式之一，③李安：《智能時代版權“避風港”規則的危機與變革》，《華中科技大學學報（社會科學版）》2021年第3期。將用戶歷史行為、選擇偏好當作其的現時興趣判斷標準。一方面，創作者積極踐行著平臺規則或是根據用戶反饋來推測算法推薦的運行邏輯。④王一楠：《智能媒體時代內容創作者對算法的使用立場研究》，《中國編輯》2021年第3期。另一方面，消費者在不斷重復與自我證明中強化固有偏見和喜好，導致主體責任缺失和信息繭房效應突出。⑤［美］凱斯·R.桑斯坦：《信息烏托邦：眾人如何生產知識》，畢競悅譯，法律出版社，2008。最后，對深度學習模型的應用使得算法推薦性能不斷提升，但算法運作的不確定性與人為設定程序的機密性亦呈現出常人難以感知且無法參與的未知地帶，使得平臺享有絕對支配權。⑥魏遠山：《算法透明的迷失與回歸：功能定位與實現路徑》，《北方法學》2021年第1期。據此，在以信義關系為本質的算法語境下，實質存在強弱對比及高度依賴情形，內容侵權作為不信賴的重要表征，將導致與法狀態適相反對的情況。作為“避風港”規則的重要理論證成，技術中立在網絡自由層面即偏離了預設軌道，其對權利作品的偏袒與區別對待違背了應有的中立姿態，使得以地位中立為核心建構的利益平衡格局被打破，網絡空間治理結構私權力被不斷塑造。⑦邵紅紅：《算法推薦服務提供者的著作權注意義務探究》，《蘇州大學學報（法學版）》2023年第1期。據此，法律應當盡可能地強化或維持權利人之合理信賴。其中，義務擴張即為以表象為基礎的信任模式下遵循權責一致原則的可行策略。

（三）規范檢視：動態系統論創設制度空間

前已述及，注意義務的內涵與外延存在相當解釋空間，使之能夠適應社會生活流變，其形態也不一而足?；诿裰鞒绦蛳碌膬r值選擇，現行立法采用動態系統論的方法。動態系統論的思想最早由奧地利學者威爾伯格提出，呈現強勁發展趨勢。按照動態系統論的觀點，民事責任的認定不宜機械地囿于構成要件，而應考慮具體法律關系中影響責任成立的各種因素及其強度。①王利明：《論禁止濫用權利——兼評〈總則編解釋〉第3條》，《中國法律評論》2022年第3期。與其說是對大陸法系傳統裁判范式，特別是潘德克吞體系的沖擊，不如從實質正義的視角，將其看作對嚴格依據構成要件符合性導向唯一正解的改良。作為立法思維的逆向檢視，其突破了概念法學觀念下全有全無的桎梏，不僅需要按照形式邏輯的要求判斷產生某種特定法律效果的充分必要條件是否具備，還需個別地進行規范背后的道德倫理考量。②胡學軍：《民法典“動態系統論”對傳統民事裁判方法的沖擊》，《法學》2021年第10期。畢竟，“對一方利益的過度保護就會更多地限制他方的行為自由?！雹郏蹔W］海爾穆特·庫齊奧：《動態系統論導論》，張玉東譯，《甘肅政法學院學報》2013年第4期。蓋因其克服了從構成要件到法律效果這一規范邏輯結構的局限，實現了從彼此孤立的要件分解到法律價值的綜合考量的轉變，既強調各要素間的互補，亦化解數學演算式審理路徑中事實真偽不明的窘境。因此，在判斷義務合理與否這一問題上，具有正當性，亦為義務之擴張創設了制度空間。然而之所以在義務擴張邏輯中強調其運用，除卻難以在不同主體利益取舍間做出截然不同的選擇，主要存在以下兩方面制度層面的誘因。

其一，通知移除的運行基礎改變。算法推薦背景下，無休止的版權糾紛使得以“避風港”為基點的歸責體系方枘圓鑿。不難感知，無論在制止侵權的時間維度上，抑或責任阻卻的類型化事由上，通知移除營造的避風港足夠大且安全?，F行立法將主體類型劃分具體化，明確采取必要措施的主體包括提供存儲、搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，但其承載的信息流推薦功能卻未在動態系統論中得以充分體現。根據報償理論思想，往往是算法技術加持下的主動內容分發在客觀上與網絡用戶的內容提供行為共同推動侵權損害后果的強化。以規則與現實的銜接為著眼點，在網絡數據有限的情況下，通知移除的人力實施能夠為權利人提供一條直接有效的維權途徑。④魏鋼泳：《網絡版權算法治理及其完善》，《中國出版》2022年第14期。然而時下算法持續擴大作品范圍，不斷拓展利益空間，一味遵照傳統的通知移除模型使得權利人面臨高昂的維權監測成本，促使規則運行基礎改變。

其二，紅旗標準的實踐效能降低。紅旗標準作為判定注意義務的主要標準之一，實踐效能卻不盡如人意，幾乎被棄用。⑤王杰：《網絡存儲空間服務提供者的注意義務新解》，《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第3期?；趯ψ⒁饬x務的厘定，紅旗標準的適用核心與司法困境在于應知標準的認定。⑥張松：《“紅旗規則”視域下網絡服務提供者版權保護法定注意義務認定研究》，《中國出版》2022年第21期在此意義上，可將標準認定劃分為兩個維度：一是主觀維度，平臺能否發現網絡用戶傳播的侵權內容；二是客觀維度，侵權行為是否明顯如紅旗迎風般招展，即根據一般理性人思維，涉案內容不存在合法傳播的可能。⑦陳紹玲：《短視頻版權糾紛解決的制度困境及突破》，《知識產權》2021年第9期。事實上，一般理性人在一定程度上從行為主義的視角界定了責任主體的實質內涵，即其適用針對的是以消極方式面對版權侵權行為的善意者，服務職能被局限在提供儲存、搜索、鏈接諸類中介事項之中，具有被動性、中立性特征。然而針對自動化決策語境下，以利益驅動為價值導向，以內容鏈接的主動推送或內容信息的主動分發為商業模式的服務提供者，紅旗標準的簡單套用有待商榷。

三、博弈：基于立法創新與接軌之爭的反思

當前，學界對于算法推薦的性質認定存在一定分歧。一種主流觀點認為，算法推薦將版權侵權帶入空前數字侵權時代，使得注意義務擴張或向事前轉移。作為國內最早旗幟鮮明地提出建立版權過濾機制的學者之一，崔國斌認為版權過濾使得網絡侵權治理方式發生變革，對部分網絡服務提供者課以版權過濾義務只是時間早晚問題。①崔國斌：《論網絡服務商版權內容過濾義務》，《中國法學》2017年第2期。司曉在其專著中詳細論述了注意義務設定的影響因子，并由此抽象出“注意義務=服務類型×行為類型×權利客體”這一完整公式。②司曉：《網絡服務商知識產權間接侵權研究》，北京大學出版社，2016，第145頁。算法推薦作為其研究中開放平臺服務類型的一種，蓋因與應用開發者存在利益分享等潛在聯系，其高度控制力致使網絡服務提供者理應承擔更高注意義務。鐘曉雯亦認為算法推薦并不必然具有中立性，以強化義務的方式歸化算法推薦呈現出的權力異化現象符合法經濟學原理。③鐘曉雯：《算法推薦網絡服務提供者的權力異化及法律規制》，《中國海商法研究》2022年第4期。持不同觀點的學者，如熊琦認為應從積極行為和消極行為兩個維度判定算法推薦服務提供者的侵權責任，蓋因遵循預先設定標準，不宜將平臺責任與推薦結果相關聯。④熊琦：《“算法推送”與網絡服務提供者共同侵權認定規則》，《中國應用法學》2020年第4期。但其并不否認版權過濾的私人創制，肯定其作為產業主體間博弈的結果，契合降低訴訟成本和獲取新興利益的訴求，適用關鍵在于甄別其應然法律屬性。⑤熊琦、張芷菡：《算法時代版權過濾機制的私人創制路徑探索》，《數字法治》2023年第4期。熊文聰認為版權過濾本質上是復雜的利弊權衡與價值取舍，過濾機制的引介相當于賦予權利人以絕對壟斷權，有悖版權立法的初衷。⑥熊文聰：《算法推薦提升了平臺的注意能力嗎》，載微信公眾號“人大版權”，2022年6月14日。

基于算法推薦技術的發展與平臺服務角色的轉型，增進公共利益、維護公共領域的承諾預設已然式微，網絡服務提供者理應對版權業態承擔更高注意義務。然義務擴張務必節制和有度，這是平衡版權保護與產業發展的需要，亦是討論間接侵權歸責的前提。據此，在考慮網絡服務提供者的義務履行高度的同時，還應兼顧算法傳播文化作品、促進產業繁榮與帶動經濟發展的客觀要求，既令其履行相應義務，又避免使其承擔過重責任，⑦徐?。骸懂a業視角下短視頻平臺版權侵權判定中的注意義務研究》，《知識產權》2021年第9期。以促使網絡服務提供者進行積極的自我約束和自我保護。其一，從宏觀立法論來看，版權立法業已超越體系建構和制度介紹的階段，如雨后春筍般涌現的本土化、實證化研究打破了立法論長期占據主流的狀態。其二，若使網絡服務提供者承擔高度且全面的審查義務，則會在很大程度上將其與承擔直接侵權責任的內容提供者混同，有悖二元區分實益和版權立法的基本造詣。⑧劉文杰：《體系視角下的網絡服務商主動審核義務》，載微信公眾號“知產力”，2022年9月22日。其三，版權過濾僅且作為義務履行的必要非充分條件，不可完全等同，唯技術論不利于矛盾糾紛化解和本土產業發展。其四，在關注業界頭部的同時，還應兼顧中小型及初創平臺的技術現狀與成本負擔，強化分門別類和寬嚴適度的理念，杜絕將“特殊性”普遍放大。僅且如此，才能通過對已知且具體的結果的歸納和總結，對注意義務作出行之有效的批判和改進，推動構建權責一致的法律問責路徑，而非一以貫之地遵循守承之邏輯、之理性，使其喪失展開的多元可能。

（一）版權過濾引介司法示范

時至今日，內容合規作為網絡版權保護的重要環節，其的國際變革動向愈發凸顯，但版權立法的現代化演進并非一蹴而就。2019 年，歐盟版權指令首次提出在線網絡服務提供者版權過濾義務，創設了以事前治理為價值導向的版權責任體系。為觀其后效，歷經兩年實踐調研，于2021 年頒布的針對該創新制度典范的專門性指南，為我國版權立法修正與司法裁判給予了有益借鑒。①Giancarlo Frosio，“To Filter or Not to Filter? That is the Question in EU Copyright Reform，”36 Cardozo Arts &Entertainment Law Journal 331 （2018）：331-369.伴隨著算法技術的演進及新型網絡業態的發展，“避風港”規則的司法適用被不斷限縮，社會各界尤其是權利人對義務擴張的期許不斷增強。但是否須苛以版權過濾義務，以此更新傳統責任配置，仍有待商榷。作為伴隨技術發展而誕生的現代侵權治理方案，當面對平臺自治的維持與立法強制的轉型之時，基于經驗論的考量，不建議盲目照搬歐盟范式，追求版權立法的現代化變革。我國版權事業實證化研究的高歌猛進在一定程度上掩飾了現有制度基礎及范式的不成熟，②熊琦：《中國版權法立法論與解釋論》，《知識產權》2019年第4期。就注意義務這一概念體系本身而言，作為信義法律關系中過錯歸責的體現，對其違反的認定既應遵照普通民法法理，又須加入商業判斷規則。質言之，價值體系的融入是其邏輯關系使然。畢竟立法創新應堅持本土制度實踐與經濟發展實況，依據自身邏輯形成自洽體系，否則不僅會在產業發展與權利保護之間產生價值鴻溝，③Giuseppe Colangelo，Mariateresa Maggiolino，“ISPs’Copyright Liability in the EU Digital Single Market Strategy，”26 International J.L.& Info.Tech，142（2018）.更會對公共利益乃至國家政策產生極大撼動。據此，立法應當保持謙抑性，更多考慮司法引導加自治模式，讓技術回歸技術。④沈菲：《我國UGC版權侵權治理機制之優化——以美國UGC規則為樣本的考察》，《編輯之友》2017年第3期。

有鑒于此，可以考慮將版權過濾納入注意義務履行完否的判斷標準，形成裁判共識，以促使平臺通過自建系統或服務外包等方式主動采取版權過濾措施以規避責任承擔。此舉既可以觀望歐盟相關立法的實踐效能，又在司法層面對漸趨復雜的侵權形態和利益分配作出了合理回應，避免制造規范冗余。此外，私人自治乃制度功能之源，司法示范亦為第三方侵權監測機構釋放出鼓勵技術創新、模式創新和方法創新的積極信號，迎合創新驅動發展戰略的不斷深入，為版權過濾制度的引介準備條件。事實上，我國立法早已明確應將是否積極采取合理措施預防盜版侵權作為判定網絡服務提供者是否具有主觀過錯的重要因素，但其重要程度在后續司法實踐中并未彰顯應有的制度功能與價值目標，反而“不使其承擔一般性的事先審查義務”等立法表述大行其道，致使事前審查被實質架空。故在其有能力掌握并控制侵權活動時，理應盡到必要的過濾義務，推定前提是能夠知道且應當知道侵權行為的存在。追根究底，因算法推薦引發的義務擴張，應回歸主觀過錯認定的本質?；趯λ痉ń涷灥目偨Y與相關裁判規則的提煉，尤其針對平臺首頁、熱播榜單、影視專區等具有高度侵權可能性的欄目設置，無論平臺大小，課以更高注意義務，要求建立版權保護機制，充分且必要。至于其他內容板塊，則根據現有指引性標準分門別類、寬嚴相濟，在具體個案中予以考量。盡管如此，權利人仍可通過主動請求，推動網絡服務提供者對用戶上傳內容的過濾或篩查，此時平臺所應承擔的并非完全主動的過濾義務，而是依請求產生的義務。鑒于該手段僅且作為侵權行為的預防，即時性要求相較更低，可以賦予一定的通知處理時間?？傊?，侵權判定的責任傾向均應做出改變。

（二）版權合作形成長效機制

以長短之爭為例，版權糾紛產生的根本原因在于產業競爭和利益驅動。內容版權作為平臺的核心資源，薦入長短之爭，并非零和博弈。通過概覽網絡盜版侵權案件的整體特征和變化趨勢，從平臺各自利益訴求出發，權利人聚焦于版權內容保護，需求于權利作品傳播。而短視頻平臺擁有高效引流渠道，缺失正當版權來源。有鑒于此，基于互惠互利、良性授權的版權合作機制將成為各方維穩發展的必由之路，為侵權糾紛的多元化解提供了一條切實可行的現實路徑。畢竟版權壟斷并非出路，合作共贏才是大勢所趨。司法實踐中已有業界頭部版權合作的先例。近日，抖音平臺與騰訊視頻就長短、視頻聯動推廣及短視頻衍生創作等方面展開的積極探索備受矚目，亦為實證研究提供了重要素材。從某種意義上來看，著眼于規范自身經營并主動聯系權利人取得正版授權的行為范式，為平臺優質內容的創作與傳播提供了充分保障，亦對視聽產業的繁榮及消費群體的體驗產生了積極影響。但推進版權合作在共建共治共享的價值理念下形成長效機制并探尋版權價值增長點，這一問題亟待解決。

版權合作主題項下，權利人通過授權內容開辟營收渠道。具體而言，會先行擬定相應的付費標準，而后將其內容資產中享有信息網絡傳播權與轉授權的長視頻授權給短視頻平臺，以此實現跳端導流，降低宣發成本。就付費標準而言，標準的考量不應僅局限于版權權利作品的創作價值，更牽連于經推薦為權利人帶來的市場回報，畢竟版權合作所隱含的深層理念是版權與流量的合作，共榮共生的背后是財產利益的獲取與分配。再者，科學合理的內容授權與利益分配是版權合作長效機制建立的基礎與核心。版權合作僅且作為預防盜版侵權的更佳選擇，而非最佳路徑，何嘗不充斥著兩害相權取其輕的無奈?；陂_放合作的背景，一方面，權利人可考慮與網絡服務提供者共建版權數據庫，前提條件是對商業秘密進行了充分且必要的約定。此后，一旦檢測出疑似侵權內容，即允許權利人以鏈接導入、廣告投放等方式實現引流與獲利。當前，頭部平臺的用戶格局和總體流量逐漸趨穩，跳端導流并不必然觸及其既得利益，此舉既是對權利人流量侵蝕的補救，又是對間接侵權的貨幣化補償。另一方面，在權利作品的共享與流通中，除了須對短視頻的衍生創作，尤其是具有非實質性替代作用的二創形態進行具體約定外，還應明晰合理使用邊界，保證授權鏈條的完整合法。比如，基于信息網絡傳播權與改編權主體歸屬的分離，對針對權利作品的改編行為進行限制。此外，基于對長視頻IP 版權資源長效收益的盤活，雙方可以圍繞版權資產在IP 衍生品開發、聯合出品與制作以及直播帶貨等多個環節推進資本整合與內容合作。如此，將實現對合作方的正向激勵，有望重塑內容營銷的全域增長新契機，推進構建版權產業大格局。

（三）多措并舉加強平臺自治

首先，網絡服務提供者作為版權生態的實際控制者，遵循權責一致原則和危險控制理念，結合具體經營模式中所呈現出的高度侵權危險、多樣獲益手段及較強把控能力，其理應自覺厘清行為邊界，以規則意識破除侵權亂象。具體可通過事前主動預防、事中多方發現及事后分級處理三個階段編織更加嚴密的網絡版權保護體系。在版權業態治理中，盡管技術主導作用的論斷有待商榷，但作為私權控制者，理應強化權責意識，將版權價值理念融入算法設計當中，通過建立健全追蹤溯源機制實現以技制技。即使頭部平臺已經采取版權過濾機制，基于閾值設定的差別，尚且不能確保侵權內容識別的百分百準確。如果在算法設計中融入防范顛覆性技術開發和應用導致的盜版侵權的價值理念，并在信息流推薦的各個階段綜合運用內容去重與打散干預等手段層層篩選，至少就價值趨向論，基于算法規則的善意、透明、可追溯，不應苛以過高注意義務。然而在對算法披露日趨收緊的國際環境下，我國尚且處于初級公開階段?？v使網絡服務提供者作為技術應用者，無法完全掌握其要義，但通過現行立法對開發者算法披露透明可釋的原則性要求與細化規定，作為交易相對方與意志體現者，其有理由了解并掌握算法運行邏輯、推薦結果、影響因子與具體參數等。事實上，也僅有通過上述事項的公開才可真正達成算法透明。①靳雨露：《算法披露的域外經驗與啟示》，《情報雜志》2022年第7期。

其次，在內容傳播的中間環節，應當加強頁面生態管理，建立完善多方參與的侵權發現渠道。鑒于侵權發現的可能主體主要集中在權利人與平臺自身。一方面，可以建立異常場景復核機制，尤其在首頁首屏、熱搜、精選、榜單等重點環節增加預警名單、院線電影以及熱播影視劇等相關指標，并根據點贊、評論、瀏覽等數據異常情形的發生啟動復核程序。另一方面，可以事先嵌入權利人名單，而后通過代碼植入的方式，對相關作品進行定向推送。②張媛媛：《智媒時代算法推薦的版權風險與協同治理》，《中國版權》2022年第19期。一則權利人較之普通網絡用戶更為關注權利作品的傳播形態與侵權可能，客觀增加侵權發現概率；二則分擔平臺主動審查壓力，提高版權過濾效益，盡早發現失誤，減少后果強化，亦能順理成章地駛入避風港灣，阻卻侵權責任的承擔。

最后，隨著內容創作經濟價值的凸顯，用戶表達自由對沖效應減弱，以營利為目的的創作個體及商業組織異軍突起。出于對版權生態良性運轉的考量，平臺應當采取必要措施加強用戶監管，預防重復侵權。對此可通過完善記入用戶模型的興趣點規則和標簽管理規則，將重點預警名單等排除在用戶興趣點或標簽以外，至少使之不納入個性化推送的行列。針對反復侵權賬號，則建立分級響應機制，并配置與算法推薦相適應的專業人員與技術手段。在初次侵權時可以通過系統自動警告予以后果說明，并將其列入重點關注名單，而后適時開展對侵權賬號的二次監測，若其后續發布作品中涉嫌侵權作品達一定數量，則依具體情形采取流量限制、部分或全部服務終止、賬戶關停等舉措。然關于數量標準，應當堅持分門別類，對三振出局制度予以區別適用，尤其對于以純粹信息分享為目的，未對權利作品進行主動編輯并從中獲取收益的侵權賬號，不宜過于苛刻，否則一來將侵犯用戶言論表達自由，違反正當程序原則，觸碰民主政治制度的基石，二來將涉及與通知移除程序的適配，甚至引發網絡監視等系列法律問題。

結語

算法推薦背景下，以開放平臺為基礎的互聯網生態體系一度成為版權虛無主義的“烏托邦”，不斷沖擊傳統的法律規則和社會秩序。技術中立不能簡單理解為蓋凡使用實質性非侵權技術當然不構成侵權，進而虛化主體責任。不加以區分地認定網絡服務提供者對侵權行為不能感知、無法應知，不合事宜，不符邏輯，亦不盡如人意。如古羅馬法學家烏爾比安所言，法律乃良善允正之術。只有妥善解決注意義務這一核心問題，才能在權利、秩序與權力之間找到適恰的價值平衡點。然而在未充分衡量制度設計必要性、充分性和有效性之前，當務之急是建立適應市場需求、符合民眾期待的網絡版權保護中國方案。鑒于版權保護作為一項系統性工程，囿于單純的規則借鑒固不可取。據此，既要注重從比較法視角對制度價值、績效和執行進行全方位的深層次比較；又要注重基于對象的過濾治理，探索基于目標的制度修正，在權責轉換中為權利保護探尋更為清晰的理論指引和行動范式。